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è una tradizione fondata sul diritto rivelato, sulla nascita delle università o altro. È un’esperienza

basata sull’oralità e sulla memoria, è una tradizione orale e comunitaria.

Il diritto è totalmente informale e le regole giuridiche si gestiscono con il ricordo. Esisterà un

consiglio degli anziani, le controversie si risolvono con la conciliazione ed il diritto non è applicato

dalle corti ma dalle parti stesse.

Si individuano come rappresentanti di questa tradizione i barbari europei del passato e le attuali

popolazioni come i pigmei, i groenlandesi, gli indiani d’America, i diritti delle isole indonesiane.

Glenn sostiene che la tradizione ctonia sia trasversale e tutti ne abbiamo fatto parte prima di

sviluppare il nostro diritto. È un diritto molto rudimentale perché non c’è una costituzione, non c’è

il diritto privato, il diritto di famiglia è basato sull’appartenenza al clan, non esistono i nostri istituti

tipici.

È fondato sull’utilizzo della terra molto ecosostenibile: ciò che hanno fatto le persone che vivono

in questi luoghi è quello di non sfruttare al massimo le risorse scarse e quindi Glenn sostiene che

vivono secondo un’etnicità ecologica.

Il diritto è un sistema di credenze che si deposita nella memoria. Si fa difficoltà a distinguere la

moralità dal diritto. Le regole non corrispondono alla mera consuetudine ma il diritto acquisisce il

suo posto proprio in virtù del fatto di ciò che lo circonda.

Il diritto quindi è il rimedio allo storto; è definito così per non usare le famiglie occidentali per

definirlo.

Il diritto muta faticosamente, è una tradizione conservatrice, stabile ed uguale a sé stessa nel

corso del tempo. La nozione ctonia del tempo è circolare, non lineare.

Tutto dentro la tradizione va preservato, soprattutto il mondo naturale.

All’interno di questa tradizione abbastanza stabile e conservatrice l’idea di mutamento si ha col

riciclo del mondo naturale: affinché il mondo dove vivono questi soggetti rimanga inalterato il

microcosmo deve riciclarsi. Sono società che usano risorse proprie dal basso per gestire la

comunità stessa. Questo mondo non è soggetto a repentini cambiamenti ma ad un riciclo

costante.

Tra tutte le tassonomie quella di Glenn è tra le più interessanti in termini di diversità. La regola

non è solo quella data dal legislatore ma dal compenetrarsi di formanti.

Questo sistema si è andato perdendo pian piano perché c’è stata la colonizzazione del continente

da parte dei francesi, inglesi, olandesi, ecc.

Nonostante questo il diritto, se si va in Ghana o in Mali, è fondato su regole che non si sa dove

andare a pescare, sono regole che si usano “nella strada”.

La tripartizione originale di Mattei

Tutto questo ci porta ad un’ulteriore modalità rappresentativa: la tripartizione originale di Ugo

Mattei.

Si dice originale perché nel 1994 Mattei ha tentato di offrirci una ripartizione non eurocentrica e

non appiattita sulla cartina. Questo perché è cosciente che il diritto muta. 14

A cura di Fabrizio Andriolo 24/04

2^ esonero arriva fino a capitolo 9: common law inglese ed americano, civil law continentale.

Diritto

Tradizione Politica

Ci sono 3 angoli: diritto, tradizione, politica. Il suggerimento è che questi siano fattori di controllo

sociale. Sono regole giuridiche che regolamenteranno una data comunità.

L’area in alto (diritto) è l’area ad egemonia professionale del diritto: la norma giuridica ha il

primato assoluto nell’organizzazione della società. Si ha una netta separazione del diritto dalla

morale e dalla politica. Il primo angolo comprende civil law, common law, diritto francese,

scandinavi e tedesco.

Nella parte bassa vicina all’angolo della politica si dice che l’egemonia è della regola prodotta dalla

politica: in questo caso la società è regolamentata da norme create strumentalmente dal sistema

partitico che è egemonico in questo tipo di sistemi giuridici. La regola è lo strumento della politica

per raggiungere determinati fini sul piano politico. Comprende il diritto post-socialisti, diritto

russo, ucraino, africani. I diritti sotto il profilo del diritto vivente sono legati al passato, tutta la

storia del secolo socialista continua a condizionare l’identità di questi diritti. Questi diritti non sono

ancora del tutto operanti come i sistemi che rientrano nell’angolo del diritto. 15

A cura di Fabrizio Andriolo

L’altro angolo in basso comprende la tradizione che si intende come tradizione filosofica e religiosa

e comprende il diritto islamico, quello Hindu e quello cinese. La regola è soggetta alla religione o

ad un certo tipo di filosofia.

Ugo Mattei offre una soluzione sul fatto che si può fare una tassonomia non appiattita su base

geografica e che tenga conto del mutamento delle regole.

Le critiche a questa tassonomia riguardano il fatto che quasi tutti i sistemi occidentali (common

law e civil law) stanno più dentro l‘angolo del diritto. Il fatto di classificare la maggior parte dei

sistemi giuridici in un’area con egemonia del diritto è completamente tautologico, non aggiunge

nulla di più rispetto a quello che si diceva con gli altri modelli.

Nell’Ajani ci sono due schemi:

1) Dice che fino al 2000 c’è stata una comparazione che mirava a tracciare differenze e

somiglianze interne all’area geografica occidentale (common law e civil law).

2) Fa la comparazione tra occidente e resto del mondo.

Invece negli ultimi 5/10 anni si è fatto un raffronto tra quello che accomuna le funzioni universali

del diritto: l’argomento è che tutte le società affrontano dei problemi analoghi, ed allora il diritto

svolgerà funzioni analoghe pur con regole diverse.

Poi si tracceranno le differenze tra tutti i sistemi giuridici adottando una prospettiva molto più

ampia:

1) argomento economico.

2) nozione di cultura delineata con canoni di tipo occidentale.

Tesi neoliberista:

Il neoliberismo è stato usato per spiegare in tutta una parte di dottrina nazionalistica la dottrina

dei paesi in via di sviluppo. L’idea è che se lo stadio di sviluppo economico è arretrato anche il

sistema giuridico sarà arretrato.

Nel momento in cui si avanzerà con riforme economiche allora si avanzerà anche con le riforme

giuridiche, oppure è il contrario? È il diritto che dipende dall’economia o è l’economia a dipendere

dal diritto?

I neoliberisti dicono che tutti i sistemi più arretrati economicamente dovrebbero importare

modelli di regole / riforme da paesi che sono in uno stadio più avanzato di sviluppo.

Ancora non c’è una fine sulla questione se abbia precedenza il diritto o l’economia.

La tesi culturalista:

Questa tesi di Pierre Legrande sostiene che la comparazione sia impossibile perché ci sono delle

culture talmente lontane tra loro che sono incommensurabili.

Es. occidente ed Asia orientale, l possibilità di incontro è esclusa così come la comparabilità perché

non ci sono elementi comuni. 16

A cura di Fabrizio Andriolo

C’è uno scritto che parla di incommensurabilità ed impossibilità di comparazione anche all’interno

dell’UE: common law e civil law non convergono.

Ha avuto presa questa idea perché c’è una forte resistenza alla globalizzazione.

Una possibile domanda aperta all’esame: “qual è la tua opinione su questo genere di problemi?”

La tesi naturalista:

Se fino ad un certo punto si era cercato di tracciare una netta distinzione tra il nostro essere

biologico ed il nostro essere soggetto intriso di cultura, adesso invece gli studi medici hanno detto

che questa divisione non è così netta.

Es. studioso Ricca: Pensate alla farfalla e la prima sensazione che avrete sarà il volo leggero,

improvvisamente si dice di pensare alla farfalla d’acciaio ed improvvisamente il cervello fa provare

un senso di pesantezza anche dal punto di vista fisico.

Un esempio del genere fa capire come anche la categorizzazione concettuale è anche un mix di

cultura e biologia e si attiva sul piano psicofisico sia per i condizionamenti mentali, sia sul lato

neuronale della fisicità e della chimica all’interno del nostro corpo.

Tutte queste tesi che cercano di sottolineare e mettere dei paletti e propendono da una parte

piuttosto che dall’altra possono essere ridiscusse. 13/03

Quinta tesi di Trento

La quinta tesi di Trento prende in considerazione la norma (regola composita) ed il contesto in cui

essa opera. Fa riflettere sul momento valutativo, sulla valutazione dinamica.

Per capire la portata effettiva delle norme i comparatisti hanno pensato di verificare come

funzionano, quali sono i processi concreti che stanno dietro la regola giuridica.

