Storia del diritto moderno e contemporaneo

Capitolo IV: Il diritto nelle culture di antico regime

Il diritto come scienza giuridica normativa e l'ideologia antigiurisprudenzale

L’esperienza giuridica italiana ed europea da Irnernio in poi fu caratterizzata dalla presenza di una scienza giuridica normativa universale legata al ius commune, connessa fin dalla scuola dei glossatori all’immaginario dell’Impero e della Chiesa. La società basso medievale e moderna era però una società cetuale e di conseguenza la scienza del diritto comune si mescolò con i saperi e le culture tradizionali di ceto: un esempio particolare di una scienza giuridica normativa cetuale è rappresentata da quella che fu per eccellenza scienza normativa della nobiltà.

Ovviamente, in un sistema caratterizzato dalla centralità della dottrina, la critica del diritto comune e la percezione della sua crisi sono legati al ruolo e all’opera dei giuristi, i quali non furono più considerati, in questo periodo, sacerdotes iuris ma finirono al contrario per essere considerati come azzeccagarbugli, in un percorso che culminerà nel XVIII secolo nei difetti della giurisprudenza di Ludovico Antonio Muratori. Insieme ai giuristi però erano oggetto di satira i Principi, che con l’avanzare dell’età moderna intensificarono legislazione e giuridicizzazione creando un magma inestricabile di diritto comune, leggi generali, leggi locali e dottrine dei giuristi.

Questa ideologia antigiurisprudenziale emerse con particolare chiarezza tra il 500 e il 600 come dimostrato dalle pagine sarcastiche contro giudici e avvocati nel Gargantua et Pantagruel di François Rabelais anche se una maggiore dimostrazione è offerta dalle pagine degli scrittori utopisti all’interno delle quali si manifestarono le tensioni del tempo con maggior forza. A tal proposito possiamo limitarci a due esempi:

