Storia del Diritto Internazionale

Storia del diritto internazionale

Opere e autori di riferimento

• Gozzi: "Diritti e civiltà. Storia e filosofia del diritto internazionale" – Mulino
• Minnucci: "Silete theologi in munere alieno. Alberto Gentile: fra diritto, teologia e religione"

Illustrare la situazione della realtà giuridica europea nel corso della storia in quanto il diritto internazionale nella dimensione che noi conosciamo ha fondamenti giuridici nella dimensione giuridica dell'UE (nonostante altre regioni del mondo stiano ora cercando di influenzare il diritto internazionale contemporaneo). I padri fondatori del diritto internazionale sono europei (Scuola di Salamanca, Ugo Grozio, Kant) e figli di una tradizione giuridica, quindi l'Europa è stata a lungo al centro di questa esperienza per cui si ricalcano i fondamenti del diritto europeo.

L'Europa è un fenomeno culturale, una sintesi di elementi culturali (romani, greci, ebraici, anche islamici ma soprattutto romani e germanici) e tradizioni in cui si è innestato fortemente il cristianesimo. Non è quindi un dato geografico o naturale ma un prodotto della storia che nasce, cresce e si rigenera continuamente (ampliandosi, allargandosi, restringendosi e ampliando culture e tradizioni diverse).

Fonti e influenze storiche

Si parte dalle fonti che la civiltà giuridica romana ha trasmesso e alle quali i pensatori si sono ispirati per elaborare le loro teorie in relazione ai rapporti fra i popoli e gli Stati. Hanno attraversato il medio Evo, l'età moderna, subito reinterpretazioni dai giuridici dell'età moderna. Roma cade nel 476 d.C. (con la caduta dell'Impero Romano d'occidente): è in piedi la parte orientale dell'Impero, in cui Giustiniano promulga fra il 529 e il 534 una grande compilazione giuridica, il Corpus iuris civili.

Contestualmente abbiamo la presenza in varie parti d'Europa delle popolazioni germaniche, molte delle quali avevano stretto un patto con Roma invadendo più volte l'Impero Romano con degli istituti giuridici completamente diversi da quelli della tradizione giuridica romana. Popoli diversi sullo stesso territorio vivono quindi con diritti diversi (es. la capacità di agire che per il diritto romano veniva raggiunta in base a un'età, per quello germanico al raggiungimento della pubertà – segni visivi e la presa delle armi, il che era un problema perché le donne non andavano in guerra – oppure il matrimonio che per il diritto romano era basato sull'affetto e per quello germanico sul trasferimento del controllo della donna dal padre al marito) e il diritto germanico era solito riconoscere alla popolazione conquistata l'uso del proprio diritto, quindi gli eredi dei romani potevano continuare ad usare il diritto romano = principio della personalità del diritto. Ciascuno vive con la legge della propria gens, nazio.

La consuetudine e il cristianesimo

Questi due popoli diventano poi una realtà unica e nasce nel mondo del diritto la consuetudine, qualcosa che si genera dalla realtà sociale che è proprio di questo periodo: le regole condivise vengono dal basso, dalla prassi, dalla vita stessa, un diritto dinamico strettamente legato a una realtà in cui le esigenze si modificano. La grande creazione dell'Alto Medio Evo è proprio la consuetudine.

Il cristianesimo ha un ruolo centrale all'interno della storia non solo europea: una religione perseguitata per lungo tempo fino al 313, quando con l'Editto di Milano di Costantino viene trasformato in una "religione ammessa" quindi una religione di Stato. In questi anni i grandi Padri della Chiesa avranno un ruolo importante anche nel diritto internazionale, (es. Agostino, Ambrogio, San Girolamo) in quanto interpretando le scritture sacre elaborano una serie di idee fondamento di tutta una serie di riflessioni.

Il monachesimo e la distinzione tra potere laico e religioso

Un altro elemento importante del cristianesimo è la nascita del monachesimo occidentale (Benedetto da Norcia, monachesimo benedettino) che ha conservato tutta una tradizione culturale.

Ulteriore elemento, il tentativo di distinguere la giurisdizione laica da quella religiosa, quindi il potere temporale da quello spirituale (dal passo evangelico: "date a Cesare quel che è di Cesare e a Dio quel che è di Dio" senza specificare cosa era di Cesare e cosa era di Dio) ovvero due elementi che hanno dialogato (e anche avuto dei conflitti) proprio all'interno della tradizione europea (il "munus alieno" è il diritto, che non è competenza dei teologi) e non esiste al mondo una differenziazione così netta e che raggiunge l'apice con la nascita del Sacro Romano Impero Germanico: l'imperatore incoronato dal Papa la notte di Natale. La tradizione si romperà con Napoleone, che si "auto incorona" in presenza del Papa.

