Sistemi giuridici comparati - il diritto cinese

Diritto cinese: riassunto libro trattato di diritto comparato

Introduzione: l'area dei sistemi giuridici est-asiatici

Asia Orientale: area geografica al cui interno si collocano alcuni Paesi: Cina, Corea, Giappone, Vietnam, i quali hanno condiviso alcuni modelli culturali ed istituzionali diffusi dalla Cina attraverso una prassi di relazioni interstatali detta "tributaria".

Sistema del tributo: visione del mondo che riconosceva un valore esemplare alla civiltà cinese ed assegnava un ruolo, centrale e superiore, all’Imperatore della Cina. La base di questo sistema è costituita dalla grande tradizione confuciana-ortodossa. Questo sistema di relazioni internazionali era ordinato in cerchi gerarchici (sinocentrismo): ciascuno doveva osservare norme di condotta consone alla propria posizione.

All’Imperatore cinese, nella sua posizione di rappresentante e tutore dell’ordine cosmico, spettava la diffusione della cultura ai “barbarici”. Ai barbari che presentavano, ad intervalli regolari, il proprio tributo al sovrano, si concedeva di apprendere ed importare nei propri Paesi i superiori modelli culturali, istituzionali, giuridici cinesi.

La lingua scritta cinese ebbe un ruolo determinante nell’unificazione culturale dell’Impero (dopo l’uniformazione linguistica imposta dal primo Imperatore Qin nel 221 a.C.); fu il grande collante culturale della regione est-asiatica. I Coreani, Giapponesi e Vietnamiti svilupparono infatti la propria lingua scritta sulla base della lingua cinese, poiché si fonda sul significato dei segni e non sul loro valore fonetico. In conclusione, siamo posti di fronte ad un fenomeno circolatorio.

La percezione del diritto dell’oriente in occidente: Cina e Giappone paesi di "diritto debole"

Perché gli osservatori occidentali considerarono Cina e Giappone paesi di "diritto debole"? La visione in negativo è maturata fin dalla prima epoca dell’espansione imperialista, quando l’Asia Orientale, ed in particolare le sue due civiltà più leggendarie, quella cinese e quella giapponese, si trovava in una fase di rigida chiusura verso l’esterno (secolare, se non millenaria, staticità).

Esistenza di una grande tradizione est-asiatica che è rimasta sostanzialmente immutata fino all’arrivo degli occidentali: avvio, proprio dietro impulso occidentale, di una grande trasformazione che avrebbe finalmente modificato lo stantìo assetto tradizionale. Sul piano giuridico questa visione generava l’idea di paesi “senza diritto”, o in cui il diritto aveva un ruolo secondario.

Tale visione in negativo era addirittura presente negli stessi paesi est-asiatici, come ci dimostra una celebre opera di Yoshiyuki, sulla trattazione del diritto giapponese, la quale si apriva con un capitolo emblematico, intitolato: “Non amiamo il diritto in Giappone”. Gli occidentali riconobbero in Asia Orientale solo una severissima tradizione penalistica ed una congenita refrattarietà ai principi fondamentali della civiltà giuridica occidentale:

• La tutela giurisdizionale dei diritti;
• La superiorità della legge nel sistema delle fonti.

La principale responsabile di tale stato di arretratezza fu ritenuta l’ideologia confuciana. Confucianesimo: predicava il primato della morale sulla legge ed assegnava a quest’ultima un ruolo accessorio, di repressione delle devianze dalle norme etiche. La giustizia imperiale era riconosciuta come giustizia penale. Le materie che la tradizione giuridica occidentale ascrive al diritto civile erano collocate al di fuori del sistema normativo formale, che doveva operare esclusivamente a livello repressivo, ed affidate alla gestione di corpi extrastatuali (famiglie, corporazioni, villaggi).

La giustizia civile era descritta come giustizia imperniata su procedure conciliative più che contenziose. Le questioni rientranti nell’ambito della giustizia civile erano dette “questioni minori”, ovvero che riguardavano la società più che lo Stato, e che potevano essere giudicate da magistrati imperiali su base altamente discrezionale, solo in determinati periodi dell’anno, con procedure più sbrigative e limitazione dei gradi di giudizio. Ruolo marginale o, addirittura, di inesistenza del diritto privato, nella Cina imperiale. I confuciani descrivevano le controversie come rotture dell’ordine sociale, che screditavano i litiganti di fronte alla comunità ed allo Stato.

