Storia dei contratti e obbligazioni

Storia del diritto delle obbligazioni e dei contratti

Momenti significativi nell'esperienza italiana ed europea

Quali sono stati i momenti più significativi nell’esperienza italiana, anche se non si può non ragionare in chiave europea, anche dall'800. In particolare il problema del controllo dell’equilibrio del contratto (o congruità dello scambio contrattuale), quali sono gli strumenti che sono stati escogitati per controllare l’equilibrio delle prestazioni contrattuali. Problema che è sempre stato in relazione al problema dell’autonomia privata, quindi i limiti all’autonomia contrattuale sono al centro del problema.

Equilibrio contrattuale

Equilibrio contrattuale: chiedersi se può essere sindacata la proporzione economica tra le prestazioni. Le prestazioni devono essere uguali dal punto di vista economico, e se lo squilibrio può dare luogo ad un rimedio. Lo squilibrio può anche essere non originario, si distingue tra contratto squilibrato (appartamento comprato ad un prezzo di mercato spropositato) e contratto a squilibrio sopravvenuto (tipico dei contratti di durata, es. fornitura di beni e servizi come gasolio, benzina, carbone).

Quali sono i rimedi che nel diritto dei contratti si offrono di fronte allo squilibrio originario delle prestazioni e a quello sopravvenuto (o sproporzione economica delle prestazioni)? Lo squilibrio può essere sindacato dal giudice con le norme civilistiche o europee, direbbe un giurista oggi. Ma un giurista dell’800 non troverebbe la tutela nel sindacato del giudice, ma quello che c’è scritto in un contratto era insindacabile. Bisogna capire come mai si è passato a soluzioni più flessibili e perché nei secoli scorsi non erano possibili.

Codice napoleonico e oltre

Il primo codice civile della storia è il codice napoleonico 1804 (e non quello di Giustiniano). La codificazione è un fenomeno moderno, nuovo tipo di progetto giuridico strategico, che ha preso forma compiuta solo alla fine del 1700, quando la società europea con o senza rivoluzione arriva all’invenzione di un nuovo strumento giuridico che ci regola ancora oggi. Il codice francese è anche un modello, ossia che può essere copiato. La codificazione civile è vista come svolta perché era proprio il diritto civile ciò che era lasciato in mano ai giuristi prima della fine del 700, infatti non fu immediato arrivare ai codici in Europa.

1804 Francia, 1811 Austria. Questi due sono simboli di due nazioni dell’800 e anche oggi perché entrambi non l'hanno mutato (novellati sì ma il simbolo di identità è rimasto). Il codice civile in Italia è stato clamorosamente mutato nel 1942 abbandonando quello del 1865. L’Italia esiste dal 1861 come regno d’Italia, prima ci sono stati pre-unitari e in questi stati ci sono dei codici civili. Gli stati della penisola hanno prima di tutto recepito il codice civile francese, in quanto politicamente satelliti della Francia. E questo ha influenzato enormemente la nostra mentalità.

Dopo Napoleone si apre l’età della restaurazione, al suo posto ritornano i vecchi sovrani. In Italia negli stati al codice napoleonico si sostituiscono vari codici civili. Tutti i regnanti della restaurazione mantengono il codice. Quindi il codice francese ha avuto due vite in Italia: con Napoleone il codice è imposto; dopo il codice di Napoleone è stato apprezzato e quindi voluto, i regnanti lo hanno usato come base dei loro codici.

Codici pre-unitari e unitari in Italia

Gli stati pre-unitari che si sono dati a questa scelta e hanno tenuto come base il codice francese sono 5:

• Il regno lombardo-veneto, con capitale prima Milano e poi Venezia (sotto dominazione austriaca) utilizza il codice austriaco, esteso nel 1816.
• Gli stati di Parma, Piacenza e Guastalla (sotto Maria Luigia che fu moglie di Napoleone, austriaca), codice del 1820 Maria Luigia fa un codice.
• Il codice del regno delle due Sicilie, diviso in due parti, emanato nel 1819 nuovo.
• Il regno di Sardegna (con Piemonte e Nizza e Savoia): codice Albertino (codice sardo) del 1837 fatto dal Re Carlo Alberto.
• Codice degli stati estensi nel 1851.