• Traiano Boccalini: egli fu uno dei più celebri letterati del suo tempo e, soprattutto, autore dell’opera Ragguagli del Parnaso. Ebbe una solida formazione giuridica presso lo Studio di Perugia e ricoprì vari incarichi pubblici nello Stato Pontificio. La sua concezione del foro e dei suoi cultori era devastante, come attestano varie pagine dei suoi Ragguagli che rappresentava un mondo utopistico retto da Apollo con saggezza ed equilibrio. Per quanto riguarda il sistema giuridico, il Boccalini immaginò che vari popoli delegassero dei propri deputati presso i rispettivi Principi al fine di ridurre il numero eccessivo delle leggi, e i deputati "domandarono che fosse arsa quella moltitudine di leggi che a’ popoli arrecavano confusione, e che ai governatori delle province fosse proibito il poter per l’avvenire farne delle nuove." Davanti a questo problema, l’assemblea dei Principi si divise in due gruppi, l’uno favorevole a ridurre, razionalizzare e compendiare la legislazione vigente; l’altro, invece, propenso a conservare quanto tramandato dalla tradizione col sigillo dell’esperienza. Ne derivò una sintesi del confronto capitale tra legittimazione tradizionalista e legittimazione razionale delle fonti del diritto, con la fatale prevalenza della prima in stretto ossequio alla cultura di antico regime: "Alla maggior parte de’ prencipi molto giusta parve la domanda de’ deputati, e per ben consultarla insieme si congregarono nella casa di Clio; dove alcuni, zelanti dell’utilità pubblica de’ loro sudditi, furono di parere che, con quella maggior brevità che fosse stata possibile, si epilogassero tutte le prammatiche antiche, e che con l’esplicita annullazione delle vecchie si pubblicassero poi leggi nuove, le quali tra’ popoli avrebbero partorito quiete non confusione. Ma la parte contraria a questo parere e di numero e di qualità de’ prencipi fu molto maggiore; i quali liberamente dissero che quelle cose, che dagli antichi erano state tollerate, più tosto avevano gagliarda presunzione di prudenza che d’ignoranza; mercé che sempre era da credere che gli antichi con diligente accuratezza avessero esaminate e ben digerite le materie del governo de’ popoli, molto più che gli uomini moderni, i quali allora si vedevano incorrere in disordini grandi, che con le novità volevano togliere quegli usi antichi, che la lunghezza del tempo aveva provati per buoni: e che aperta presunzione era stimare che il mondo, senza giammai accorgersi ed emendarsi de’ suoi errori, lungo tempo fosse vissuto in quei costumi, che come dannosi altri voleva correggere." La vicenda si concluse con una solenne bastonatura dei deputati da parte dei Principi, giustificati in ciò persino da Apollo. Tutt’al contrario la vera responsabilità per i difetti del sistema giuridico era da attribuire non tanto alle norme, quanto agli interpreti. Un esempio era riportato dal Boccalini in relazione all’esportazione del diritto comune nelle Americhe. Egli affermava che: "quella può dirsi patria felice, che non con le proprie, ma che vive con le leggi scelte da tutte le più civili nazioni." Un conto però erano le leggi, un altro gli interpreti. Apollo fu entusiasta della monarchia spagnola per aver "proibito che all’Indie non possini passar avvocati e procuratori", diritto santissimo, a parer suo, in quanto vi si dimostrava la carità di voler preservare il Nuovo Mondo da quel morbo che di tante lacrimevoli controversie ha riempito il Vecchio." Non mancò la reazione dei giurisperiti che andarono a lamentarsi, osservando la loro progressiva emarginazione in diversi tribunali minori del tempo. Ma Apollo: "...con sdegno grande rispose a’ quei dottori che fortemente si meravigliava che alla sua presenza avessero ardito dire ch’essi sudavano e spendevano per apprendere l’arti liberali, quasi che al mondo tutto non fosse noto l’editto delfico, nel quale lo studio delle leggi non arte liberale, ma si dichiarava esser mestiere e arte senza dilettazione di animo, senza speculazione d’intelletto e senza il tanto necessario in tutte le ottime scienze aiuto delle serenissime muse, e solo esercitata per mera avarizia di guadagno, per ingrassar di scudi un porcone, il quale, se ben totalmente era privo di quella vivacità d’ingegno che tanti amano le buone lettere, per giunger nondimeno ad essere un grande avvocato solo gli bastava aver un cervellaccio di bue. Una complessionaccia da facchino, che francamente resistesse alla fatica di tirar la carretta." Insomma secondo Boccalini il principe del foro svolgeva una volgarissima "arte meccanica", aveva un cervellaccio di bue e la corporatura di un facchino. Il Boccalini non nutre poi una particolare ammirazione nemmeno nei confronti dei giudici dei quali scrive, nella Bilancia politica, "sono poi tanti macellari; menano giù col coltellaccio a rovescio, se una borsa di scudi non gli sospende il colpo. Si informano prima del genio delli padroni e de’ protettori, e poi secondo quello fiat ius."
• Tommaso Campanella: nella descrizione dell’utopistico ordinamento giuridico de La città del sole negava una qualsiasi autonomia alla scienza giuridica nei confronti dell’etica, della religione e del mero buon senso: "non si scrive processo, ma in presenza del giudice e del Potestà si dice il pro e il contra; e subito si condanna dal giudice; e poi dal Potestà, se s’appella, il seguente di si condanna; e poi dal Sole il terzo dì si condanna, o s’aggrazia dopo molti dì con consenso del popolo. Le leggi sono pochissime, tutte scritte in una tavola di rame alla porta del tempio, cioè nelle colonne, nelle quali ci son scritte tutte le quiddità delle cose in breve: che cosa è Dio, che cosa è angelo, che cosa è mondo, stella, uomo, ecc., con gran sale, e d’ogni virtù la diffinizione. E li giudici d’ogni virtù hanno la sedia in quel loco, quando giudicano, e dicono: "Ecco, tu peccasti contra questa diffinizione: leggi"; e così poi lo condanna o d’ingratitudine o di pigrizia o d’ignoranza; e le condanne son certe vere medicine, più che pene, e di soavità grande." Troppo lunghi i processi, troppe leggi, troppi avvocati e operatori forensi: erano questi i mali del sistema identificati e risolti, in modo decisamente utopistico, nella città del sole. Ma le pagine degli utopisti rivelavano criticità e sofferenze che furono reiteratamente affrontate, anche se mai compiutamente risolte, lungo tutta l’età moderna.