Per concludere, nel caso cinese, gli sviluppi sono stati ancora più eclatanti poiché si sono coniugati alla riapertura degli archivi imperiali, evento che ha restituito all’attenzione degli studiosi una enorme quantità di materiale documentario dimenticato o, più spesso, del tutto ignorato, sul diritto di epoca Qing.

La lingua del diritto in Cina

Rapporti tra lingua cinese e diritto

Si è diffusa negli ultimi anni in ambito giuridico una particolare concezione del diritto: i concetti e le regole giuridiche sarebbero indipendenti dai nomi che nelle diverse lingue diamo loro. Questa concezione, però, è priva di scientificità. Nel caso della lingua giuridica cinese, le modalità di ragionamento giuridico e di funzionamento del sistema giuridico sono influenzate da alcune caratteristiche linguistiche proprie della lingua cinese.

Riguardo alla lingua cinese, un primo dato sul quale dobbiamo soffermarci è che non esiste una sola lingua cinese, ma che il cinese è una famiglia linguistica che appartiene al gruppo sinotibetano con molteplici varianti regionali. Vi è infatti una dozzina di gruppi linguistici regionali tra i quali si devono menzionare quelli con maggior incidenza quantitativa di parlanti che, in ordine, sono:

• Mandarino;
• Wu;
• Cantonese;
• Min;
• Hakka.

È discusso se tali gruppi linguistici regionali siano costituiti da dialetti o da lingue. I parlanti cinesi tendono a menzionare i dialetti più che per gruppi linguistici, per incidenza in determinate regioni (come ad esempio identificando il dialetto Sichuan come diverso dal dialetto Beijing, lingua ufficiale della Repubblica popolare cinese, pur appartenendo tutti e due al gruppo linguistico Mandarino). Preferiscono promuovere il termine “dialetti” perché è in grado di sottolineare maggiormente l’aspetto unitario della Repubblica popolare cinese.

Nell’universo linguistico cinese può porsi un problema di mancanza di corrispondenza tra il parlato e lo scritto. Il sistema di scrittura cinese può essere scritto, letto e compreso da tutti coloro che se ne servono, indipendentemente, oltre certi limiti, dalla comunità linguistica di appartenenza. La natura grafematica della lingua scritta (Zhongwen) è comune in tutta la Cina, si distingue però, per ciascun carattere, la possibilità di diverse pronunce e di significato a seconda di quale dialetto si parli.

La nascita del linguaggio giuridico cinese moderno

Primo aspetto: dopo la disfatta del conflitto sino-giapponese e la rivolta dei Boxer, l’Impero Qing non poté più rimandare la modernizzazione del sistema giuridico. Si cercò allora di copiare l’esperienza del vicino Giappone che aveva un’esperienza trentennale nello studio delle nozioni occidentali. L’imponente lavoro di traduzione dal giapponese al cinese e la pubblicazione su larga scala di dizionari giuridici e testi giuridici giapponesi, contribuì in maniera significativa alla strutturazione della terminologia giuridica moderna.

Prendiamo in riferimento il termine “diritti” (nozione introdotta dall’Occidente): la traduzione “quanli” fu coniata nel 1864, con la traduzione in cinese del testo Wheaton (Elements of International Law). La difficoltà di accertare la dimensione dei “diritti” in Cina potrebbe imputarsi alla cattiva traduzione del termine in cinese, poiché in questo caso non vi è stata la preventiva intermediazione giapponese. Infatti, mentre li si può tradurre con “vantaggio”, quan richiama il concetto di “autorità-potere”.

Secondo aspetto: relativo al riutilizzo consapevole delle cesure e rimozioni nel diritto cinese, si pensi al concetto di fazhi. Esso è documentato a livello legislativo in concetti relativi al “governare secondo la legge” e “costruire uno stato di diritto socialista” che furono già parte della politica del partito comunista nell’era post-maoista e che sono oggi inclusi nell’art.5 della Costituzione. Gli studi sul fazhi sono stati fino a pochi anni fa concentrati sul rapporto tra tale nozione e il concetto di rule of law, quale garanzia di democrazia, rispetto dei diritti umani e ordine giuridico della società.