Sotto il profilo semantico del significato della parola il contesto è ciò di cui abbiamo bisogno per

comprendere il significato della frase e la struttura sintattica.

Per capire il significato di una frase bisogna indagare se Itala è un minore, se è capace di agire e

sapere cosa significa responsabile in termini giuridici.

Si distingue tra:

1) Contesto soggettivo: è costituito dalle credenze particolari del soggetto.

2) Contesto oggettivo: è più importante. Rappresenta lo stato reale del mondo

indipendentemente dalla nostra percezione e dalla nostra comprensione. Si distingue in:

a. Primo significato legato all’idea di verità: è oggettivo ciò che è reale (esistente nel

mondo). Un enunciato è vero nella misura in cui questo contesto corrisponde al

mondo così come è effettivamente.

b. Condivisione del sapere di una comunità linguistica: all’interno del diritto usiamo

la forma verbale per comunicare (eccetto nei crittotipi). Avendo a disposizione più

logiche, potendo ragionare in maniera diversificata si avrà accesso ad un numero di

17

A cura di Fabrizio Andriolo

interpretazione tutte ugualmente valide dal punto di vista argomentativo della

logica (ci interessa più questa accezione perché ci interessa l’argomentazione

logica).

A questo punto entrano in gioco le altre scienze sociali perché i giuristi spesso non riescono a

spiegare tutto, allora per capire il contesto si usano altre scienze: linguistiche, antropologiche,

analisi economica del diritto.

L’economia fondata sui numeri serve per vagliare sul piano dell’effettività e dell’efficienza le

norme calate in alcuni contesti.

La quarta tesi di Trento

Questa tesi sostiene che: “la conoscenza del sistema giuridico non è monopolio del giurista

appartenente a quel sistema dato. Ma il giurista interno sarà impacciato dal presupposto che gli

enunciati teoretici del sistema siano coerenti con le regole operazionali del sistema dato”.

Es. la conoscenza del sistema italiano non è monopolio dei giuristi italiani, ed anche se siamo

favoriti dalla lingua madre, saremo impacciati dal fatto di dare per scontato che il sistema sia

intergralmente coerente.

L’approccio formalista in auge fino a 30 anni fa ci imporrebbe di non guardare a tutti i dati

(componenti formanti del diritto) dandogli lo stesso valore. Invece oggi abbiamo capito che

dobbiamo osservare tutti i formanti.

Per muoversi all’interno della IV tesi di Trento (diversa rispetto a quella che abbiamo sul libro:

cerca su google e vai sul sito dell’uni di Trento) si dice di guardare alle altre scienze ed attingere ad

esse dove più opportuno. Tutte le altre conoscenze non sono in sostituzione rispetto il nostro

argomento logico giuridico, però sono un aiuto in più.

[continua sull’analisi economica del diritto]

Law and economics: è una disciplina che nasce negli Usa 50 anni fa. Postner e Calabresi sono tra i

principali esponenti di questa disciplina e spostano l’accento dal momento descrittivo visto

attraverso le tassonomie fino al momento prescrittivo: dicono ai giuristi “smettetela di guardare le

regole come esegetiche ma guardatele come incentivi con un valore economico perché facendo

questo ragionamento possiamo vedere il costo rispetto alla regola o se a volte convenga violare la

regola”.

Questi studiosi operano una rivoluzione epistemologica. Norma non come precetto normativo

ricco di sanzioni ma contenitore di incentivi e risorse scarse da allocare a chi le valuta di più.

Il postulato di partenza: qualsiasi regola giuridica ha un prezzo.

Il valore della giustizia e dell’equità non scompaiono dal nostro piano di osservazione (il discorso

giuridico continua a basarsi sul valore dell’equità e della giustizia), però per rendere più oggettivo

e per procedere a questa valutazione, introduciamo elementi di analisi economica /

microeconomia: essi introducono la nozione di efficienza.

L’efficienza si divide in: 18

A cura di Fabrizio Andriolo

Efficienza paretiana: (Pareto era un economista italiano) non posso cambiare una

determinata situazione X in modo che un individuo stia meglio senza che un altro individuo

stia peggio.

Efficienza produttiva: non è possibile produrre uno stesso o maggiore ammontare di

output (ricchezza) usando una combinazione di fattore di produzione a costi uguali o

minori.

Queste nozioni di efficienza si fondano su funzioni (numeri) che supportano questi modelli

matematici.

Questo è stato uno dei criteri guida per molti giudici: usare la nozione di efficienza per valutare chi

doveva vincere.

I giudici nel common law trovano la regola giuridica nel sistema dei precedenti, però oltre al

criterio della giustizia usavano anche il criterio dell’efficienza perché supportato dai numeri.

Es. fabbrica che produce emissioni dannose e di fianco l’allevamento di mucche di un agricoltore.

La fabbrica impiega 1000 persone. Bisogna capire se usare l’azione inibitoria e lasciare a casa 1000

persone o lasciare funzionare la fabbrica risarcendo l’agricoltore.

Si usano questi criteri per arrivare a soluzioni concrete sul piano dell’efficienza.

Tutto questo non ha convinto tutti i giuristi perché c’è chi ha notato che l’uomo è dotato di

razionalità limitata. L’uomo non è un essere razionale perfetto: non agisce solo seguendo la

concezione di razionalità, ma vive anche in base alle emozioni.

In questo senso lo studioso di riferimento è Amartya Sen (premio nobel per l’economia 1998) che

ha criticato i puristi dell’economia ed ha introdotto nuove variabili.

Altre critiche sono arrivate dall’interno, da chi inizialmente credeva molto in questa teoria dicendo

che se si fosse lasciato il mercato libero di operare, se i costi transattivi fossero stati vicino allo

zero, qualsiasi operazione sarebbe stata buona.

I costi transattivi: sono tutti quei costi che vanno a pesare sull’affare e possono rendere

diseconomico sperare che l’affare vada in porto.

Es. necessità di avere un avvocato per risolvere una questione, necessità di spostarmi da Torino a

Milano perché l’avvocato si trova a Milano, necessità di avere un notaio che si occupa della

contabilità.

Teorema: se i costi transattivi sono vicini allo zero non sarebbe necessario avere delle regole che

impongono alle parti cosa fare. Si lasciava il mercato all’iniziativa privata ed al diritto privato per

regolare i rapporti tra i cittadini.

Certi economisti hanno detto che non è il diritto privato che funziona meglio per mettere

d’accordo le parti, ma è il diritto tributario: la leva fiscale ridistribuirebbe la fetta della torta. Ci

sono delle regole che dividono la torta, ed allocano il tutto. Poi c’è il diritto fiscale che spiega

davvero come ridistribuire la torta divisa. La ridistribuzione non spetta alla decisione dei privati

(diritto privato) ma a quello fiscale tributario. 19

A cura di Fabrizio Andriolo

Un’altra critica è che il criterio dell’equità dovrebbe prevalere su quello dell’efficienza in materia di

diritti inviolabili.

Ad un certo punto utilizzando gli strumenti dell’analisi economica del diritto si è fatto ciò che si

escludeva dovesse fare la comparazione: si è fatto un ranking dei sistemi giuridici migliori o

peggiori.

Questo ranking serve per promuovere l’adozione di determinati modelli su scala planetaria. Si è

deciso di prediligere l’efficienza a livello operazionale (le regole si usano solo se servono) per

arrivare ad una specie di omologazione di tutti i sistemi giuridici.

Questo è stato suggerito dalla banca mondiale in un rapporto del 2004: il doing business.

La banca suggeriva che alcuni sistemi giuridici funzionano meglio sul piano dell’efficienza rispetto

ad altri: i sistemi di common law.

Gli indicatori utilizzati per fare la classifica sono i seguenti:

Starting a business: come si inizia un’attività economica.

Livello impiego lavoratori.

Come incardinare una società: registri, imposte, ecc..

Accesso al credito

Protezioni investitori.

Tasse.

Commercio.

Adempimento contrattuale.

Questi sono una serie di criteri (attenenti al diritto privato) che la banca mondiale ha utilizzato per

dire ai paesi in via di sviluppo di aggiornarsi: “Quando dovete fare le riforme basatevi sul common

law inglese e americano”.

Il doing business si è fatto ogni anno e questo studio è stato sponsorizzato per vedere come

funzionano questi stati e come hanno riformato i paesi in via di sviluppo.

Dove si radicano i ragionamenti che si trovano in questi rapporti?

In un pensiero statunitense: il movimento dei legal origins.

Questo movimento di pensiero partito negli anni ’30 dice che il giurista è un ingegnere sociale

strumentale alla crescita ed egli deve avere delle caratteristiche determinate.

