Sociologia del diritto

La sociologia del diritto

Prefazione

La sociologia del diritto fu rifondata in Italia da Renato Treves agli inizi degli anni '70. Essa deve mantenere i contatti con altre discipline e recuperare l'eredità della sociologia classica. L'intreccio tra scienza giuridica e sociologia è stato sempre strettissimo nella sociologia del diritto. Gli strumenti formali del diritto si intrecciano con quelli informali con cui la società è in grado di organizzarsi. Aumenta sempre di più il numero dei sociologi del diritto e anche dei giuristi che utilizzano strumenti sociologici per il proprio lavoro. Per quanto riguarda i concetti della disciplina distinguiamo quello sociologico (ricerca sociologica-giuridica) e quello di cultura giuridica (rapporto tra diritto e società). Per i problemi fondamentali della disciplina:

• Efficacia del diritto (interessa il lato giuridico): come il diritto si impone sui comportamenti
• Evoluzione del diritto (lato sociologico): come la società influenza il diritto per modificarne le strutture e i contenuti.

Introduzione. L'oggetto della sociologia del diritto

L'oggetto della sociologia del diritto è lo studio dei rapporti tra diritto e società. Alcune precisazioni:

• Il sociologo del diritto non è il solo, tra coloro che si occupano di diritto; c'è lo storico, il filosofo e lo stesso giudice. La sociologia del diritto assume i rapporti tra diritto e società come oggetto della propria ricerca.
• I rapporti tra diritto e società sono caratterizzati da un costante interscambio. A livello concettuale, quindi, il diritto ha con la società stretti e organici rapporti, e la società riconosce idonei spazi a tale diritto.
• Le relazioni tra diritto e società sono sottoposte a variabili che la influenzano. Ci sono dei filtri che consentono sia al diritto che alla società di mantenere una propria indipendenza.

Sociologia del diritto e modelli di scienza

Dibattito all'inizio del XIX secolo tra:

• Justus: emanare un nuovo codice civile
• Savigny: il diritto deve essere emanato secondo un processo collettivo.

Nella seconda metà del XIX secolo, grazie all'opera di Auguste Comte, si elabora un nuovo modello di scienza, la sociologia, basato sulla possibilità di introdurre le scienze umane insieme alle scienze naturali. Secondo Comte, mentre i giuristi avevano l'arte della persuasione, gli scienziati potevano meglio decifrare i problemi sociali. Il nuovo modello di scientificità proposto dalla sociologia, ponendo l'accento sulla realtà sociale, comportava una differente percezione, non solo della società da parte dei giuristi ma anche dei giuristi da parte della società. Chi vuole studiare il diritto deve concentrare l'attenzione sulle modalità sviluppate dagli addetti ai lavori per calarlo nella vita pratica.

Il diritto può essere visto come "norma", come "valore", come "fatto". La sociologia del diritto è ispirata ai fatti, precisamente a quelli giuridicamente rilevanti, ma non può trascurare l'orientamento normativo. Quindi il normativismo:

• Si impone sui condizionamenti
• Porta all'autonomia dei giuristi sulle decisioni coerenti con l'ordinamento giuridico
• Il giurista può soddisfare richieste collettive.

Hans Kelsen sottolineava il fatto che l'ordinamento del mondo delle norme partisse da una concezione gerarchica, il giurista veniva visto come bocca della legge si pensava dunque alla validità ma non all'efficacia della norma.

Gli obiettivi della sociologia del diritto

Gli obiettivi sono quelli di aumentare la sensibilità sociologica degli operatori giuridici. Due correnti di pensiero:

• Giurisprudenza di interessi: legge come mediazione di interessi in competizione
• Scuola del diritto libero: affidamento alla personalità del giudice, ritenuto in grado di tener conto del contesto sociale.

Da un lato, la sociologia del diritto era una scienza con scopo conoscitivo dei rapporti tra diritto e società, dall'altro lato forniva all'operatore conoscenze utili a renderlo consapevole delle conseguenze del proprio lavoro.

• Studi critici del diritto: attenzione sugli apparati destinati al controllo sociale
• Studi sulle professioni giuridiche: attenzione sulle modalità di esercizio dell'avvocatura e dell'amministrazione della giustizia.

Sempre in riferimento a "norma", "valore", "fatti" introdotti da Rehbinder: la sociologia del diritto studia per fini conoscitivi, la giurisprudenza sociologica invece migliora l'applicazione della norma e lo studio dei fatti è uno studio intermedio. Sia Hirsh che Rehbinder affermano che la ricerca sociologica giuridica può essere utile agli operatori per l'espletamento del loro compito.