Carlo Magno e il diritto comune

L'imperatore Carlo Magno e i suoi successori, per tenere tutto insieme, non cancellano le antiche tradizioni dei germanici e qui inizia a serpeggiare l'idea di come fosse possibile avere un impero romano e sacro che si sostanzia per la sua cristianità ma allo stesso tempo non è dotato di una legge laica uguale per tutti: c'era bisogno quindi di una legge comune.

Rinascimento del diritto e università

Si conclude così un lungo periodo al quale segue una sorta di "Rinascimento" che per il mondo del diritto risale al dodicesimo secolo: Federico II arriva a Palermo, che diventa la città in cui si incontrano i dotti delle più grandi tradizioni culturali. La Rinascita si ha quindi con lo studio, con la ricerca: rinascono le università non solo in Italia ma in tutta l'Europa (dalla Spagna la traduzione dell'Aristotele greco grazie agli arabi che conoscevano sia il greco che il latino) e in Italia a Bologna nasce l'università più importante per il diritto (Alma Mater Studiorum) perché fanno rinascere il diritto di Giustiniano risalente al sesto secolo. C'erano ancora le vecchie arti liberali della tradizione romana (trivio e quadrivio, la retorica, la grammatica, la musica) a cui si aggiungono il diritto e la medicina. Si studiano inoltre i classici che non si conoscevano perché erano in greco e non erano stati tradotti in latino ("è greco, quindi non si capisce"). Questo succede perché cambia il mondo, si riscoprono dell'artigianato e dei commerci, il mondo comincia a circolare (Francesco d'Assisi venne chiamato così dal padre in onore della Francia con cui commerciava i tessuti) e gli stranieri arrivano a Bologna per studiare diritto (studenti montani e ultra montani, oltre le Alpi), tutelati nei loro spostamenti con un provvedimento imperiale (gli studenti universitari potranno essere giudicati a loro scelta o dal giudice cittadino dove si trovano o dal vescovo o dal maestro).

Il diritto civile e il diritto canonico

Ma si potrà studiare diritto senza considerare che quella era una società cristiana? La Chiesa si inserisce quindi in questo tessuto con una serie di raccolte giuridiche. Da una parte rinasce quindi il corpus iuris civilis Giustiniano e dall'altra il decretum gratiani dove si raccoglie il diritto cristiano, ovvero il diritto aulico (il diritto civile e canonico). Dante stesso nella Divina commedia distingue l'uno e l'altro foro: alcuni pensano il diritto dalla teologia altri il foro interno da quello esterno.

Per fare un esempio di questa contaminazione, il contratto riguarda il diritto civile ma viene contemplato il "giuramento" che si riferisce a qualcosa che riguarda anche la salvezza dell'anima oltre a quella del corpo, quindi entra in gioco l'elemento spirituale. Tutto il Medio Evo viene attraversato dall'idea che peccato e reato coincidessero, per questo motivo la Chiesa riesce a inserirsi e i due mondi, temporale e spirituale, sfera esteriore e sfera interiore, si intersecano. Questo rapporto è stato discusso e diventerà sempre più conflittuale quando si romperà l'unità politica e giuridica del continente europeo: qui ci sono il Papa e l'Imperatore ma anche le varie realtà istituzionali (i comuni, le università con i loro statuti e le corporazioni delle arti e dei mestieri con i propri statuti) e non vi è una gerarchia delle fonti in cui si parte dall'alto e si finisce in basso, è piuttosto il contrario: prevalgono le realtà locali (es. i rapporti mercantili vengono regolati dagli statuti della mercanzia) ma tutto è racchiuso nel grande contenitore dell'impero e del papato. Allo stesso tempo le fonti del diritto influenzano la vita quotidiana quindi le elaborazioni dei giuristi e le varie fonti normative si mescolano e si intersecano (il diritto naturale riemerge dalla contaminazione del corpus iuris da parte Scuola di Salamanca).

