Storia del diritto

Storia del diritto: Novecento giuridico

2 marzo

La storia è un bagno di complessità. Se serve oggi studiare storia, serve per percepire una complessità che è sempre più misconosciuta e trascurata, meno percepita. Viviamo nel mondo di una comunicazione rapidissima, efficace ma spesso semplificante. C'è un modo di relazionarsi segmentato che va avanti per piccole fare. La storia può essere il luogo che ci consente di gettare lo sguardo sulla complessità anche del presente.

La storia rende il presente una tappa, cioè ci fa capire che il presente stesso è una tappa di una linea infinitamente più lunga di svolgimento, che viene da un passato ma che guarda anche al futuro. La percezione di questa complessità ci serve anche a relativizzare. A non far diventare il presente l’unico orizzonte di senso possibile, di non farlo diventare l’unico elemento che giganteggia nelle nostre teste. Il presente è una tappa, non è il migliore dei mondi possibili, ma neanche il peggiore.

Noi parleremo a lungo del termine crisi. Introduciamo il ‘900 con l’idea di crisi. In tempo di crisi, alcuni strumenti a cui si era riconosciuta centralità (legge, stato) sono entrati in crisi e cioè non hanno più la centralità che si era pensato di attribuirli. Nei periodi di crisi si fa vivo il bisogno di storia. Vivendo il presente come dimensione interlocutoria aumenta il bisogno di vedere il passato, perché nel passato possiamo trovare qualche indizio, qualcosa che ci confermi il nostro stato di agitazione o di incertezza.

Questo modo di guardare alla storia è pericoloso. Se il passato è agganciato solo ai dubbi del presente, noi rischiamo di usare male la storia ed è il modo con cui la storia viene usata quasi sempre nel linguaggio di oggi. La storia viene interpellata solo per avallare e suffragare prognosi, previsioni troppo condizionate dall’occhio dell’osservatore presente. Altre volte viene usata per scopi contrari, per dire che si stava peggio prima, serve a preservare il presente da previsioni più o meno apocalittiche. È un uso molto semplicistico della storia.

La storia, se è maestra di vita, non lo è perché si ripete. La storia non si ripete mai con le stesse fattezze. La storia non si ripropone mai uguale a se stessa. Se la storia insegna qualcosa, insegna la complessità, a non guardare al presente e al futuro con occhiali semplici, e insegna a relativizzare. A ricordarsi che siamo punti in una linea. Il presente è il punto in una linea di ampia.

Se la storia serve a munirci di spirito critico, capacità di analisi, capacità d'intuire il futuro, ma non servirà mai a trasporre meccanicamente il passato sul presente, a dire che quel passato si sta riproducendo, a dirci che quel tipo di similitudine non è più possibile nei fenomeni umani.

La storia del diritto: a che serve?

Potremmo dire questo, che lo studiare storia del diritto serve a ricordarci cosa è il diritto e serve a ricordarci cosa è e cosa dovrebbe essere il giurista. Se noi volessimo trovare un denominatore minimo che ci consente di definirlo, potremmo far riferimento a due caratteristiche decisive. La sua socialità e la sua storicità. Socialità e storicità come le caratteristiche che colgono l’essenza del fenomeno giuridico, che sono state proprie del fenomeno giuridico in tutti i tempi è in tutti i luoghi.

Socialità. Ubi societas ibi ius. Perché sorga l’esigenza di una regola, qualunque sia la fonte da cui promana serve una società minima, servono almeno due persone. Dalla convivenza più piccola — la famiglia — all’ordinamento internazionale, il diritto è una dimensione di relazione, che governa la relazione tra persone, istituzioni, Stati.

Storicità. Vuol dire che l'insieme di regole che ordinano una convivenza non sono sempre uguali a se stesse. Le regole che ordinano la convivenza non sono sempre le stesse ma il diritto, in quanto realtà che ordina il sociale, è storicamente mutevole, sensibile, anzi è un termometro particolarmente sensibile per misurare i mutamenti della storia.