Il sistema giuridico per essere considerato buono deve essere strumentale alla crescita economica

del paese cui si riferisce e per esserlo deve avere le seguenti caratteristiche:

1) Diritto contrattuale basato su regole dispositive.

2) Deve avere un diritto commerciale adeguato che deve abbattere costi e che favorisca

l’imprenditoria e l’innovazione.

3) Deve avere garanzie personali valide.

4) Deve avere acceso al credito rapido. 20

A cura di Fabrizio Andriolo

5) Procedure di insolvenza rapide perché se le cose vanno male i soggetti devono essere in

grado di rientrare facilmente delle perdite subite.

Questo è un sistema giuridico incentrato sul sistema patrimoniale privato e non sulla tutela dei

diritti umani e fondamentali, si basa sul sistema privatistico.

Su un sistema del genere si reggerebbe l’idea del miglior sistema giuridico possibile secondo questi

soggetti che vennero chiamati ironicamente “wannabelawyers”.

Le critiche che vengono fatte attualmente a queste misurazioni quantitative derivano dal fatto che

qualsiasi valutazione fatta con questo criterio è una valutazione ex post. È facile predisporre degli

indicatori ex post per poi valutare in termini positivi o negativi.

Il legislatore non è il vero destinatario, o per lo meno non l’unico, di questo genere di studi. Non si

pensi di parlare al legislatore dicendogli di usare questi strumenti perché l’utilizzatore finale delle

regole nuove importate è l’operatore del diritto: cittadino, impresa, ecc.

Ancora una volta la regola giuridica non è fatta di solo formante legislativo: se copiamo una regola

giuridica valutata come ottima da questi criteri, una volta immersa in un contesto differente potrà

avere tutta un’altra applicazione.

Qui entrano in gioco gli aspetti di path dependency: questo termine significa che il presente e

tutto ciò che facciamo in futuro è condizionato dalle nostre scelte operate dal passato. Per questo

motivo i trapianti giuridici/le riforme introdotte sull’importazione di norme non sempre

funzionano.

Es. Classico esempio applicazione path dependecy: i paesi socialisti subito dopo la caduta di Berlino

non si sono subito abituati alle nuove regole della tradizione occidentale e dell’UE. Sotto il profilo

formale vi hanno subito aderito ma nella pratica non hanno operato subito perché la mentalità dei

giuristi ed, i processi informali rimanevano imbevuti del sistema socialista.

La teoria della path dependency è stata studiata a partire dalla tastiera del pc: si è detto di

metterle in ordine alfabetico ma ormai gli utenti erano abituati con l’attuale tastiera e quindi non

si è applicata questa riforma.

Il diritto comparato per il momento della misurazione può/deve rivolgersi ad altre discipline, ma in

maniera sensata. Ci saranno degli ambiti particolari dove si potrà applicare l’analisi economica del

diritto.

Es. si sono diffuse nell’ambito amministrativistico. Nel 2007 in Italia 12 consigli regionali hanno

aderito alla carta di Matera che prevede che questi 12 consigli promuoveranno uno stretto

controllo delle proprie leggi in termini di costi sociali prodotti. Essi monitoreranno la legislazione

regionale per vedere sul piano dei costi sociali che tipi di costi da (il Piemonte non ha aderito).

Ci sono delle materie delimitate dove può essere utile l’analisi economica mentre altri dove è

meno utile: diritti personalissimi e fondamentali. Sono materie non suscettibili di valutazione

economica. 21

A cura di Fabrizio Andriolo

Il bilanciamento di interessi è uno dei criteri utilizzati dai Crits che hanno proposto di fare il

balancy interest.

La politica

Lo stato democratico che dovrebbe operare delle scelte, bilanciare interessi, utilizzare i criteri di

giustizia, ecc è creato dai cittadini attraverso i partiti che legittimano sul piano democratico le

regole giuridiche.

Il luogo ideale per il bilanciamento è il parlamento perché i rappresentanti sono eletti da noi e

sulla base di questa legittimazione devono operare.

Le leggi da qualche tempo, con tendenze più o meno simili in tutti i parlamenti, non vengono fatte

dal parlamento ma dal governo con i decreti legge. 18/03

I flussi, i trapianti e la circolazione dei modelli giuridici

Il diritto, i sistemi giuridici, gli ordinamenti sono in continuo mutamento. Essi non sono delle realtà

statiche. Il diritto inteso come insieme delle regole, interpretazione delle stesse e delle pratiche

discorsi sulla su interpretazione non è statico: non ci riferiamo solo al formante legislativo ma a

tutti i formanti. La riforma legislativa cioè l’intervento dei legislatori non sono l’unico fattore di

mutamento del diritto. Non è solo il legislatore che interviene per comprendere parzialmente delle

regole ma la fluidità del diritto avviene soprattutto tramite il formante giurisprudenziale e quello

dottrinale. Questo è tanto più vero se non consideriamo solo il diritto statale ma il diritto globale.

In questo modo riconosciamo al fenomeno giuridico delle caratteristiche che sono comuni ad altre

dottrine, religioni e tecniche. D’altra parte dobbiamo entra nella prospettiva per cui il diritto si

evolve ma supera sempre di più i confini del diritto nazionale: è un fenomeno transnazionale così

come molti fenomeni culturali.

[A pag 34 c’è uno schema di come i sistemi giuridici si sono evoluti nel corso degli ultimi secoli.]

La teoria della circolazione dei modelli dice che nessun ordine giuridico è interamente

autoprodotto, anzi i reciproci rapporti tra sistemi implicano recezioni di più o meno ampie porzioni

di diritto.

Definizione di Fabrizio Lupoi flusso giuridico: “qualsiasi dato di un sistema giuridico che essendo

proprio di un sistema sia recepito da un altro, e qui introduca un elemento di squilibrio”.

I dati giuridici quindi migrano e questa dinamica non interessa solo il formante legale perché ogni

formante è oggetto di imitazione in misura indipendente e con tempi suoi propri.

Es. Per il formante legale: i redattori del codice civile albanese hanno imitato quello italiano.

Per il formante giurisprudenziale: l’istituto del ferkigurk che è una creazione della giurisprudenza

tedesca che è stata applicata a partire dagli anni ’80 dal tribunale supremo spagnolo e poi inserito

nell’art.7 del code civil. 22

A cura di Fabrizio Andriolo

Per il formante dottrinale: la diffusione della dottrina germanica in Italia ad inizio del secolo XIX.

Il fervingukur è quel principio equitativo di origine giurisprudenziale secondo il quale può essere

precluso l’esercizio del diritto al titolare che attende così a lungo a farlo valere da generare nella

controparte (nel debitore) la convinzione che il diritto non verrà più esercitato. È anche noto come

abuso di diritto. È una forma di caducazione del diritto soggettivo che avviene prima che si arrivi

alla prescrizione del diritto stesso.

I flussi variano nel tempo e superano le barriere linguiste e culturali.

Es. diffusione del diritto privato svizzero in Turchia, del diritto romano-olandese in Sud Africa, del

diritto tedesco in Cina, ecc.

Dentro la grande categoria della circolazione dei modelli ci sono fenomeni diversi:

1) estensione dell’ordine giuridico di uno stato ad un territorio separato che segua ad

un’occupazione di tipo militare o coloniale.

2) trapianto e recezione di porzioni più o meno rilevanti del diritto di uno o più ordinamenti

da parte dello stato. L’esito del trapianto è la recezione.

La migrazione di dati giuridici tra i sistemi non interessa solo il formante legale, ma anche gli altri

formanti: la costituzione, una sentenza, un contributo dottrinale, ecc.

Per capire come si sviluppa la circolazione dei modelli e quali possono essere gli esiti di questa

circolazione è necessario approfondire i concetti della neutralità delle norme o la neutralità delle

regole giuridiche rispetto al contesto sociale, economico e politico. Questo grado di neutralità è

tanto maggiore quanto meno il settore del diritto è connesso con la società.

Più il diritto è connesso con la società e meno la norma è neutra.

L’esempio tipico è il diritto di famiglia che è strettamente dipendente dal contesto.

E’ opinione comune che nel diritto di famiglia l’imitazione e l’introduzione di regole provenienti da

sistemi diversi siano critici perché le regole non sarebbero neutrali e quindi il trapianto può dare

luogo a fenomeni di rigetto.