Assistiamo oggi alla riscoperta del fazhi come concetto non moderno, non risolvibile nella sola traduzione di rule of law. Questa riscoperta non è accettata ed è contestata da chi propone che fazhi venga interpretato secondo i canoni contemporanei di “stato di diritto”. Il fazhi del diritto tradizionale è interrelato al concetto di renzhi, “regola a misura d’uomo”; mentre nella visione positivistica del diritto si deve ribadire la divisione tra sistema giuridico e sistema sociale, così come la non compatibilità della nozione tradizionale con il sistema costituzionale cinese. In quest’ottica fazhi, dovrebbe essere letto in opposizione a renzhi.

Il linguaggio giuridico cinese contemporaneo

Il linguaggio giuridico ha la necessità di introdurre termini che siano univoci o tendenti all’univocità nell’identificazione degli istituti giuridici. È importante considerare che la maggior parte del lessico specialistico giuridico oggi utilizzato in Cina è il risultato di un lavoro terminologico sui caratteri cinesi preesistenti, ma uniti in maniera da tradurre i concetti giuridici occidentali. Le modalità di creazione del lessico dalle lingue straniere che sono state fino ad oggi impiegate, a partire dalla fine dell’età imperiale, sono, da sole o in combinazione:

• L’imitazione di suono;
• La traduzione del significato;
• La trasposizione del modello.

Per quanto riguarda il terzo punto, si può considerare che spesso solo tale operazione è in grado di introdurre un istituto giuridico all’interno dell’ordinamento cinese con minori ambiguità semantiche. Tale modalità è paragonabile alla traduzione funzionale, ovvero al tentativo di trasporre un determinato concetto giuridico, ricercandone nell’ordinamento ricevente quelle nozioni che siano le più simili rispetto al concetto da tradurre. E laddove non esista questa corrispondenza può essere utile introdurre un neologismo (nel cinese è sovente realizzato attraverso la scelta di caratteri ormai desueti nella lingua ordinaria; esempio concernente la parola “equità”: non esistendo il concetto corrispondente nella Repubblica popolare cinese, si è optato in favore di una traduzione di significato, attraverso l’espressione hengping fa, che significa “diritto bilanciato e reso eguale”).

È questo, ad esempio, il caso del concetto di xinfang, che presenta una confusione tra l’avvio di un ricorso di natura amministrativa e la citazione giudiziaria. Tale termine era riconosciuto già nella Costituzione del 1982, ma solo negli anni ’90 si è iniziato a suddividere i diversi tipi di ricorsi. Rimane ancora poco chiaro il rapporto tra azioni individuali e collettive. La causa di ciò è da ricercarsi nell’assetto amministrativo imperiale, nel quale i gruppi territoriali si relazionavano con l’imperatore per ottenere vantaggi solo per il gruppo considerato nel suo complesso, e non per i singoli componenti (questa particolare situazione, si è rafforzata durante il maoismo).

Altre volte, si hanno più termini cinesi utilizzati per esprimere concetti che nelle lingue occidentali solitamente sono riferiti da un solo termine giuridico. Inoltre, stiamo assistendo oggi in Cina al curioso fenomeno di duplicazione della terminologia giuridica a seguito dell’influenza del bilinguismo di Hong Kong, che fino alla riunificazione ha seguito un percorso proprio nella traduzione dei termini giuridici di matrice inglese.

Capitolo 1: Il diritto della Cina imperiale

L'emersione del potere centralizzato fra mito e storia

Creazione del 221 a.C. di un Impero centralizzato ad opera dei sovrani dello Stato di Qin, uno degli Stati del bacino del Fiume Giallo. Questo rappresenta un primo, fondamentale, elemento di demarcazione nei confronti della tradizione giuridica occidentale ove, invece, la ricchezza della storia del diritto è data proprio dall’abbondanza dei contropoteri che si sono opposti al potere statuale.

Ideologia della continuità: rappresenta uno dei dati più caratteristici della cultura e della mentalità della Cina imperiale. Mandato celeste: destinato a restare fattore legittimante del potere lungo tutta la storia imperiale. Nella Cina arcaica si assiste ad un lento e graduale processo di centralizzazione del potere e di integrazione culturale ed economica fra regioni della Cina del Nord, ossia il bacino del Fiume Giallo, e quelle meridionali del bacino del Fiume Azzurro. Tale processo avrebbe poi condotto, dopo un lungo periodo di crisi, alla formazione del primo Impero.