Due territori restano fuori dal miraggio del codice: il gran ducato di Toscana e lo stato pontificio. Il diritto civile in questi due stati pre unitari è in mano al diritto comune (diritto medievale e moderno ripristinato, con aggiunta di leggi speciali). Con l’unità è necessario avere un unico codice. Il codice civile unitario del 1865 ha ancora una forte sagoma francese, si chiama codice Pisanelli (ministro di grazia e giustizia che lo ha promulgato), giurista meridionale esiliato in Piemonte. L’idea iniziale era di fare un codice civile che rispecchiasse in maniera armonica le diverse tradizioni della penisola italiana, cioè nelle sue componenti cercasse di armonizzare la disciplina, che prende spunto da quello francese, piemontese ecc.

La scelta iniziale era ottima, ma nel corso dei lavori preparatori è emersa un’altra idea: unificazione a vapore. Cioè fare in fretta per avere il codice. Il risultato del codice c’è stato ma per fare in fretta si è sacrificato il confronto con gli altri codici, si è privilegiata la soluzione albertina/francese con qualche variazione. La parte contrattuale è ripresa da quella francese. Pisanelli, per il contratto, lo dichiara espressamente: secondo lui, per quanto riguarda il contratto si tratta di una parte già perfetta nel codice francese e doveva essere mantenuta. Il codice del 1865 nasce con questa grossa eredità che sarebbe diventata poi ingombrante. Cosa ha comportato questo: i giuristi italiani e i giudici italiani conoscevano le grandi opere civilistiche francesi, e quindi hanno cercato di creare una scienza giuridica civilistica italiana che poi si è creata, ma all’inizio l’ombra francese era importante.

L’Italia del 1865 si sentiva ancora antica, non come agli inizi dell’800, ma non ha sentito un grosso cambiamento nel diritto dei contratti, la situazione è rimasta più o meno la stessa. Le cose mutano negli anni 80 del 1800, perché anche l’Italia diventa un paese che si apre ad un’economia industriale (questo comportava la creazione di una rete ferroviaria, l’abolizione dei dazi). Le fabbriche hanno fatto cedere il piccolo mondo antico, sono emerse nuove classi sociali, nuovi problemi. Questo ha fatto rapidamente invecchiare il codice civile nelle materie più vicine all’economia, quindi anche il contratto (non c’era nemmeno il contratto di lavoro, che era chiamato contratto di locazione).

Periodo fascista e il codice civile del 1942

Il secondo momento spartiacque è la prima guerra mondiale, che ha costretto anche i giuristi italiani a riconsiderare le cose. L’esigenza di riforma del codice civile si è fatta veramente forte, anche se l’Italia si muove molto lentamente anche per colpa dell’instabilità politica. Il periodo liberale termina del 1922 (dove poi inizia il periodo fascista), i suoi ultimi anni sono difficilissimi per l’Italia, la politica liberale è messa sotto accusa e questo permette l’ascesa del fascismo. Durante il ventennio, all’inizio l’interesse della dittatura è polarizzato sulle questioni penali. Lo stato fascista però non è solo oppressivo, ma vuole imporsi come stato corporativo (cioè non vuole essere incentrato sull’individuo e alla tutela dell’individuo in sé, è uno stato anti-individualista; il diritto non è al servizio dell’individuo ma della collettività e dell’interesse di tutti, l’individuo scompare di fronte all’interesse sociale).

Corporativismo: dividere la società in corporazioni professionali, all’interno delle quali è inserito l’individuo. Uno stato corporativo mette in discussione l’individualismo, è uno stato non liberale. Dal punto di vista del codice civile, i fascisti vogliono i cambiamenti di tutti i codici perché li vogliono adattare alla nuova ottica. Nel 1930 Alfredo Rocco (era l’uomo politico che era riuscito a fare incontrare il partito nazionalista (era il partito che si opponeva alla politica liberale) col partito fascista, costruisce tutta l’impalcatura dello stato fascista), fa nascere il codice penale che è ancora in vigore nonostante le varie riforme; procedura penale e civile.

Il regime arriva lentamente al codice civile, c’è una grossa resistenza dei giuristi al cambiamento (che invece avevano appoggiato gli altri codici e quindi la politica penalistica), anche se il codice doveva obiettivamente essere rivisto. Rocco muore nel 1935, Mussolini lo sostituisce con Grandi e riesce ad ottenere la collaborazione di importanti civilisti per il nuovo codice. i due massimi giuristi che collaborarono furono Filippo Vassalli ed Emilio Vetti. Nel 1939 viene terminato e poi entrato in vigore nel 1942.