Il diritto non è una dimensione astratta, che abita in un posto lontano dalla realtà, ma è uno dei punti di emersione dell’idea di se stesse che hanno le stesse convivenza, dell’idea con cui hanno scelto di regolare determinati fenomeni. Ci consente di abbinare l’idea di sé che hanno le diverse convivenza con il tessuto di regole che quelle stesse convivenze hanno prodotto. Ci consente quest’opera di abbinamento tra il diverso spirito dei tempi e le diverse regolazioni che i diversi tempi hanno approntato.

Giurista dell’800 tedesco, Savigny, paragonava il diritto al linguaggio. Il diritto come linguaggio è caratterizzato dalla socialità, servono almeno 2 persone perché sorga l’esigenza della regola. In questo il diritto assomiglia al linguaggio, perché com’è illusorio immaginare di scrivere un vocabolario che possa oggi racchiudere la lingua presente e futura, del pari è impensabile fermare, chiudere, lo sviluppo del diritto. Sono in perenne evoluzione, entrano parole nuove nei vocabolari, entrano regole nuove nei sistemi giuridici.

Se questo è vero, se è vero che il diritto ha la sua cifra distintiva nella socialità, è vero che lo studio della storia ci permette di entrare in contatto con una visione più ampia di diritto. Studiare la storia del diritto ci serve anche a entrare in contatto con una, cioè ci serve a dire che il diritto non lo si trova soltanto nelle regole ufficialmente poste, noi vedremo che una delle grandi generose illusioni dell’Ottocento è quello che il diritto fosse chiuso nelle leggi, che tutto il diritto fosse sciattò li. Sappiamo oggi che questo non d vero. Studiare storia ci dice quando è come si comincia a dubitare di questa idea. Lo studio ci serve anche a ricordarci l’estensione del diritto e dei problemi enormi che possiamo qualificare come giuridici.

Giuseppe Capograssi. Nel 1937 riflette sul mestiere del giurista. Il problema della scienza del diritto. Solo il giurista ha il privilegio dell’abbraccio complessivo. Se il diritto è un fenomeno che ordina le convivenze e quindi è interessato a tutti i lati della convivenza, è potenzialmente interessato a tutti i lati della vita sociale. Il giurista non deve essere un animale settoriale, ma deve riuscire a respirare a pieni polmoni la realtà in cui vive, a immaginare le regole per quella realtà, a costruirle. Il giurista non è un soggetto che lavora con i paraocchi, che passa la vita a commentare un comma, ma il giurista deve avere lo sguardo aperto sulla realtà. Il giurista deve essere capace di connettere piccolo e grande, micro e macro.

Diapositive

Aldo Schiavone, storia e destino. Il futuro come dimensione come in qualche modo e nelle nostre mani. Questo vale sia nella prospettiva delle esistenze individuali ma riguarda anche la grande storia. Un’epoca che tende a vivere il presente come unico orizzonte di senso possibile e sostituisce l’idea della simultaneità con l’idea dello sviluppo. La connessione perenne dell’uomo moderno tende a modellare anche la nostra forma mentis. Tende a non farci percepire come parti di un processo e di uno sviluppo. Avvertiamo così che insieme al futuro stiamo perdendo il passato e con lui il senso della storia. Il presente resta sospeso, è una bolla sospesa in mezzo a due zone grigie il passato e il futuro.

La storia sembra ormai prevalentemente utilizzata per trovare rassomiglianze con le vicende presenti. Perdere il passato è perdere anche la capacità di immaginare il futuro. E non perché la conoscenza del passato aiuti direttamente a capire il presente e tantomeno a prevedere il futuro, accade il contrario. Se fin usciamo al compito di fare i conti con il passato e ci limitiamo ad azzerarlo non siamo in grado di comprendere e di criticare noi stessi ma accettarci passivamente. Il buio è il passato ma il buio è anche il futuro.

Ginzburg. Radici di un paradigma indiziario. Morelli era uno storico dell’arte che negli anni ’70 del 1800 pubblica sotto falso nome alcuni articoli su una rivista di arte. In questi articoli lui contesta i criteri fino ad allora seguiti per l’attribuzione delle opere d’arte non firmate, ritenendoli sbagliati e propone di fare uno studio sistematico sul modo in cui vengono dipinti alcuni particolari anatomici perché è dallo studio di questi articolari apparentemente insignificanti che si può attribuire con invece maggior certezza la paternità alle opere d’arte. All’occhio dell’esperto possono avere un grande significato, possono addirittura riuscire ad attribuire con certezza delle opere d’arte.

