Storia del diritto

Caratteristica dell'elasticità della proprietà

MATILDE evidenza la caratteristica della elasticità della proprietà. È un diritto che può essere compresso. Il riferimento alle persone giuridiche è un riferimento a soggetti che sono considerati pienamente soggetti di diritto civile. Sono pienamente ammessi nel tessuto del diritto civile. Qui le persone giuridiche sono riconosciute pienamente come soggetti di diritto civile. O. Von Gierke è il massimo esponente di una scuola che è opposta a quella pandettistica, la scuola germanistica. Quest'ultima contesta il carattere esasperatamente individualistico e astratto che hanno i postulati della pandettistica. Si sostiene che la matrice del diritto tedesco non è una matrice individualistica ma una anima profondamente comunitaria, misconosciuta dalla pandettistica. Gierke scrisse una critica al BGB "il progetto di codice civile e il diritto tedesco" nel quale rimproverava di eccessiva astrattezza il progetto di codice civile.

È indubbio che la presenza nel codice delle persone giuridiche, strutture intermedie che sono comunitarie per loro natura, possa essere riportata a visioni alternative rispetto a quelle dellapandettistica. Le persone giuridiche però sono anche strutture capitalistiche che quindi rimandano ad una esigenza di sviluppo di una economia. Quindi la presenza delle persone giuridiche può essere riportata tanto alla matrice Gierkiana quanto alla matrice individualistica, tipica dellapandettistica.

Carattere astratto dei rapporti obbligatori: i rapporti obbligatori cioè tendono a prescindere o riescono a prescindere anche dalla fisicità della persona obbligata. Prevede strumenti essenziali per la massima circolazione della ricchezza in un contesto economico caratterizzato da grande dinamismo, come il contesto della Germania.

Clausole generali: si parla di clausole generali quando una norma contiene riferimento, ad esempio, alla buona fede, al buon costume.

Alla diligenza del padre di famiglia. Il richiamo alle clausole generali esprime una tecnica di normazione: il legislatore detta una norma il cui significato non può essere capito riferendoci allo stretto ambito del diritto positivo. Sono importanti perché sono "organi respiratori". Rendono la norma aperta verso l'esterno, verso la realtà. Svolgono un ruolo fondamentale nel rallentare l'invecchiamento della norma. Infatti, consentono di adeguare la capacità invecchiativa della norma anche a situazioni non previste al momento della sua formulazione. Esempio: buona fede e buon costume come sono cambiati nel tempo. Infine, sono indice di un cambiamento molto rilevante. Ci fanno capire che il legislatore reputa fondamentale la presenza dell'interprete fin dall'enunciazione della norma. Infatti, se il significato di queste clausole generali si ricava attraverso la lettura delle stesse, il lavoro dell'interprete è

Prestazioni contrattuali per il contraente debole. Dall'altro lato però la pandettistica, anche se è vero che accetta la legislazione, resta convinta anche della centralità del pensiero giuridico e dei giuristi. Quindi le clausole generali possono essere ricondotte anche a una matrice pandettistica che ritiene che l'interprete non possa essere pretermesso. Infatti, esse immaginano una relazione necessaria tra legislatore e interprete.

Le clausole generali sono state considerate anche come strumento di moralizzazione del traffico contrattuale. C'è un paragrafo del BGB, 242, che impone ai contraenti l'obbligo di comportarsi secondo buona fede, avuto riguardo agli usi del commercio. Questa norma è stata usata per enunciare la clausola del rebus sic stantibus. Questa clausola è stata spesso utilizzata dopo la Seconda guerra mondiale nel contesto dell'inflazione. Questa inflazione rendeva privi di valore i contratti stipulati in

precedenza quindi la giurisprudenza ha ammesso l'inefficacia o la revisione di tali contratti. Questo paragrafo è servito anche per stabilire l'inefficacia delle clausole contrattuali che prevedessero l'esclusione o la limitazione della responsabilità di una delle parti ove tale previsione (limitazione o esclusione) fosse ritenuta contraria a equità. Le clausole generali quindi sono state utilizzate anche per ridimensionare quella visione individualistica del diritto privato che ha costituito una cifra distintiva del 1800.