A pag 35 c’è il caso delle 6 vedove che è un caso che dimostra il contrario: un mercante cinese

muore intestato, 6 donne si presentano come vedove reclamando la quota di legittima come

successione. La corte coloniale composta da giudici inglesi (Singapore era Britannica) applica una

fonte inglese che imponeva una quota di legittima pari ad 1/3 del patrimonio del defunto. Questa

norma è prevista per un sistema monogamico e viene applicata in una situazione di poligamia. La

corte assegna 1/3 del patrimonio diviso tra 5 vedove (una non aveva dimostrato il proprio titolo).

Questa norma venne usata anche in Malesia.

Questo dimostra come non necessariamente il diritto di famiglia non permetta il trapianto di

norme. Però non c’è dubbio che ci sia un nesso tra la neutralità del diritto rispetto alla società ed il

fenomeno di trapianto delle norme, perché più la regola è percepita come indipendente dal

23

A cura di Fabrizio Andriolo

contesto e più semplice apparirà l’operazione di inseminazione in ordinamenti diversi

dall’originario che l’ha prodotta e viceversa.

È necessario approfondire la nozione di trapianto.

Trapianto giuridico: è il trasferimento di una norma o un sistema giuridico da un paese ad un altro

o da un popolo ad un altro.

Questa nozione è creata da Alan Watson che ha pubblicato un testo intitolato “legal transplants

and approach to comparative law”dove da la definizione di trapianto.

È un tipico esempio della moda che trasponeva sui fenomeni giuridici metafore dei sistemi

naturali.

L’autore esamina i trapianti giuridici in un certo arco temporale e si sofferma sull’influenza del

diritto romano e sull'influenza del corpus iuris civilis sui sistemi di civil law. Questa osservazione è

servita per cogliere le modificazioni delle regole oggetto dell’imitazione, il che è stato funzionale al

riconoscimento dell’autonomia del diritto dalla sociologia, economia ed altre scienze sociali.

La metafora del trapianto suggerisce l’idea che una porzione di diritto possa essere trapiantata in

un sistema ricevente così come un organo può essere trapiantato.

Questa operazione può avere esito negativo e positivo.

Watson: “Un trapianto giuridico con esito positivo, così come un organo umano, crescerà nel suo

nuovo corpo e diventerà parte di quel corpo nel modo in cui quella norma o l’istituto avrebbe

continuato nel suo sistema originario. E un ulteriore sviluppo nel sistema ospite non si dovrebbe

confondere col rigetto”.

Il problema è che questo concetto di trapianto è stato oggetto di dibattito perché nella sua

accezione più estrema suggerisce l’idea che il diritto sia una realtà del tutto contestualizzata

rispetto alla società. E’ un concetto più facilmente utilizzabile per quanto riguarda la circolazione

dei modelli conseguente all’occupazione militare e quindi nel caso di imposizione di norme;

invece è assai più difficile nel caso di ricezione volontaria.

Infatti gli autori che hanno partecipato a questo dibattito si sono in buona parte divisi tra una

posizione relativista e universalista.

Gli universalisti sostengono la piena fruibilità delle regole giuridiche e la piena utilizzabilità della

nozione di trapianto. I presupposti di questa posizione universalista sono opposti perché la

posizione universalista può essere collegata ad un’impostazione liberista fiduciosa nel valore

universale del mercato, oppure questa stessa posizione universalista è stata sostenuta in ipotesi in

cui una precisa volontà politica diretta a recepire un modello straniero al fine di optare per un

nuovo disegno economico.

A pag 37 troviamo uno schema relativo alle modalità di comprensione del fenomeno.

I relativisti pongono l’accento sul significato culturale del diritto e sulla necessità di pensare la

regola nella totalità della sua funzione. I relativisti intendono il diritto come fenomeno culturale e

quindi necessariamente connesso al contesto sociale che lo esprime. 24

A cura di Fabrizio Andriolo

Pongono l’accento sull’incommensurabilità: la norma giuridica come prodotto culturale non può

essere trapiantata perché le culture sono troppo diverse.

Lo schema di pag 37:

All’interno dell’approccio tecnico troviamo il funzionalismo: l’idea che la regola è scelta in base

all’esigenza di mercato.

Il prodotto concettuale delle posizione universaliste sono nozioni quali l’efficienza, il mercato, la

prevedibilità e la certezza del diritto. Inoltre viene esaltata l’utilità del diritto privato e

commerciale che sarebbe storicamente dimostrato dall’esempio in inglese.

In questo contesto ci sono stati autori che hanno sostenuto ragioni di efficienza economica per

sostenere la necessità di superare un diritto privato frammentato, asistematico ed incoerente;

l’uniformità dal punto di vista delle regole sarebbe funzionale al funzionamento del mercato.

Secondo questa impostazione in un mercato unico si deve aggiungere un mercato di concorrenza

perfetta. Ed in questo quadro le differenze giurisdizionali tra i vari paesi sono un ostacolo.

Questa teoria è stata contestata da chi richiamandosi alle stesse ragioni di efficienza sostiene che

meglio risponderebbe al parametro di efficienza la competizione tra ordinamenti che conduce a

modelli meno protezionisti e quindi più favorevoli al modello intercomunitario. Bisogna che i

diversi ordinamenti giuridici si auto modifichino per andare incontro alle esigenze del mercato.

Il problema fondamentale è constatare che i trapianti rispondono anche a pressioni di soggetti

esterni e privati, quasi sempre del tutto privi di una legittimazione democratica.

Sono universalisti non solo i sostenitori di posizioni liberiste ma, soprattutto in passato, ha

concorso anche l’approccio ideologico.

Es. Fidel Castro che nel 1959, dopo aver rovesciato il regime di Batista, proclama la rivoluzione e

avanza un programma di nazionalizzazione: riforma agraria, nazionalizzazione delle aziende,

cooperative, nazionalizzata l’industria.

Non solo l’economia cubana è stata condizionata dalla politica dell’URSS ma anche le riforme

giuridiche adottarono gli ordinamenti socialisti come modello.

Poi ci sono i relativisti che rifiutano la nozione di trapianto giuridico perché sostengono

l’incommensurabilità dei sistemi giuridici. Essi pongono l’accento sull’elemento culturale ed è

quell’approccio neo romantico che ha origine concettuale nella scuola storica tedesca fondata da

Von Savigny, la cui opera è stata un manifesto della scuola storica.

Quest’opera sosteneva che il fondamento del diritto dovesse essere riconosciuto dal suo spirito: i

caratteri del popolo. Secondo la scuola storica il diritto è frutto dello spirito de popolo, che crea il

diritto così come crea il linguaggio.

Il razionalismo appiattisce ogni realtà mentre il romanticismo esalta la realtà di ognuno.

Le posizioni possono nutrire retoriche opposte: peculiarità vs globalizzazione. 25

A cura di Fabrizio Andriolo

Il concetto di trapianto giuridico è stato quindi molto discusso ed è stato messo in luce che tale

metafora non appare utile a proposito della circolazione dei modelli conseguente alla

partecipazione degli stati nazionali ad organizzazioni sovranazionali come l’UE.

Quando Watson pensava a trapianto giuridico si riferiva al diritto romano. Il concetto di trapianto

è di difficile applicazione in tema di organizzazioni sovranazionali perché se pensiamo

all’applicazione in Italia di una direttiva non si è nello stesso caso del trapianto del diritto romano

perché siamo allo stesso tempo cittadini italiani e cittadini europei.

Quindi in questo caso si è preferito usare il termine cross fertilization (fertilizzazione incrociata).

Dietro alle posizioni universaliste sottostanno per lo più ragioni di mercato ed il funzionalismo.

La libera circolazione di beni e servizi è causa ed effetto della libera circolazione delle regole: il

diritto si intende come funzionale ad un mercato efficiente, quindi cambia anche la legittimazione

perché essa viene percepita in un modo non più fondato sul metodo dialettico maggioranza-

minoranza.

La legittimazione non coincide più col modello democratico parlamentare ma è su base funzionale.

Negli ultimi decessi abbiamo avuto molte dimostrazioni dell’erosione del diritto democratico: il

principio secondo cui un ordine è democratico secondo l’espressione della volontà degli elettori è

stato parzialmente superato dall’affermarsi del principio di una performance economica degli

stati.

[I relativisti sono quelli che considerano il diritto come un prodotto di formazione culturale e sono

quelli che hanno sempre contestato l’utilizzabilità del trapianto giuridico perché non condividono

l’interpretazione secondo cui una norma giuridica può essere trasportata da un sistema giuridico

ad un altro così come gli organi. Sia gli universalisti che i relativisti si confrontano con la questione

dell’efficienza economica:

1) C’è chi sostiene che un’uniformazione giuridica sia funzionale al mercato.