Il codice prende col tempo una struttura nuova per l’Europa in 6 libri. Il libro 4 delle obbligazioni e contratti è un libro nuovo rispetto al 1865. I libri escono separatamente, il primo del 1938 contiene le disposizioni razziali accolte dalla dottrina italiana. il codice è promulgato nel 1942, ad un anno dalla guerra. Con la Repubblica il codice è un prodotto ammiratissimo dai giuristi repubblicani, viene difeso come grande prodotto di dottrina. Se ne elimina la matrice fascista, che ci sono pesantemente anche nella parte contrattuale.

Evoluzione post-bellica

Il codice del 1942 ha una vita lunga ma invecchierà presto, le crepe forti si avvertono negli anni 60 e poi più fortemente negli anni 90. La costituzione è del 1948 ma non entra subito nel DNA dei giuristi, se non dopo la instaurazione della corte costituzionale che emette la sua prima sentenza nel 1956 che abroga in quasi tutte le sue parti l’art 113 del TU di pubblica sicurezza, il passaggio di 8 anni è significativo. Piero Calamandrei e Giuliano Vassalli (figlio di Filippo) erano in quella corte.

Dal 1960 in avanti la corte ha iniziato a funzionare, e i giuristi si sono resi conto che la costituzione diventa importantissima anche per il diritto civile. Quindi c’è una svolta in relazione all’effettività della costituzione. Altra svolta è il diritto europeo, che ha avuto slancio dagli anni 90. All’inizio dell’800 la fonte prevalente è il codice civile, le leggi speciali ci sono ma sono poche. Queste aumentano nell’età liberale ma con molta paura di scalzare il codice dal suo trono. Dopo la 2 guerra la costituzione insidia il primato del codice. il terzo elemento dell’evoluzione è il diritto privato europeo, che mette l’Italia all’interno di un diritto sovranazionale, l’attuale ordinamento non è solo interno ma anche europeo ed internazionale.

Il contrassegno del diritto privato europeo è il favore verso l’equilibrio contrattuale, questo è indicato con l’espressione giustizia contrattuale, cioè il riferimento ai problemi della proporzione ed equilibrio economico del contratto. Questo è al centro delle direttive europee e del diritto privato europee che si basa anche su principi di diritto europeo del contratto. Oggi il codice civile ha perso il suo primato per 3 ragioni: leggi speciali, costituzione, UE. Il diritto privato europeo è molto giurisprudenziale, i casi giurisprudenziali sono diritto nell’UE, bisogna considerare anche questo.

La logica del codice civile francese

Per capire la logica del codice di Napoleone bisogna parlare da Domat (1600) e Pothier (1700). Si deve partire da loro perché considerati i padri del codice civile francese. Si dice che i codificatori abbiano preso Domat e Pothier come ispirazioni per il codice. Fama perdurata per tutto l'800 e il 900, si è verificato un altro fenomeno: sono stati considerati guide preferenziali per interpretare il codice. Quindi se consideriamo il codice ispirato ai loro studi, vado a leggerli per interpretare il codice.

I giuristi più innovatori della metà del 900 manifestano un certo disagio nel considerarli padri perché sostengono che il diritto europeo possa andare in una direzione differente. Il diritto francese pre codice. Anzitutto si può veramente dire che il codice civile è l'inizio di una nuova era del diritto? si, malgrado una concorrente molto vivace che ha cercato di non dare il carattere innovatore del codice. In particolare diffusa in Svizzera ed in Germania. Il giurista più grande dell'800 capisce la censura che il codice effettua nella materia civile, Savigny è rappresentante di quella corrente poi chiamata Scuola Storica. Questa sostiene che il codice non fa cambiare nulla rispetto a prima.

Il codice civile si presenta come fulcro di un nuovo sistema di fonti di diritto, perché dal momento in poi erano abrogate tutte le altre fonti del diritto pre codice. Ciò significa unificazione delle fonti sul territorio (le diverse fonti prendono il nome di pluralismo giuridico). Infatti nel momento pre codice il pluralismo giuridico era formato da fonti come:

• Diritto romano (puro e originario, diversa dal diritto comune che invece è l'interpretazione del diritto romano).
• Diritto naturale (con lo sviluppo del giusnaturalismo moderno dove vengono poste le regole del fantomatico diritto naturale. Il diritto naturale dal 1600 in poi entra nella pratica, non solo nella teoria, di ogni civilista).
• Consuetudini, sia regionali che locali.
• Ordinanze regies.
• La giurisprudenza, ossia quello che dicono le grandi corti sovrane che in Francia si chiamano parlamenti.