Freud ha detto al mondo intero che esiste un mondo che noi chiamiamo inconscio che ama manifestarsi attraverso indizi, spesso piccoli, irrilevanti. Viene fuori quando meno ce lo aspettiamo e parla attraverso segni corporei. Qui di nuovo abbiamo un paradigma indiziario che ci consente di conoscere molto dell’interiorità della persona attraverso questi indizi. Conan Doyle. Sherlock Holmes riesce a risolvere un caso muovendo da un dettaglio apparentemente insignificante. Ginzburg dice che questi diversi mestieri usano tutti quello che chiamano il paradigma indiziario, cioè mettono insieme una serie di indizi e grazie alla composizione di questi indizi formulano una ipotesi interpretativa. In questo saggio lungo vede che lo storico fa qualcosa di non molto diverso. Raccoglie indizi che sono fonti, documenti scritti o orali, anche la conoscenza storica è indiretta, indiziaria e congetturale. Lo storico raccoglie indizi in riferimento a un tempo passato più o meno lontano e poi fa convergere quell’inizio in una ipotesi interpretativa. La storia è sempre interpretazione, non è mai oggettiva. Ed è una interpretazione tanto più corretta quanto più documentata.

3 marzo

La storia non procede mai né per innaturali continuità né per altrettanto innaturali cesure nette. Ma è sempre la risultante di una compresenza, di una coesistenza, di una coabitazione tra elementi tradizionali, che arrivano dal passato ed elementi di novità. È chiaro che così si dovrebbe fare la storia dall’inizio del mondo e allora con una certa approssimazione dobbiamo tratteggiare il secolo precedente, evidenziando quei fronti sui quali poi si produrrà una discontinuità, una cesura, che il Novecento porta con sé.

Se noi volessimo dare una descrizione del diciannovesimo secolo, potremmo dire che coincide nell’Europa continentale con il momento di massima consacrazione di quello che gli storici chiamano il modello individualistico di convivenza. Questo vuol dire coltivare un'idea della convivenza, dello spazio giuspolitico, come spazio abitato da due soli protagonisti, da due unici attori: uti singulus, l’individuo concepito e dall’altro lo Stato concepito ugualmente come individualità di potere. Francesco Ferrara, civilista del 900, che nel 1939 guardando al passato riassume così la visione individualistica della convivenza: in quella concezione individui e stato marciavano ciascuno per la propria strada ognuno perseguendo fini propri ma non v’erano incroci o interferenze. Lo Stato aveva la sovranità, l’uomo la proprietà, ognuno aveva un dominio proprio e queste sfere erano indipendenti e intangibili.

Quello che emerge dall’immagine di Ferrara è una certa idea della relazione tra individuo e stato. Il modello non vuol dire soltanto che lo spazio giuspolitico si vuole abitato solo da questi due protagonisti, ma si immagina una certa modalità di rapporto tra essi. Cioè, individuo e stato, privato e pubblico, sono immaginati come due universi autonomi e tendenzialmente non interferenti e si immagina che l’ordine, che la convivenza, sia il frutto, l’esito, dell’interazione spontanea e armonica tra queste due sfere.

Quindi abbiamo lo spazio privato, del diritto privato, che è descritto come abitato solo da individui irrelati (concezione atomistica della società), concepiti come singoli, e gli individui sono identificati e protetti dalla loro volontà e dalla loro autonomia. L’individuo della modernità continentale è un individuo libero di volere, che non a caso trova nell’autonomia contrattuale uno dei suoi principali canali di espressione di cittadinanza politica. E questo porterà a celebrare il contratto come segno massimo della libertà dell’individuo.

Lo spazio pubblico è specularmente descritto come abitato solo dallo stato cioè da un potere sovrano e da un potere sovrano se e finché capace di tenere a debita distanza la società. Noi possiamo dire che nelle visioni ottocentesche la sovranità è una funzione di distanza, che postula una distanza di sicurezza dalla società. La società ha i suoi spazi e la sovranità ha i suoi.