2) C’è chi sostiene che non sia possibile attuare l’uniformazione giuridica per la differenza

troppo profonda tra le culture.

In un quadro come il nostro in cui la legittimazione non è solo più democratica ma anche su base

funzionale noi dobbiamo porci su questo contesto.]

La cross fertilization è il concetto che è stato proposto negli ultimi anni per raffigurare la

circolazione dei modelli all’interno dell’Ue. Al dibattito relativo alla cross fertilization hanno dato

un apporto fondamentale soprattutto coloro che hanno trattato l’argomento dal punto di vista del

diritto pubblico e che per primi hanno spiegato perché si parla di fertilizzazione e non di trapianto:

perché la cross è un fenomeno meno diretto perché non implica un’importazione di nuovo diritto

da parte degli stati membri ma consiste in uno sviluppo organico dei diritti nazionali dovuto ad una

sollecitazione esterna (dovuta all’aderenza ad un’organizzazione sovranazionale).

Non si usa il termine trapianto poiché:

1) Non si ha la circolazione di una norma da un sistema ad un altro. 26

A cura di Fabrizio Andriolo

2) È stato proposto da cultori di diritto pubblico che si riferivano ai sistemi di diritto

amministrativo. Questi autori avevano presente che vi fosse una connessione tra la

struttura istituzionale degli stati ed il diritto amministrativo, per cui difficilmente si poteva

parlare di trapianto.

Per questi motivi si usa il termine di cross fertilization che è più semplice da configurare.

La cross fertilization è un dialogo fra giudici, è uno scambio/circolazione di tipo culturale

informale. Essa propone è una forma meno invasiva di circolazione dei modelli che tende ad

avvicinare le posizioni di relativisti e universalisti perché dimostra che intorno ai trapianti giuridici

si è animato un dibattito che era anche fondato su delle reciproche caricature.

Evidentemente se il trapianto giuridico non può essere inteso come un trapianto giuridico

decontestualizzato, non si può nemmeno pensare ad una incommensurabilità dei sistemi.

Pag. 40 schema circolazione delle regole rispetto il contesto.

Quadrante 1: rappresenta la situazione che si verifica quando i hanno modelli giuridici originati da

cultura giuridica e contesto sociale affine.

Es. codice civile francese in Belgio: è assai probabile che il modello imitato attecchisca. Questo non

implica necessariamente che il processo di interpretazione dottrinale e giurisprudenziale francese

venga imitato. Il fatto che venga imitato il codice civile non implica che vengano imitate le soluzioni

giurisprudenziali e quelle dottrinali.

Infatti i formanti circolano separatamente, quindi è normale che da regole identiche derivino

interpretazioni diverse.

Quadrante 4: ricezione e circolazione di modelli a cultura giuridica non affine e contesto sociale

non affine.

Es. Cina o paesi africani e decolonizzati.

Il modello importato gode di scarsa effettività ed è integrato da altri strati di regole preesistenti.

Quindi può darsi che in seguito ai trapianti di norme l’ordinamento sia caratterizzato dal

pluralismo delle fonti diviso tra aree di competenza esclusiva di certi stati e aree con margini di

sovrapposizione. L’area per eccellenza di competenza esclusiva dello strato di diritto tradizionale è

il diritto di famiglia e d’altra parte il diritto amministrativo coloniale.

Poi ci sono poi margini di sovrapposizione: diritto fondiario sul quale si possono intrecciare

competenze del diritto consuetudinario sostanziale e processuale e del diritto di derivazione

occidentale.

Quadranti 2 e 3 sono situazioni intermedie: più rara la 2, più frequente la 3.

Es. Inghilterra – scozia: utilizzano regole diverse per ragioni storiche non per ragioni di

eterogeneità del contesto sociale.

Quanto detto finora in riferimento al quadrante 4 introduce la tendenza di pluralismo giuridico. 27

A cura di Fabrizio Andriolo

Il pluralismo giuridico si ha in presenza, all’interno di una certa società, di meccanismi giuridici

differenti che si applicano a situazioni uguali.

Questo perché può esserci il caso di un trapianto giuridico e di una soluzione giuridica straniera

che non ha attecchito e c’è quindi una stratificazione. È una situazione frequente nel caso in cui vi

sia una frammentazione fra gruppi etnici: situazione in cui convive un gruppo dominante con delle

comunità subordinate.

Es. diritto africano in cui c’è la ricerca di equilibrio tra gruppi strutturati su base etnica.

Allo stesso tempo non è detto che il pluralismo giuridico si verifichi solo in ordinamenti che hanno

sperimentato periodi e fasi di colonizzazione. E’ possibile avere casi di pluralismo giuridico in ance

in ipotesi di eccezione culturale di altro genere e che questo interessi anche non necessariamente

il diritto africano e quello asiatico, ma anche all’interno della famiglia giuridica occidentale.

Pag. 41:

Per la circolazione dei modelli bisogna approfondire la questione dei soggetti e dei fattori della

circolazione. I modelli giuridici circolano/emigrano ma evidentemente non sono dotati di forza

propulsiva propria, ma è necessario che ci siano soggetti che creano la circolazione.

Si assume quindi che:

1) Vi siano soggetti identificabili come propositori o esportatori di regole e soggetti

identificabili come recettori.

2) Il flusso metta in relazione il diritto di due o più ordinamenti statali.

3) L’oggetto sia rappresentato da un insieme di norme e concetti elaborati dagli interpreti

attivi nel sistema che esporta le regole e che vi sia un preciso momento a partire dal quale

il trasferimento di regole ha avuto inizio.

Pag. 43.

Sulla tabella ci sono una serie di fattori/cause che predispongono alla circolazione:

Ricezione/imitazione volontaria

Ci sono dei movimenti spontanei volontari quindi una recezione che si ha per volontà del soggetto

che riceve, il quale imiterà un determinato modello o regola giuridica perché la ritiene utile.

L’imitazione avviene per il prestigio di questi modelli o regole giuridiche.

Es. Riforma del processo penale in Italia: modello inquisitorio modello misto accusatorio stile

Usa.

Es. Usus modernus pandectarum: Germania del XVII secolo che recepisce le pandettae dello ius

commune filtrandole.

Es. Turchia negli anni ’30 :Ataturk decide di imitare modelli continentali come il codice civile

svizzero.

Ricezione/imitazione forzata

Esistono modelli di imitazione quasi forzata perché si ritiene che tramite l’importazione di modello

si entra a far parte di un insieme prestigioso di stati. 28

A cura di Fabrizio Andriolo

Es. Russia che comincia a fare leggi ad imitazione delle direttive europee sulla tutela degli

investitori lo fa per entrare nell’Ue non a breve ma in prospettiva.

Es. Cina del ’99 che inserisce la nozione di rule of law nella riforma della propria costituzione. Essa

aderisce alla nozione di stato di diritto. Lo fa per dialogare all’interno di una qualsiasi

organizzazione internazionale per poter far parte di un gruppo di stati che dialogano su basi

comuni.

Ricezione indotta dalla necessità di aderire a standard tecnici

Tutti i 27 paesi membri hanno deciso di adoperarsi per aderire a tutti gli standard tecnici

riguardanti le direttive europee per poter operare in parità sul mercato.

Recepimento coercitivo

Il recepimento di tipo coercitivo ha diverse modalità:

Coercizione militare: ha soprattutto con Napoleone che con l’invasione esportava il code

civil (Belgio, territori tedeschi, Italia, Svizzera).

Coercizione economica: imposizione di dazi. Si dice allo stato di adeguare il diritto

commerciale agli standard occidentali sotto la minaccia di non lavorare più con quel dato

stato.

Recepimento caotico

Teoria del caos: la ricezione dei modelli che si ha in maniera caotica a causa delle forti migrazioni.

Es. in Inghilterra si è tenuto conto del diritto islamico per la forte presenza islamica in Inghilterra.

I soggetti che propongono la circolazione di regole quindi sono: gli stati, organizzazioni

sovranazionali, l’organizzazione per il commercio, la banca mondiale, fondo monetario

internazionale, ecc.

Quindi ci sono anche organi di credito (banca mondiale e fondo di credito internazionale) e non

solo organi politici potenti.

Ricezione indotta dagli studi legali

Poi c’è una recezione che si ha su base più piccola: quella degli studi legali. Alcuni studi legali

dialogano tra loro per determinati affari e favoriscono la circolazione di regole e modelli giuridici.