2. Scuola di diritto pubblico

Si considera il fondatore di questa scuola F.K.Von Gerber che nasce come cultore del diritto privato e poi esponente della pandettistica. Poi tenta di trapiantare anche nel diritto pubblico l'impianto metodologico e il rigore scientifico che la pandettistica aveva utilizzato sul piano del diritto privato. La pandettistica tende a dividere il diritto in due categorie:

1. Diritto civile: considerato un

diritto di qualità superiore perché capace di prestarsi ad essere enucleato in termini completamente astratti

2. Diritto politico: contenitore che ha al suo interno più branche del diritto, non suscettibili di essere enunciati in termini astratti. Gerber tenta di trasferire il rigore metodologico che la pandettistica aveva utilizzato nel diritto privato anche sul fronte del diritto pubblico. Vittorio Emanuele Orlando è stato colui che ha trasferito in Italia questo tentativo di fondazione autonoma del diritto pubblico. Orlando dice che questa scommessa metodologica rischia di importare nel diritto pubblico termini e concetti tipici del diritto privato. È un rischio però, dice Orlando, che vale la pena di correre perché consente di trasformare il diritto pubblico in una scienza fino in fondo. Nasce nel 1860 e muore nel 52. La sua è la vicenda biografica e intellettuale di un personaggio che vive tra stagioni cruciali della storia italiana:

Italia liberale: viene considerato uno dei grandi teorici del liberalismo.

Il fascismo.

L'età repubblicana.

L'inizio del discorso metodologico di Orlando si fa risalire al 1889, anno in cui Orlando ottiene la sua prolusione al corso di diritto amministrativo e costituzionale presso l'Università di Palermo. Il titolo è molto significativo: "criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto". Orlando vuole accreditare la scienza di diritto pubblico come un sapere tecnico capace di formulare una ricostruzione giuridica del diritto pubblico. (Prolusione: discorso solenne pronunciato in occasioni solenni della vita accademica. È il momento in cui un docente può svolgere riflessioni di tipo metodologico).

Come si fa a trasformare il diritto pubblico in un sapere tecnico? L'idea è quella di tenere a debita distanza stato e società. Lo stato deve essere un potere autolegittimato, non viene legittimato in

Teoria orlandiana:

1. Rifiuto del contrattualismo:

Il giusnaturalismo è quella scuola filosofica che si afferma in Europa dagli inizi del 600 e arriva fino alla fine del 700. La scuola giusnaturalista ha una importanza enorme perché, attraverso l'idea del contratto sociale, sostiene che il potere politico non è il portato di una storia più grande degli uomini ma è il frutto della volontà degli uomini. Quindi secondo questa teoria il potere sovrano esiste perché gli uomini lo hanno creato attraverso il contratto sociale. L'idea del contratto sociale serve quindi a sostenere che il potere politico ha origine volontaria. Questa idea non resta chiusa nelle pagine degli autori del giusnaturalismo ma sostiene le più importanti rivoluzioni dell'800: quella francese e quella americana. Le carte della Rivoluzione francese sono intrise di linguaggio e terminologia.

giusnaturalistica. Rifiuta il concetto di contratto sociale. Rifiuta che il potere dello stato possa essergli dato attraverso una concessione dei cittadini perché questo significherebbe rimettere l'esistenza dello stato all'espressione della volontà sociale (che può anche essere revocata). Orlando cerca un fondamento più solido, secondo lui lo stato è il portato dell'evoluzione storica.

2. Teoria dell'autolimitazione dello stato: rifiuta che ci siano dei diritti pre statuali. Non è pensabile immaginare dei diritti a prescindere dall'esistenza dello stato e non si può pensare che questi possano condizionare l'attività dello stato. Egli sostiene che i diritti siano nient'altro che il frutto di una autolimitazione dello stato. Così formulata, la riforma orlandiana si presta a esiti di tipo dispotico. È una teoria di marcato autoritarismo. L'idea è che l'individuo

Sia completamente inbalia delle scelte dello stato, che sono scelte arbitrali. È stato però parlato di "temperamento storicistico" per intendere che nella visione orlandiana non solo lo stato è frutto della storia ma anche i diritti e le libertà soggettive. In questa visione di orlando la storia non è solo la dimensione che ha prodotto il potere dello stato ma è anche la dimensione che ha consolidato in capo ali individui dei diritti e delle libertà. La storia è la madre che ha prodotto non solo lo stato ma anche i diritti e le libertà dell'individuo. Quindi se lo stato revocasse questi diritti si porrebbe contro la stessa forza che lo ha prodotto. È questo orientamento che protegge la teoria orlandiana dall'accusa di essere una teoria orientata ad esiti dispotici.

3. Lo stato come persona giuridic