Tutto questo confluisce nell'illuminismo per esempio per la necessità di avere leggi semplici e chiare in quanto quelle precedenti diventavano contraddittorie (anche se il legislatore doveva tenere presente l'esistenza del diritto divino oltre a quello razionale) nasceranno i vari codici civili a livello nazionale (singole codificazioni), proprio con l'idea di avere dei testi lineari e comprensibili e i rapporti internazionali si regolano in maniera pragmatica con i trattati internazionali. Poi c'è il modello anglosassone della common law, criticato per l'eccessiva libertà interpretativa del giudice (l'altro modello viene invece criticato per la sua staticità data dalla presenza di disposizioni).

Il senso di tutto questo è che la tradizione giuridica europea ci lascia retaggi importanti per es. la separazione dei poteri che arriva dalla Francia.

La guerra offensiva: giusta o ingiusta?

“La guerra offensiva (di aggressione) è giusta o ingiusta?” Riprendendo San Tommaso d’Aquino, è giusta quando c’è un’autorità legittima, un’intenzione retta e una giusta causa.

Principi cardine del diritto

Quali sono i principi cardine del diritto su cui si fonda la convivenza civile? Vivere onestamente, non arrecare danno ad altri, dare a ciascuno il suo. “Ius” viene da “giustizia”: è dalla giustizia che trae alimento il diritto.

Si distingue tradizionalmente (Sant’Ambrogio) lo ius ad bellum dallo ius in bello, ovvero il diritto di fare la guerra (quando si può legittimamente fare, chi e per quali ragioni) e come si fa la guerra. Questa è la prima grande partizione a cui i pensatori si rivolgeranno e nel campo pratico la guerra nel corso dei secoli si è sostanziata in quattro grandi categorie:

• Più antica: si guardava alla guerra come una sorta di strumento di procedura - Nell’età giudiziaria (Gentili: "sono due parti che si combattono")
• Sanzione: nei confronti di coloro che si sono comportati in maniera ingiusta per ristabilire l’ordine giuridico
• Strumento: per creare una nuova situazione nei rapporti internazionali
• Nemica assoluta: della guerra vista come un nemico assoluto del diritto (pacifismo alle estreme conseguenze): il diritto in qualche misura dovrebbe costituire lo strumento per evitare ogni tipo di guerra in quanto ispirato alla giustizia

La guerra giusta

Che vuol dire “guerra giusta”? Dall’espressione “bellum istum” e “guerra giusta e pia” (elemento religioso) dei romani. A Roma vivevano i feziali, che si occupavano del diritto internazionale e del diritto bellico. Era un collegio di sacerdoti tra i quali veniva eletto un capo che rappresentava la guida di questo collegio e i feziali avevano il compito di approvare le dichiarazioni di guerra che il popolo romano indiceva non solo mediando con le divinità ma anche lanciando una lancia nel campo avversario come dichiarazione di guerra. Questo legame con la divinità sarà presente a lungo anche nella stipula di patti tra popoli. Il collegio di sacerdoti dava la garanzia che la guerra fosse giusta.

Le cose poi cambieranno nella guerra contro i Sanniti in quanto il rischio di perdere la guerra induce i romani a adottare delle tecniche belliche che inducono a “imbrogliare” l’avversario con delle false dichiarazioni: comunicazioni strumentalmente date per far sì che si possa preparare un attacco (da qui l’espressione “se vuoi la pace preparati alla guerra”).

Legittimazione della guerra

Alla base di questo ragionamento vi è l’idea di base dell’uccisione del nemico come nell’esempio del ladro notturno: in un accampamento, se il ladro non si vede, la persona che viene assalita è legittimata a ucciderlo, una sorta di legittima difesa. O come nel caso del “delitto d’onore”: il furore della situazione che porta a uccidere. Dunque, l’uccisione che può essere legittima.

Cicerone afferma che affinché la guerra sia giusta deve essere “indetta ufficialmente”, deve presentarsi come risposta a un’aggressione quindi come legittima difesa o come recupero di cose indebitamente sottratte o come vendetta per un torto subito. Quindi un diritto di risposta sostanzialmente garantito al popolo romano.

Il problema si pone anche all’interno del popolo romano: “la guerra civile è legittima o no?”. Cicerone non la esclude del tutto: dirà che non è mai giusta perché si svolge all’interno dello Stato, sta di fatto che per il mondo romano la guerra è di fatto una dimensione normale o per lo meno inevitabile dell’esistenza dell’uomo sia come individuo sia inteso come vivere nella sua socialità. Alcuni pensatori diranno che le guerre sono frutto di violenza e sfrenate passioni tanto quelle di difesa quanto quelle di aggressione e in quanto tale andrebbero eliminate dalla faccia della terra. Quindi da alcuni pensatori romani verrà vista come qualcosa di ingiusto per sua natura perché se il mondo fosse perfetto non ci sarebbe necessità di nessuna guerra ma poche sullaterra esistono tanto la violenza quanto la sopraffazione alla fine la guerra diventa necessaria (che è lo stesso concetto di legittima difesa elaborato da Cicerone).