Ricezione indotta dal dialogo dei giudici

Dialogo tra le corti: anche i giudici sono soggetti che promuovono la circolazione del diritto. 19/03

Diritto e terminologia giuridica: problemi di traduzione giuridica

Le regole giuridiche sono verbalizzate ma cmq il diritto non è nato verbalizzato e non può

coincidere per intero con la verbalizzazione delle regole.

Oggi il diritto si esprime principalmente oralmente e per iscritto, però ci sono anche i critto tipi

(formanti impliciti) che scopriamo solo dopo aver fatto la comparazione. 29

A cura di Fabrizio Andriolo

La riflessione seguente è prodotta dagli etnoliguisti.

Una etnolingua essa studia il ruolo della lingua come veicolo culturale: studia le relazioni tra lingua

e cultura, ed a tal fine analizza le lingue regionali, i dialetti ma anche le lingue parlate da

minoranze linguistiche all’interno di un contesto più grande (Es. catalano).

Es. napoletano,piemontese, ecc.

L’etnolingua è lo specchio della società come se non ci fosse l’elaborazione dei giuristi perché se si

provasse a pensare in piemontese come esprimere determinate relazioni giuridiche (termini

semplici: madre, padre, ecc.); però se dobbiamo usare termini più tecnici le etnolingue si fermano

perché non hanno elaborato un linguaggio ad hoc.

La situazione che si trova nelle etnolingue è la stessa delle società prima della scrittura.

Queste società non erano prive di diritto, vi erano regole giuridiche, ma non erano espresse

tramite questo canale.

Es. la società cinese, prima della figura del giurista all’occidentale, il linguaggio giuridico non era

specializzato ma le regole di tipo giuridico esistevano lo stesso.

Questo conferma che il diritto non nasce verbalizzato, né scritto, ed esisteva già da prima che

esistessero i giuristi che lo formulassero. Anche oggi si dice che non sia totalmente orale o scritto.

Tabella di pag. 22:

La lingua spesso contiene dei trabocchetti per i giuristi:

La tabella da 3 esempi per il contratto:

Codice civile italiano: art.1321: il contratto è coincidente all’accordo tra le due parti.

Codice civile francese: è una convention.

Codice civile spagnolo: è un consenso ad obbligarsi.

Il denominatore comune è l’accordo/consenso tra le parti.

Però se andiamo a vedere le altre norme dei codici civili di questi paesi vediamo che per avere un

contratto servono altri requisiti:

Italia: 1325: servono anche accordo tra le parti, causa, oggetto e forma.

Francia: ci sono 4 condizioni: consenso, capacità, oggetto e causa lecita.

Spagna: ci sono 3 requisiti: consenso, oggetto e causa.

Il diritto si esprime anche attraverso figure retoriche:

Sineddoche una parte per il tutto. Usa una parola al posto di un'altra per restringere o allargare

il suo senso.

In questo senso si usa il termine contratto per indicare lo stesso + i requisiti ulteriori.

Dall’analisi di questa figura retorica i requisiti non sono coincidenti, quindi una volta trovato il

denominatore comune (accordo) scopriamo che ci sono delle differenze.

Bisogna cercare di condurre nella lingua di destinazione anche la parte non verbalizzata e nascosta

che si nasconde dietro la parola (es. contratto).

Altro esempio di linguaggio metaforico:

Documenti di Ferreri: pag 16,17,18. 30

A cura di Fabrizio Andriolo

Ferreri fa riflettere sul modo di utilizzare il linguaggio da parte dei giuristi e sullo stile che

contraddistingue i giuristi.

Nel common law si fa un ampio utilizzo di metafore: il giudice inglese ama esprimere il

ragionamento giuridico con esperienze che tutti i cittadini possono fare.

Es. quando parla del diritto della comunità europea parla della marea crescete che sale lungo il

Tamigi e porta il diritto delle comunità europea nel diritto inglese obbligando il giudice ad

applicarlo.

Es. il giudice inglese viene paragonato ad una componente di un orchestra che non può suonare

fuori dal coro rispetto agli altri membri che seguono la musica europea.

Es. la parola che non è espressa correttamente è come una chiave sbagliata: non apre la porta

Nelle nostre sentenze non troveremo mai un tipo di licenza poetica del genere.

Es. Lord Denning (giudice inglese) ha raggiunto il massimo della retorica parlando dele clausole

vessatorie.

I giudici nascondono sotto le loro toghe un arma segreta per difendere il singolo dalla grande

organizzazione commerciale. Quest’arma si chiamava vera interpretazione del contratto.

Es. non bisogna usare un maglio per schiacciare una noce quando uno schiaccianoci basterebbe.

La manifestazione del diritto in forma verbalizzata oggi è prevalente ed oggi è complicato dal fatto

che non esistono solo sistemi monolinguistici.

Es. Quebec (2), svizzera (3) e l’Ue (23).

A volte la traduzione dei termini è gestita dal legislatore e l’esempio che fa il libro è sul Quebec: il

codice civile presente usa come lingua ufficiale quella inglese e quella francese e le traduzioni dei

termini nelle due lingue hanno assunto un valore prescrittivo: è il legislatore che ha prescritto una

corrispondenza di significati tra i termini.

Indipendentemente dal fatto che sotto il profilo storico comparativo questi termini non

corrispondano esattamente, quando è il legislatore ad imporre un’equivalenza essa assume valore

prescrittivo e noi la usiamo come valida.

Es. termine trust come equivalente del termine fiducie.

Documento Gambaro (pag 450-452):

Nei sistemi a base continentale in Italia e Francia si è adottata la fiducia romanistica: “l’istituto

designa l’attribuzione ad un soggetto di un diritto o un potere giuridico limitato alla cura degli

interessi del fiduciante.”

Una persona di cui mi fido viene investita del diritto di gestire per me un bene. Al fiduciario viene

trasferita una proprietà piena ed in pratica diventa il nuovo titolare del bene che deve

amministrare nel mio interesse. Tutto ciò che andrà storto perché tradirà la mia fiducia seguirà le

regole tipiche del diritto contrattuale.

Il risultato è che lo schema della fiducia in ambito continentale, quel rapporto orbiterà nell’ambito

del diritto internazionale dei contratti. Nell’attribuire ad un altro la cura giuridica dei miei affari gli

attribuisco la piena titolarità del bene. Il fiduciante diventa un creditore del fiduciario. 31

A cura di Fabrizio Andriolo

Esiste anche un altro modello nel continente: il modello germanistico diffusosi su base

consuetudinaria.

In questo caso il fiduciario ottiene solo la legittimazione ad esercitare in nome proprio un diritto

che però continua ad appartenere al fiduciante, il quale può agire per fare tutto quello che gli

compete. Questo però non lo mette al riparo da tutti i creditori del fiduciario. In questo caso non

c’è un trasferimento della titolarità.

Altro modello è il common law al quale appartiene l’istituto del trust.

Ci sono 3 soggetti:

1) Setlor: è colui che costituisce il trust. Egli trasferisce uno o più beni al fiduciario (trustee).

2) Trustee: acquista la proprietà con l’obbligo di amministrare questi beni o a beneficio del

costituente (setlor) o a favore di un terzo (beneficiary).

3) Beneficiary

Es. il nonno che vuole lasciare i soldi al nipote costituisce un trust e chiederà a Tizio di gestire questi

beni in favore del nipotino.

Il problema era di tutelare il beneficiary:

La giurisdizione del common law (istituita dalle 3 corti della curia legis) non offriva rimedi in grado

di tutelare il beneficiario di questa gestione perché non riconosceva alcun valore alle obbligazioni

fiduciarie, ma attribuiva valore al pieno trasferimento della proprietà avvenuto dal setlor al

trustee.

In questo caso non si aveva modo di individuare la violazione della fiducia.

Qui entra in gioco la corte d’equity istituita come corte del cancelliere (era il confessore del re e

poteva offrire dei rimedi eccezionali). Questa corte ha offerto un rimedio essenziale che è

l’injunction (ingiunzione a fare o non fare qualcosa).

La corte d’equity, nella persona del cancelliere, ha cominciato ad imporre degli ordini di fare o non

fare ed in particolare aveva impedito che i trustee potessero tradire la fiducia impunemente

obbligandoli, attraverso l’injunction, a fare quello che avevano promesso di fare al setlor. Li

obbligava a tenere fede alle loro promesse utilizzando l’injunction ed introducendo l’equitable

interest.

Ad un certo punto è stata la giurisdizione parallela al common law (corte d’equity)a risolvere il

problema con un escamotage per proteggere il setlor nel confronti del trustee in favore del

fiduciario o del setlor.

In questo caso la causa fiduciae non è la causa di un negozio fiduciario ma è da intendersi come

causa di un’attribuzione che giustifica il trasferimento di proprietà: rimaniamo nel diritto di

proprietà e non nell’ambito delle obbligazioni.