Le prime tracce di un potere centralizzato vengono ricollegate alla cosiddetta cultura Erlitou che è caratterizzata dall’emergere di un’industria del bronzo. Tale cultura è collocata fra il 2010 ed il 1324 a.C., anche se l’attendibilità della datazione è ritenuta pacifica solo in parte. Emerge, a seguito di ulteriori ritrovamenti archeologici, l’ipotesi di una Età della giada, collocabile fra la fine del Neolitico e gli inizi dell’Età del bronzo; continua ad essere oggetto di dibattito la questione del collegamento della cultura Erlitou con la dinastia Xia e con la dinastia Shang le quali, insieme con la Zhou, vanno a formare le tre dinastie (Sandai). Tutto ciò è posto alle origini del potere imperiale, ovvero fra il XXII ed il III secolo a.C.

Alla dinastia Shang, collocata fra il XVI e l’XI secolo a.C., si fanno risalire le prime tracce di un diritto cinese arcaico: prima centralizzazione del potere sostenuta da una visione sacrale del potere stesso. La stirpe reale era infatti costituita da sciamani che derivavano il potere dai propri antenati, i cui spiriti erano ritenuti influenti sugli eventi. La vita politica a corte era rappresentata da una successione ininterrotta di sacrifici agli antenati e di pratiche di divinazione: le ossa oracolari ed i gusci di tartaruga sui quali Il potere era segnalato da questi elementi:

• Elemento sacrale;
• Rapporti di parentela attraverso una politica di alleanze matrimoniali.

I rapporti fra centro e periferia erano quindi impostati su base personale, più che territoriale (il dominio esterno, ovvero la periferia, viveva sulla base di proprie regole consuetudinarie). Il dominio esterno, per la sua estraneità alla stirpe reale era contrassegnato dalla denominazione fang, con cui si indicavano i territori non-Shang. Questi riuscirono a spodestare il sovrano Shang, fondando una nuova dinastia, quella dei Zhou, i cui primi 200 anni di dominio verranno identificati come l’Età dell’oro.

In genere gli storici dividono la dinastia Zhou in due periodi:

• Zhou occidentali (dal secolo XI all’VIII secolo a.C.);
• Zhou orientali (dal secolo VIII al II secolo a.C.), con riferimento al trasferimento della capitale, nel 700 a.C. da Hao a Luoyi.

All’affermazione del potere dei Zhou viene fatta risalire la prima formulazione della teoria del Mandato Celeste la quale, pur fondando il potere su principi cosmici, rappresentò un primo superamento della dimensione sacrale del potere Shang. Nuova forma di controllo sul territorio basata su procedure di infeudamento. I rapporti di parentela, comunque, restavano e la distribuzione del potere era organizzata sulla base del sistema zongfa, che individuava gradi e ruoli per linee di discendenza.

L’istruzione era altamente considerata ed era solo per la nobiltà: quest’ultima si distingueva dal popolo per la padronanza e la pratica dei riti e delle cerimonie volte a preservare, oltre che l’ordine politico e sociale, soprattutto l’armonia del Cielo e della Terra. Il declino del zongfa iniziò nel periodo detto delle “Primavere e Autunni” (722-481 a.C.), una fase storica che vide il progressivo sfaldamento del sistema che fondava il potere sui rapporti gerarchici e che culminò con il periodo degli “Stati combattenti” (453-222 a.C.).

Prima formulazione di un testo legislativo attraverso la fusione, in un tripode di ferro, di norme penali. La paternità dell’iniziativa (Xing Shu, Libro delle Pene) si fa risalire a ZiChan, Primo Ministro dello Stato di Zheng sul finire del VI secolo a.C. Altri Xing Shu sul modello del primo seguirono in altri Stati, fino a dar luogo ad un testo normativo più evoluto, non meramente consistente in una lista di sanzioni, per il quale si utilizza, per la prima volta, il carattere fa, che ancora oggi designa, in lingua cinese, la legge: si tratta del Fa Jing promulgato da Li Gui, Primo Ministro dello Stato di Wei, che fungerà da modello per la legislazione del primo Impero Qin.

La formazione di un sistema ideologico globale: legismo e confucianesimo

(Il testo originale si interrompe qui)