Dione Cassio: la giustizia com’è comunemente intesa non appartiene all’ambito della guerra: non sempre il giusto è il vincitore, la guerra può spesso provocare un rovesciamento del concetto ordinario di giustizia in cui chi vince ha sempre ragione. Per questi pensatori non è il mezzo grazie al quale chi ha subito un’ingiustizia può ottenere soddisfazione ma è lo strumento che il più forte ha tra le sue mani per sottomettere il più debole.

Il cristianesimo e la guerra

Il problema si porrà in maniera più marcata con l’avvento del cristianesimo: “tutti quelli che mettono mano alla spada periranno di spada” (dal Vangelo di Matteo). In più da un’epistola ai romani “a fare giustizia ci penserà il Padre eterno”. Le Scritture generano non pochi problemi tra cui la partecipazione dei cristiani alle milizie romane perché presuppongono il rifiuto della violenza. Il problema si pone fino ad un certo punto in quanto gli eserciti si formavano di soldati provenienti dall’Africa, dall’Oriente, dai popoli germanici, la Spagna o la Dacia. Normalmente questo problema viene evitato a volte facendo riferimento al Vecchio Testamento in cui si parla abbondantemente di guerre alla ricerca di giustificazioni divine alla necessità della guerra.

Ma ci sono pensatori contrari alla guerra eclatante e chiara: “disarmando Pietro il Signore ha disarmato tutti i soldati. Nessuno può considerare lecita un’uniforme che simboleggia atti illeciti. Nessun accordo è possibile tra giuramento divino e umano, tra il vessillo di Cristo e quello del demonio, tra la luce e le tenebre, un’anima non può servire due padroni: Dio e Cesare” quindi fare il soldato va contro la religione. Altri pensatori cercano di storicizzare l’Antico Testamento: quei passi non possono essere considerati come un rifiuto della guerra ma come metafora di una guerra spirituale che l’uomo deve combattere al suo interno, contro il male dentro di sé e contro sé stesso che spesso conduce alla morte del corpo: un’invocazione alla conversione.

Altra riflessione, a chi è permesso portare armi non è permesso accusare qualcuno di peccato capitale, è proibito uccidere sia con la spada che con la parola. Uccidere è sempre un crimine, non esiste eccezione al comandamento divino. Quindi ci sono visioni dei primi Padri della Chiesa che sono pacifiste.

Costantino e la legittimazione della guerra

Le cose iniziano a cambiare nel quarto secolo con l’avvento al trono di Costantino che fa diventare il cristianesimo una religione permessa. Costantino a Massenzio a ponte Milvio: “con questo segno vincerai” (croce, in realtà ro greco e y greca). Si fa la guerra in nome di Dio.

Le guerre vengono precedute da cerimonie liturgiche che hanno il compito di esorcizzare il male e espiare i peccati che avrebbero commesso uccidendo. Addirittura, nel 314 si stabilisce che coloro che abbandonano le armi in tempo di pace dovranno essere allontanati dalle comunioni. Quindi dall’invito a non prendere parte ai conflitti alla minaccia di scomunica a chi non serve l’esercito. In quest’epoca di inizia a evidenziare la necessità di distinguere i chierici dai laici.

Ambrogio da Milano e la guerra legittima

È in quest’epoca che emerge la figura di Ambrogio da Milano che vive tra il 367 e il 397 e oltre alla divisione tra ius ad bellum e ius in bello, ritiene che sostanzialmente la guerra possa essere, a certe condizioni, legittima: chi si esponeva ai pericoli per proteggere altri, chi si impegnava a difendere la patria minacciata, affrontare la guerra contro i barbari che assalivano l’impero. La guerra doveva essere condotta nella giustizia, nella buona fede e senza abbandonarsi a saccheggi e distruzioni: quei principi ciceroniani emergono anche nei Padri della Chiesa, a parte tra coloro i quali erano contrari.

Sant’Agostino

Un altro personaggio importante è Sant’Agostino morto nel 430 d.C. Le teorie agostiniane non sono uniformi in quanto vi è un primo e...