Questo è ciò che serve a proposito del trust per capire perché abbiamo detto che il legislatore può

imporre delle equivalenze proporzionali tra i termini, ma il giurista avveduto deve sempre

considerare quali sono i reali significati dei termini che sta utilizzando perché potrebbero esserci

delle varianti sul piano del formante operazionale. 32

A cura di Fabrizio Andriolo

Per fare un esempio sul livello sovranazionale (livello europeo):

Anche a livello sovranazionale ci sono molte difficoltà a tradurre le direttive perché il linguaggio p

molto tecnico.

Quando il legislatore adotta una direttiva essa non è self executing, ma ha bisogno di un

recepimento da parte di ciascun ordinamento nazionale (in Italia con legge ordinaria). Nel fare

questo, in ciascun ordinamento, il pool di giuristi può adottare la direttiva e decidere di copiare ed

incollare in maniera uguale il contenuto della direttiva nella legge. Però a volte questo pool di

giuristi decide di operare una valutazione critica della direttiva perché ci si accorge che certi

termini tecnici sono adottati male generando dei contrasti (solo terminologici o effettivi).

Es. documento Pasa: contratti con consumatori: pag 13-metà 18.: ripensamento, recesso,

rescissione:

Si parla di utilizzo di termini differenti che a volte segnala l’esistenza di regole differenti ed altre

volte significa solo che sono sbagliati i termini.

Si parla della prima direttiva del 1985 che riguardava i contratti con i consumatori, e la quale ha

iniziato l’armonizzazione del diritto contrattuale all’interno dei paesi membri ed ha coinvolto i

consumatori da un lato e gli imprenditori dall’altro.

In questo caso si parla di vendite porta a porta: alcuni ordinamenti avevano regole preesistenti,

altri hanno trasposto subito la direttiva, invece l’Italia nel 1992 (7 anni dopo).

I vari ordinamenti considerati hanno utilizzato vari termini ma tutti intendevano la stessa cosa:

possibilità del consumatore di recedere dal contratto senza obbligazioni di sorta. Si hanno 10 giorni

per recedere il contratto. Il diritto di recesso è pieno ed incondizionato e non ci posso rinunciare. Il

diritto di recesso nel nostro codice è regolamentato nel 1373: la parte può unilateralmente

decidere di ritirarsi prima che ci sia stata una esecuzione.

L’Italia nel trasporre la direttiva ha abbiamo utilizzato 3 termini:

1) Diritto di ripensamento.

2) Diritto di recesso.

3) Diritto di rescissione: la rescissione è un istituto completamente diverso dal recesso.

Art. 1447-1448: a tutela della parte negoziale che ha contratto a condizioni inique a causa

di condizioni personali ha la possibilità di sciogliere il legame contrattuale.

Utilizzare la parola rescissione o recesso conta molto perché significa cambiare gli effetti

giuridici.

Il problema dunque è della terminologia giuridica e della trasposizione dei termini.

Equivalenza

Una prima conseguenza importante è che si abbandona il mito dell’equivalenza nella tradizione

giuridica: inizialmente si dice di stabilire un’equivalenza valida sempre e che nel rendere un

concetto nella lingua di destinazione ci si attiene a questa regola convenzionale presumendo che i

termini siano equivalenti.

L’equivalenza si usa solo quando si può fare una traduzione di tipo letterale.

Es. assegno cheque 33

A cura di Fabrizio Andriolo

Tabella pag 24.

L’equivalenza invece regge poco quando torniamo a vedere il diritto contrattuale:

Quando bisogna rendere nella lingua di destinazione il termine di partenza mi rendo conto che

quel concetto in realtà racchiude tutto un altro insieme di elementi. Quindi bisogna trasferire il

senso di tutti quegli elementi combinati insieme, bisogna cercare di avvicinarci il più possibile a

rendere il pieno del senso.

La tabella dice che:

Italia: il termine contratto prevede che la vendita sia senza dubbio considerata un contratto, che la

donazione sia da considerarsi un contratto, che il deposito sia da considerarsi un contratto, che il

matrimonio NON sia un contratto.

Francia/Spagna: considerano il matrimonio come un contratto mentre la donazione non è

considerata un contratto.

Germania: Art. 145 del BGB ma non contiene una definizione di contratto. C’è una descrizione di

norma: la vendita ed il deposito sono considerati come contratti. Il matrimonio no.

Inghilterra: quando si parla di contratto non si può cercare un codice civile quindi bisogna andare

a vedere il case law (casi giurisprudenziali). Qui si è scoperto che se si deve individuare una

nozione è quella di enforceable agreement: un accordo che viene reso giustiziabile da parte di un

appartato di corti o utilizzando l’arbitrato. Solo la vendita viene considerata come contratto (no

matrimonio, donazione, ecc.).

Gli elementi per qualificare un atto come contratto sono 3:

1) Accordo: agreement. È un elemento che accomuna sia civile che common law (si può avere

una macronozione comunissima che riunisce il contratto in Spagna, Francia Italia e

Germania oltre che Inghilterra).

2) Consideration: non è la causa del contratto. Noi non traduciamo il termine consideration

perché è qualcosa di tipico del common law. Dalla dottrina è stata definita come ogni

promessa (atto unilaterale) che al fine di essere vincolante per chi la formula, trova

giustificazione in un beneficio per il promittente oppure trova giustificazione in un

pregiudizio per il promissario. Al beneficio per il promittente o al pregiudizio per il

promissario, l’ordinamento giuridico riconoscerà un certo valore giuridico.

Es. la promessa dell’acquirente di pagare un prezzo serve da consideration alla promessa

del venditore di consegnare la cosa. Anche l’esecuzione immediata di una prestazione

giustifica la vincolatività della promessa di effettuare un servizio, ma in luogo

dell’accettazione può esserci un inizio di prestazione immediata.

L’idea della consideration è da ricondurre la bargain (scambio oneroso che non implica

sempre bilateralità). 34

A cura di Fabrizio Andriolo

Le promesse gratuite non vincolano il promittente a meno che non abbiano una forma

particolare.

Es. se prometto di trasferirti un appartamento, se questa promessa non è sostenuta da una

particolare forma non sarà considerata valida.

In questo caso si prende in considerazione il deed e non la consideration.

Il deed non è un atto pubblico perché lo può predisporre anche il semplice solicitor (in

Inghilterra non c’è il notaio)e non assume fede pubblica.

3) Intenzione di obbligarsi: contractual intent. Fa riferimento agli accordi che escludono tutto

ciò che riguarda il rapporto di amicizia e di cortesia.

Tutto ciò per capire come dietro alla singola parola contratto esistono delle profondissime

differenze.

Seconda parte della tabella: unilateralità negli atti tra vivi.

Italia: le regole dei contratti si estendono anche agli atti unilaterali.

Spagna: stesso che in Italia.

Francia:

Germania: non abbiamo un’estensione della disciplina contrattuale alle promesse unilaterali, ma

abbiamo delle norme ad hoc disegnate sullo schema dell’unilateralità

Inghilterra: il caso di scuola che ha fondato l’idea che anche una promessa unilaterale dia luogo ad

un contratto è il caso Carlae vs Carmolics smoke ball.

Questo caso dice che la società che era la carmolics smoke ball aveva pubblica un annuncio

dicendo che pagherà 100 sterline a chiunque contrarrà l’influenza se userà la sua pillola per 3 volte

al giorno.

Questa è una promessa al pubblico.

La signora Carlael si ammala e va in corte citando in giudizio la società dicendo di aver fatto tutto

ciò che doveva essere fatto. Il caso arriva davanti alla court of appeal e si discute che tipo di valore

dare a questo annuncio apparso sul giornale.

Il giudice si chiede: “c’è stato un vantaggio per la ditta convenuta?” se si può verificare un

vantaggio contro uno svantaggio scopriamo che anche in questa promessa al pubblico è

considerata come contratto. L’uso del rimedio da parte del pubblico produrrà un vantaggio alla

società. inoltre c’è un disturbo per chi usa la pillola perché è dannoso usare la pillola 3 volte al

giorno.

La consideration come emerge dal caso non è una nozione condivisa dai cugini americani; a livello

terminologico ci sono delle profonde differenze: la consideration negli Usa non è necessaria che

sussista per modificare un contratto concluso tra due parti. Non è successivamente necessario

agire con un altro contratto per modificare il precedente, quindi non è necessaria consideratio per

giustificare in determinati casi il mantenimento di un’offerta contrattuale per un certo periodo di

tempo:la proposta irrevocabile. 35

A cura di Fabrizio Andriolo

Lo stesso termine, anche dove la lingua è comune, se la distanza è molta ed il contesto è diverso

può assumere significati molto diversi.