Norberto Bobbio era invece il difensore del normativismo giuridico: non ammetteva fatti che ripetutamente davano origine a una norma né ammetteva l'esistenza di norme naturali. Treves, per comprendere la complessa macchina dell'amministrazione giuridica, esaminò i giornali di categoria dove poté dedurre la presenza di forme di associazionismo. Treves fece una serie di indagini per capire il punto di vista dei magistrati, se questo fosse coerente con le norme o cambiava in funzione di variabili personali. Treves studiò anche il funzionamento della macchina giuridica e pervenne alla conclusione che questa aveva perdite di tempo e di costi.

L'atteggiamento del pubblico era favorevole agli avvocati perché questi erano considerati degli avventurieri. La ricerca deve tener conto delle norme e dei fatti.

Capitolo 1. Il concetto di diritto

Il diritto ha una struttura normativa:

• Ha un apparato sanzionatorio
• Effettua reazioni agli stimoli della società
• Mantiene la coesione sociale
• Si applica generalmente ai cambi della società.

Se un sistema è coerente al suo interno può realizzare la coesione con la società e quindi l'operatore giuridico deve applicare la norma già fissata anche se molte volte non corrisponde alla realtà sociale. Per non avere solo un approccio normativistico, ecco che si fa uno studio sociologico.

Il fondatore della sociologia del diritto è Ehrlich che privilegia lo studio dei fenomeni sociali che danno vita alla norma (fatti sociali che producono una struttura normativa e quindi variabili esterne). In controparte, Kelsen (variabili giuridiche interne) affermava che le norme giuridiche sono prodotte dallo stato.

La controversia Kelsen/Ehrlich

(prima critica) Nel 1912 Kelsen affermava che: suddividendo la norma dai fatti, questi ultimi se non sono qualificati normativamente non sono rilevanti per lo studio sociologico. Ehrlich invece afferma che la continuità delle relazioni consolida il diritto positivo, per lui il diritto è un insieme di regole che determinano subordinazione di compiti, è importante tener conto anche dell'intensità dei sentimenti: suddivide il sentimento di rivolta da quello di indignazione. Kelsen gli contesta: come si suddividono i sentimenti?

(seconda critica) Ehrlich suddivide la proposizione giuridica (formulare una prescrizione giuridica contenuta in un testo di diritto) e la norma giuridica (è il comando giuridico attuato) e quindi il diritto è composto da una serie di norme. Kelsen invece afferma che le proposizioni giuridiche devono precedere le norme giuridiche perché solo presupponendo una proposizione si può dare una rilevanza giuridica.

Ehrlich: è la società con i suoi rapporti di potere, le sue concezioni dell'interesse generale, i suoi indirizzi nell'interpretazione della giustizia, a dettare al giurista ciò che deve generalizzare, unificare, difendere. In effetti, le forze della società sono forze elementari contro cui la volontà dell'uomo non può prevalere o non può prevalere a lungo.

(terza critica) Riguarda la consuetudine. Kelsen: la consuetudine è la strada attraverso cui i fatti sono rilevati. Ehrlich: fa invece distinzione fra consuetudine (regolarità di fatti) e diritto consuetudinario (i fatti del diritto rappresentano un insieme che assicura un collegamento tra ordinamento giuridico e quello economico).

(quarta critica) Kelsen: lo stato è un'unità sociale. Ehrlich: in caso di diritto, lo stato è un organo della società e il successo del diritto statale non significa statalizzazione ma richiesta di una base giuridica per tutti i gruppi sociali.

(quinta critica) Kelsen accusa Ehrlich di porre la sociologia del diritto al di sopra della scienza giuridica. Ehrlich è convinto che tutte le scienze fossero induttive e questo lo portava a dire che la scienza giuridica pratica non comprendeva il significato dei comportamenti.

(sesta critica) Kelsen accusa Ehrlich di confondere l'essere dal dover essere. Per Ehrlich, gli articoli di una legge e i testi giuridici prendono forma attraverso l'esperienza, il centro dello sviluppo del diritto per Ehrlich si trova nella società stessa (lo affermerà nella stesura della Grundlegung).

Il concetto di diritto vivente

Il diritto è il risultato non di una singola decisione, ma di un lungo processo strettamente collegato alle vicende culturali dei gruppi sociali di cui è emanazione. La sentenza è solo un indicatore del diritto vivente, Ehrlich si rifà al diritto romano dove l'elaborazione giurisprudenziale era uno strumento essenziale per lo scienziato del diritto. Ehrlich aderisce alla scuola storica del diritto, di cui fanno parte Savigny, Puchta (affermano che importante è il diritto applicato nei tribunali, coscienza giuridica dei giuristi), Beseler (secondo cui il diritto regola i rapporti anche senza l'intervento del tribunale, coscienza giuridica del popolo). Il diritto vivente per Ehrlich ha origini statuali ed extrastatuali, un esempio di quest'ultimo è la famiglia.