Il giurista/giudice: i consilia sapientis pro veritate tra cattedra e tribunale

L’età moderna fu soprattutto l’età della giurisprudenzializzazione e non a caso la letteratura giuridica di diritto comune si caratterizzò per la progressiva affermazione di modelli di tipo sentenziale:

• Consilia (responsi) redatti da giuristi in un’ottica che imita quella del giudice;
• Decisiones (sentenze) redatte da giudici in un’ottica che imita quella del giurista.

Di fatto si trattava di prodotti molto simili che accompagnarono il fenomeno della pragmatizzazione del tardo diritto comune (cioè una accentuata attenzione della scienza giuridica per gli aspetti pratici della vita del diritto, tale da produrre cambiamenti inizialmente quasi impercettibili ma in prospettiva di lungo periodo molto rilevanti sulle forme e soprattutto sui presupposti e sui fini della riflessione dottrinale). Consilia e Decisiones rappresentavano al massimo grado la pragmatizzazione sul piano delle fonti del diritto, ed essendo la manifestazione per eccellenza del diritto come scienza lucrativa, esse prestavano il fianco alle critiche antigiurisprudenziali. Nello specifico:

Consilia: attraverso i consilia il giurista/giudice interviene nel processo con i suoi pareri in quanto testimone della corretta ricostruzione giuridica della fattispecie. Egli (il giurista) si presenta astrattamente come un imparziale testimone del diritto accanto ai comuni testimoni del fatto, portando in tribunale la testimonianza della dottrina e della propria autorità scientifica, entrambe degne di fede. In questo caso si parla di consilia sapientis pro veritate. Occorre precisare che il responso giuridico conobbe due forme:

• Consilium sapientis iudiciale indirizzato al giudice, fu nel diritto medievale una delle pietre angolari per la costruzione del sistema tra iura propria e iura commune. Esso fu particolarmente diffuso nel medioevo e declinò con l’avvento del giudice/giurista, cioè tecnicamente preparato, nell’età moderna.
• Consilium sapientis pro veritate particolarmente diffuso alla fine del medioevo e durante l’intera età moderna. Si tratta di responsi preparati dal giurista su richiesta di una parte in processo o anche soltanto nella previsione di un processo.

L’attività consiliare divenne preminente nella concreta opera del giurista, al punto che alcuni storici hanno preferito distinguere un’età dei commentatori da un’età dei consiliatori a decorrere dal XV secolo. Tuttavia questa distinzione non appare convincente in quanto tra i consilia e le questiones l’unità stilistica e argomentativa appare innegabile. Il consilium quindi era ufficialmente redatto come visualizzazione scientifica della fattispecie secundum ius commune. In quanto tale si distingueva, sul piano formale e concettuale, dalle allegationes degli avvocati, che erano invece formalmente pro parte: consilium pro veritate era profumatamente pagato dal committente e ciò fa sorgere qualche dubbio circa la presunta imparzialità del consiliatore. Con l’invenzione della stampa (secolo XV) si diffuse l’uso di fare raccolte di consilia, che si rivelarono utili sia agli autori stessi (che in tal modo vedevano accrescere il proprio prestigio), sia a giudici ed avvocati, che rinvenivano in esse l’agevole soluzione alle fattispecie concrete. Tuttavia l’edizione a stampa dei consilia pro veritate non poteva che accentuare fortemente il problema del caos delle opinioni, aggravando incertezze e contraddizioni. Non si trattava di un genere letterario nuovo ma nuova era la sua diffusione quantitativa: infatti sin dalle origini della Scuola Bolognese nel XII secolo essi erano apparsi sporadicamente, successivamente, a partire dall’epoca di Baldo degli Ubaldi (seconda metà del XIV secolo) la loro importanza si consolidò, per poi diventare egemonica tra il 400 e il 500. È proprio sulla base di quanto detto fino a questo momento che deve essere letta una celebre polemica cinquecentesca che vide coinvolti Andrea Alciato e Tiberio Deciani: Alciato era contrario a considerare i consilia come prodotto di scienza a causa del loro carattere occasionale, Deciani era invece favorevole. Nello specifico Alciato non era contrario al fatto che i giuristi fossero richiesti e pagati per la redazione di pareri giuridici ma era ostile alla posteriore pubblicazione in raccolte che poi finivano per avere forza normativa a dispetto della loro natura occasionale. Ritornando alla struttura e alla dinamica argomentativa del consilium appare evidente, come detto, che esso risulti essere molto simile allo stile con cui erano redatti i commentari tradizionali ma a differenza di questi il consilium, proiettato sul caso di specie, si proponeva, secondo forme tipicamente sentenziali: il giurista assumeva in qualche modo le vesti del giudice e produceva la sua soluzione della vertenza nel consilium/sentenza. Tre erano le principali argomentazioni sulle quali il consilium era motivato:

• Ex lege: sulla base della legge;
• Ex rationibus: sulla base della ratio;
• Ex auctoritate: sulla base dell’autorità dottrinale di un giurista o della comune opinione dei giuristi.

Occorre però distinguere tra il consilium e Argumentum ab auctoritate divenuto centrale nella dottrina di ius commune della fine del medioevo e della prima età moderna esso è diretto ad individuare una verità che nella scienza giuridica non poteva essere soltanto che ‘probabile’. Secondo l’Alciato una delle chiavi per la classificazione e la differenziazione della metodologia dei consilia era proprio nel modo di porsi davanti all’argumentum ab auctoritate e alla communis opinio. Secondo l’Alciato i poli che diversificavano lo stile dei consiliatores del XV-XVI secolo erano 3:

• Brevità (brevitas)
• Quantità (maior copia)
• Sottigliezza (subtilitas)

Nello specifico:

• Sottigliezza - il giurista che inventa: il giurista consiliatore è “colui che inventa” secondo l’approccio tradizionale della scuola dei commentatori, per il quale si può ricordare la celebre massima, spesso usata da Paolo di Castro “a dimostrare il vero è sufficiente la mia autorità”. Era il metodo con cui si era costruito il diritto comune nel 300, caratterizzato dalla volontà creatrice ed dalla sensibilità sociale del giurista, che utilizzava il testo romano-canonico come pretesto legittimante per la costruzione di un nuovo diritto. In questa prospettiva lo spazio maggiore era riservato all’argumentum a simili e all’analogia in tutte le sue forme, strumenti più plastici nella giuridicizzazione della società.
• Quantità – il giurista che accumula e riordina: il giurista consiliatore è colui che accumula e riordina le opinioni proprie e altrui. Secondo Alciato si tratta dell’approccio dei giuristi dei tempi nuovi, ossessionati dall’argumentum ab auctoritate. Era lo stile più facile e oltretutto di maggior successo in Tribunale in quanto fondato sul setaccio delle auctoritates e sulla enucleazione della communis opinio: in questo modo rispondeva anche ad una pratica esigenza dei giudici i quali erano naturalmente indotti a seguire la communis opinio in quanto adottandola si ponevano al riparo da ogni eventuale responsabilità civile o penale in relazione alla propria sentenza. Per questi motivi questo modello divenne il più frequente nella gran massa di raccolte a stampa di consilia di età moderna, costituendone in qualche modo la routine. La stessa produzione editoriale assecondava questi atteggiamenti, munendo i volumi di responsi o commentari con meticolosissimi indici nei quali erano raccolti, come una sorta di massimario, tutti i principi giuridici sostenuti o anche contestati dall’autore. Il consiliatore, quindi, si limitava a ricercare quanto gli serviva per la fattispecie indagando soltanto negli indici delle opere a sua disposizione o, in modo ancor più mediato, nelle sempre più frequenti raccolte a stampa di comune opiniones. Non a casa un tipografo del 500 scrisse in una nota introduttiva che un libro di diritto senza indice è paragonabile ad un corpo privo di voce: non serve quasi a nulla.
• Brevità – il giurista che si attiene rigorosamente alla ratio legis.: il giurista consiliatore è colui che si attiene rigorosamente allo spirito della lex. Si tratta di un approccio caratterizzato dal primato argomentativo della ratio legis e dei principia iuris, e conseguentemente da un forte ridimensionamento dell’argumentum ab auctoritate e della struttura dialettica del consilium.

I consilia, per quanto diffusi e proprio a causa della loro diffusione e moltiplicazione determinarono ulteriore confusione in un sistema già di per sé macchinoso. A dimostrazione di quanto detto basta riferirsi alle opere, prodotte tra il XVI e il XVII secolo, nelle quali si enumeravano le contraddizioni interne alle raccolte a stampa.