Questa visione della convivenza determina una insofferenza o una diffidenza verso i corpi intermedi. I corpi intermedi sono visti come un frutto negativo della storia precedente, una dimensione tipicamente premoderna. Questo perché i corpi intermedi impacciano tanto gli individui quanto lo Stato, creano dei lacci che vincolano e limitano tanto gli individui quanto lo stato. Questo perché l’individuo premoderno non è un individuo che rileva in quanto tale, in quanto tale, in quanto singolarità, ma è un individuo che viene definito anche giuridicamente dalla diversa nozione di appartenenza (a un ceto, a una corporazione, a una località), ciò che determina la posizione giuridica e il bagaglio di diritti, facoltà e doveri, è l’appartenenza. Prima si vede l’appartenenza e poi si raggiunge l’individuo. L’individuo è giuridicamente rilevante solo attraverso questa rete di appartenenze. L’individuo libero di volere è una astrazione nella visione premoderna. Quindi i corpi intermedi vengono visti come dimensioni che limitano questo potenziale espressivo dell’individuo. Ma i corpi intermedi limitano anche le ambizioni sovrane dello stato a essere l’unico potere sovrano nettamente staccato da ciò che gli sta sotto. Perché questi corpi spesso preesistenti allo stato o comunque coesistenti col potere vincolano inevitabilmente lo Stato ad avere una relazione di tipo contrattuale pattizio, che sta sempre poi stretta a uno stato che ambisce ad essere un potere staccato invece dalla società. Individuo e stato Sono le due facce della stessa medaglia, sono frutto di uno stesso processo storico, vengono allevati dallo stesso processo storico.

Rispetto ai corpi intermedi noi abbiamo una prima forte risposta radicale. Le Chapelier.1791. Legge. È la risposta più netta del processo rivoluzionario, la Rivoluzione francese fatta dal terzo stato vuole sbaragliare completamente l’ordine corporativo dell’ancien regime e i corpi intermedi vengono visti una delle espressioni più inequivocabili di quella storia che ci si voleva lasciare definitivamente alle spalle. (Nb Ipotesi di rimisurazione del tempo). Tutti i fenomeni sottolineano la volontà di cesura anche attraverso i nomi usati per misurare il tempo. Vuole chiudere con la storia e gli intermedi sono una delle manifestazioni più chiare anche dei quei privilegi aristocratici che la borghesia vuole rinnegare. E questa legge dispone lo scioglimento di tutte le associazioni nate su base professionale e ne vieta la ricostituzione anche per il futuro. Si ha una prima risposta radicale di uccisione del passato.

Settecento rivoluzionario e riformatore. La insofferenza per i corpi intermedi non è propria solo del Settecento francese rivoluzionario, ma è propria anche del Settecento riformatore. Anche questi sovrani illuminati ingaggiano una partita tesa molto complessa con questa trama di corpi intermedi. Non li possono far fuori, abolire, perché quei corpi intermedi sono anche il segno del potere aristocratico e i monarchi sono al vertice della catena aristocratica sono essi stessi frutto di quella visione del mondo per cui sarebbe stato un suicidio politico. Quindi si vogliono ridimensionare questi corpi a favore del potere del sovrano.

Poi abbiamo il codice civile del 1865 che pur essendo ispirato al modello napoleonico, codice francese che non menzionava gli enti intermedi. Benché ispirato a questo modello, all’art. 2 il nostro codice imbocca una strada mediana, menziona le persone giuridiche accomunando quelle che noi oggi chiamiamo private e pubbliche, ma stabilisce che di esse si occupa il diritto pubblico. All’epoca si chiamavano corpi morali. Questi corpi “godono dei diritti civili secondo le norme e gli usi osservate come diritto pubblico”. Esistono questi enti, ma non se ne occupa il codice. Vuol dire che la loro disciplina come soggetti di diritto civile non si trova nel codice civile, ma in norme di diritto pubblico. Vengono poste sotto lo sguardo più controllore del diritto pubblico.

L’Ottocento poi è definito anche come il secolo dei codici e degli statuti. Dal punto di vista storico giuridico la codificazione rappresenta — almeno quella ottocentesca — il momento di massima consacrazione del volto legicentrico della modernità giuridica continentale.