Al fine di precisare le funzioni del diritto vivente, Ehrlich riprende la distinzione tra "norme dell'agire", volte a regolare il comportamento di tutti i consociati, e "norme di decisione", volte a regolare il comportamento dei giudici nel momento in cui decidono le controversie portate davanti alle corti. Da qui la distinzione di regole dell'agire (gli uomini agiscono secondo regole le cui azioni sono giudicate nei tribunali o dalle altre autorità) e regole di decisione (norme di decisione destinate non al rapporto pacifico, ma alla controversia giuridica). La società possiede una sua interna coesione grazie a un ordine sociale prodotto dalle consuetudini.

Implicazioni e sviluppi

Punti essenziali:

• Il diritto positivo è invisibile per i sociologi quando la società non lo rispetta
• I giuristi devono tener conto anche di altri ordinamenti spontanei
• Oltre al diritto positivo, grazie alle consuetudini si forma il diritto vivente
• Il diritto vivente è connesso ai bisogni primari dell'uomo
• A livello storico oltre alle consuetudini ci sono altri elementi ricorrenti (il possesso sulle cose, le dichiarazioni di volontà)
• Il diritto naturale, cioè quello vivente, rappresenta un fattore di variabilità.

La volontà dello stato dovrà pertanto tener conto di una realtà autonomamente conoscibile mediante procedimenti scientifici e dovrà abituarsi all'idea che certe cose non possono essere prodotte mediante una legge, e che, per le conseguenze di una legge, le intenzioni del suo autore sono completamente irrilevanti.

Capitolo 2. Il concetto di cultura giuridica

Il concetto di cultura giuridica è importante perché si individuano i presupposti normativi che ispirano determinati comportamenti e gli orientamenti sociali che spiegano le decisioni giuridiche.

Definizioni

Il concetto di cultura giuridica è l'insieme degli atteggiamenti, delle opinioni e delle convinzioni che vengono utilizzate da certi attori in un determinato aggregato sociale, per valutare, interpretare, selezionare oggetti definiti in relazione all'istituzione giuridica in senso ampio o ai suoi singoli aspetti. Possiamo distinguere due culture giuridiche: interna (propria dei giuristi, legalità) ed esterna (del pubblico, legittimità). Il concetto di cultura giuridica è articolato in: ruoli (sociali portatori di cultura), oggetto (ciò che gli attori prendono in considerazione), criteri di interpretazione. La cultura giuridica esterna si orienta in base a quella interna (i cosiddetti stili del diritto dati dagli atteggiamenti degli operatori). Un filone di studi denominato KOL si occupa del modo in cui il diritto viene percepito e valutato dalla popolazione nel suo complesso o da gruppi sociali presi volta per volta.

Le premesse del modello weberiano

Max Weber (1907) critica Stammler (si occupava del miglioramento della formazione giuridica dall'interno, seconda metà dell'ottocento, primi del novecento) perché questi prendeva in considerazione la regolarità come carattere ultimo della società. Weber invece afferma che l'osservatore può manipolare il risultato della ricerca. Egli distingue "la regolarità", nel senso di corrispondenza a una regola, dalla "regolatezza", nel senso di sottoposizione a una regola. Ancora egli distingue "le regole sociali" dalle "regole tecniche", le prime dipendenti dalla vita sociale, le seconde basate non su condizionamenti normativi ma su regolari connessioni empiricamente fondate che possono essere utili al raggiungimento di certi scopi.

Weber fa un'analogia tra le regole del gioco e le regole giuridiche, infatti le regole giuridiche possono creare dei giochi come ad esempio avviene nei contratti, all'interno dei quali, e solo all'interno dei quali, determinati ruoli e comportamenti hanno dei significati. Il riferimento alle regole del gioco serve insomma a Weber per mostrare che, sia nel caso di un comune gioco di carte sia nel caso del diritto, esse sono il presupposto culturale necessario per definire anzitutto a quale gioco si stia giocando, per conoscere le strategie di quel dato gioco, e infine per spiegare le singole mosse volta a volta scelte dai giocatori in una singola partita.

Anche per studiare un certo fenomeno giuridico, l'osservatore, come l'attore, dovrà comunque muovere da un'idea di tale oggetto e avrà bisogno di utilizzare certe culture di riferimento. In "Economia e società" Weber afferma che il diritto è un ordinamento di cui viene riconosciuta legittimità...