Questo è il pluralismo giuridico ancora nella fine del 700. Il codice fa piazza pulita del pluralismo giuridico, uniformando il diritto, perché il pluralismo giuridico faceva in modo che in diverse zone della Francia potevano esserci diverse fonti e diverse regole. Questo è il particolarismo giuridico. Infatti in Francia ci sono le due diverse zone, paesi del nord e paesi del sud. I secondi influenzati dal diritto comune e quelli del nord dalle consuetudini.

Le Ordinanze regies sono importantissime in Francia, ma non importanti nel civile come nella materia penale e della giustizia. Non incidono molto sulla materia civile. Le più famose sono l'ordonnance criminel (riguarda il processo penale); poi c'è l'ordinanza du commerce (diritto dei mercanti che non è diritto civile); l'ordonnance civile (riguarda il processo civile); e l'ordinanza de la marine (diritto marittimo). Queste sono le ordonnance del RE sole, Filippo XIV.

Il diritto civile è appannaggio ancora delle altre fonti, e quindi giuristi che le interpretano. Le famose ordonnace d'aguessau, emanate da Filippo XV emana 3 ordinanze su tre materie civili:

• Ordonnance sulle donazioni.
• Ordonnance sul fedecommesso.
• Ordonnance sui testamenti.

Questo è tutto il diritto civile disciplinato. Allora per le altre materie civili, prima Filippo XIV chiama a Parigi Domat, poi Filippo XV chiama Pothier. Due giusnaturalisti. Quando è invitato Domat a Parigi scrive la sua prima opera "le leggi civili nel loro ordine naturale", testo razionalizzante dove Domat riordina i principi di diritto privato. Attinge principalmente come fonte al diritto romano, reinterpretato e rielaborato. Diritto romano che secondo Domat è derivato dal diritto naturale, insito di principi universali.

Non è una mera parafrasi del diritto romano ma anche un interpretazione creativa, è un'opera unica. La stessa cosa farà Pothier con una differenza. Scrive tanti trattati separati, che rende più pratico il diritto. Scrive tanti trattati per materie tenendo in considerazione il diritto naturale e anche le consuetudini. Due trattati famosissimi sono: il trattato delle obbligazioni (1861) e il trattato della vendita (1862). Cade la distinzione tra contratti nominati e innominati, ora questo regime non c'è più così le parti possono stipulare sia contratti nominati e innominati con efficacia obbligatoria. Questo per stabilire qualcosa di aperto.

Punti fondamentali del contratto secondo Domat

Alcuni punti del contratto nell'opera di Domat:

• Definizione del contratto: il contratto è la convenzione che serve per formare un impegno tra gli uomini, secondo Domat. La categoria dell'accordo ha come species il contratto. Per i francesi l'accordo è chiamato convenzione. La convenzione è l'accordo che serve per formare o sciogliere un obbligazione tra gli uomini. I contratti sono quindi le convenzioni che servono per produrre obbligazioni. Il contratto ha due funzioni: Bisogna creare contratti per soddisfare la nostra libertà e i contratti sono utili per soddisfare i molteplici bisogni (quest'ultima è quella che sosteneva Domat). I contratti sono le convenzioni che formano le obbligazioni tra le parti, ma Domat non è individualista e pensa che i contratti servono per soddisfare bisogni.
• Tutte le convenzioni hanno effetto obbligatorio: Domat formula la categoria generale del contratto, con regole comuni per tutti i contratti. Le parti sono libere di stipulare convenzioni e contratti anche se non hanno già un nome, il principio della aticipità del contratto. Il diritto romano non aveva questo principio.
• La convenzione che formula obbligazioni: genera solo obbligazioni. Secondo Domat il contratto non può mai trasferire diritti di proprietà o diritti reali minori. Domat non conosce il principio del consenso traslativo, ossia si ha quando il contratto può avere anche effetti reali. Nel diritto italiano odierno vi sono gli effetti traslativi? si, per generare gli effetti tra i due soggetti contraenti basta il consenso scritto, per generare effetti con i terzi deve esserci la trascrizione, che dà pubblicità al contratto di vendita. In questo Domat è romanista perché afferma che il contratto genera solo obbligazioni. Mentre per i diritti reali serve la traditio, che per i beni mobili la tradizione è la consegna dell'oggetto, per quelli immobili avveniva con altri modi.
• Contratti di scambio: secondo Domat i contratti (soprattutto quelli di scambio) devono almeno tendenzialmente...