Esiste anche la possibilità di non tradurre: quando la diversità semantica è tale da incidere

sull’effettività della nostra traduzione è meglio lasciare il termine in lingua originale.

È anche possibile introdurre neologismi: in passato si è presentato col caso del rechtsgeschaft che

poi venne tradotto con negozio giuridico (manifestazione di volontà volta a produrre effetti

giuridici). A volte si tratta di inventare un nuovo termine per evitare di usare un termine già

esistente che potrebbe generare confusione.

Tabella pag.26:

Es. il possesso in Svizzera viene regolato dal codice e deriva le proprie caratteristiche da un

insieme di principi romanistici e da regole di origine consuetudinaria germanica.

La matrice germanica è evidente nell’esempio:

La matrice germanica è evidente nell’esempio perché se si leggono queste due norme si vede che:

1) Art. 919: è possessore di una cosa colui che la detiene effettivamente in suo potere. In

materia di servitù e pesi fondiari, il possesso consiste nell’esercizio effettivo del diritto.

2) Art. 920: Quando il possessore rimette la cosa ad un terzo per conferirgli sia un diritto di

servitù o di pegno, sia un diritto personale, entrambi i soggetti hanno il possesso.

Nella prima norma si parla di detenzione mentre nella seconda si parla di possesso dandogli uno

stesso valore. Da noi non si ha questo duplicazione della nozione possessoria perché distinguiamo

in maniera netta tra possesso e detenzione.

A questo punto vediamo che non si ha la stessa nozione di possesso, per cui se si verificasse che

sia necessario usare la norma svizzera bisognerà andare a capire se sia tratta di detenzione o di

possesso.

Ajani pag 1590 par 2.1- pag 1596 par 4 escluso.

Graziadei

Documenti di Ferreri: pag 16,17,18.

Gambaro (pag 450-452)

Pasa pag 13-metà 18 25/03

Il common law inglese

Il common law è caratterizzato dal fatto di essere di formazione prevalentemente

giurisprudenziale, invece il civile law è quella famiglia in cui il formante legale è il formane

predominante ed il codice è il formante del sistema.

Common law stare decisis

Civil law legislatore che approva codici ed il giudice ha il ruolo di mero applicatore. Non si può

parlare di un diritto di formazione giurisprudenziale perché il giudice non ha un ruolo creativo. 36

A cura di Fabrizio Andriolo

Questa distinzione così netta non è valida nell’epoca attuale, nel senso che si può continuare a

dire che da una parte il formante giurisprudenziale è quello predominante nel civil law, ecc.

È più frequente la tendenza a non fare riferimento a questa distinzione ma a riferirsi alla categoria

della tradizione giuridica occidentale.

I fattori che inducono la dottrina a superare questa dicotomia:

1) In common law, anche se il formante giurisprudenziale è quello dominante, si è legiferato

moltissimo. Negli usa sia il congresso che i legislatori statali sono intervenuti spesso. Sia in

usa che in Inghilterra si è intervenuto molto in materia di economia. In Inghilterra ed in Usa

con l’epoca del new deal.

2) In civil law il ruolo creativo del giudice è stato sempre più spiccato. Per l’Europa anche

perché a livello transnazionale esistono dei giudici (corte europea diritti dell’uomo e la

corte di giustizia europea) che hanno messo in moto un dialogo con i giudici nazionali.

Soprattutto nell’ultimo decennio c’è stata una tendenza per cui i legislatori nazionali sono

in crisi, perché non riescono a fare fronte alle esigenze di regolazione: spesso arrivano in

ritardo. Il ruolo del giudici si sia rinnovato a scapito della centralità del legislatore.

Epoca delle origini del diritto inglese: battaglia di Hastings 1066.

Vittoria Guglielmo I il conquistatore alla battaglia di Hastings. Una volta al potere non abroga il

diritto preesistente ma sostituisce al feudalesimo barbarico dei sovrani sassoni le più elaborate

strutture feudali normanne e le più sperimentate istituzioni pubbliche di questa tradizione.

Il 1066 è considerato un momento di rottura perché l’avvento dei normanni influì in modo

profondo sulla giustizia.

Con Guglielmo il conquistatore si costruisce un sistema feudale solido, integrato e semplice: il re è

all’apice della piramide.

C’è una centralizzazione del potere nelle mani del re che permette ai normanni di sviluppare

un’attività reale, centrale ed effettiva. L’apparato funzionale normanno è funzionale all’apparato

di vertice. I vassalli al seguito di Guglielmo sono persone di fiducia proprietarie di un feudo.

Lo schema comprende:

1) Re.

2) Lords: (tenants in chief) sono legati al sovrano per il godimento dei fondi ed il profilo

militare.)

3) Sub-tenants: sono legati ai lords per il godimento della terra, mentre rispondono

direttamente al sovrano per il profilo militare.

C’è una monarchia organizzata da una struttura militare ed una mentalità burocratica. Questo è

testimoniato da un libro: domesday book (1086): è un libro del catasto dove vengono censite tutte

l proprietà terriere e che in qualche modo, tramite il censimento, fornisce un’individuazione delle

varie fasce sociali.

Questo libro era usato a fini giudiziari, di polizia, fini militari ed amministrativi e soprattutto fiscali.

Le tasse pagate dai signori feudali furono controllate dalla curia regis costituita da re e grandi

vassalli. Inizialmente questa curia è la corte feudale per i signori feudali. Lo scopo della curia regis

37

A cura di Fabrizio Andriolo

era di dirimere le controversie nei casi in cui le corti locali inferiori non siano riuscite a rendere

giustizia. Veniva usata in casi eccezionali e la competenza del re in materia di giustizia è limitata

perché la maggiora parte dei compiti di amministrazione della stessa è attribuito ai vassalli nei loro

territori.

Sotto Enrico I (1110-1135) si sviluppa un nuovo organo: lo scacchiere. Era un organo

amministrativo e di controllo e assume col tempo il ruolo di corte riguardo le controversie ed i

temi fiscali. Le ragioni fiscali sottostanno all’intervento regale in diritto civile e penale; per questa

ragione la curia regis aveva un interesse diretto in controversie su grandi proprietà, perché esse

erano assegnate per volontà del sovrano. Il re aveva competenza diretta su questo tipo di cause.

Affinché le tasse affluissero regolarmente era necessario garantire la pace del regno.

Col corso del tempo la giustizia reale si converte da giurisdizione eccezionale ad una giurisdizione

normale.

Si creano 3 corti:

1) Giudici di professione capaci di giudicare anche in assenza del re. Iniziano dal 1300 ed

arriva fino alle riforme del 1873-1875.

2) Court of common pleas: competente su cause civili (azioni debitorie e possessorie) ed

aveva potere sulle corti inferiori. Si sviluppano dal 1066 da ufficiali del re (sceriffi). Era la

corte delle udienze comuni. Era competente a conoscere le liti irrilevanti per l’ordine

pubblico. Costituisce uno stabile organo giudiziario in grado di svolgere una funzione

importante.

3) Court of king’s bench: si occupava di causa di importanza politica, cause riguardo la corona

(re coinvolto come organo sovrano). Questa corte era titolare del potere di supervisione su

tutta la giustizia penale ed anche in materia civile quando riguardava la turbativa della pace

del regno. Anche se la giustizia era accentrata a Westminster il re inviava dei giudici

itineranti con frequenza sempre maggiore per giudicare in nome del re. In questo modo si

cercava di avvicinare al popola la giustizia regia e di emarginare la giustizia feudale, di

estendere la giurisdizione della giustizia normanna senza dover ricorrere a corti regie

periferiche permanenti, che avrebbero potuto assumere potere in modo pericoloso.

In questo modo la giustizia si centralizza ed il diritto inglese si unifica. La potenza dei baroni cala

perché la procedura davanti alle corti regie era sempre più moderna man mano che

l’amministrazione regia rendeva disponibili nuove forme di azione (form of action). Le norme

vecchie non vennero mai formalmente abrogate ma caddero in desuetudine.

Presto l’Inghilterra ebbe un diritto unificato: il common law (siamo tra il 1100-1200).

In Francia il droit de commun des français partirà dal 1600.

In Germania dal 1800 col BGB e solo nella testa dei pandettisti.

In Inghilterra non si ebbero mai i codici perché non ci furono i presupposti necessari che ci furono

nel continente. In Inghilterra si arriva al diritto unificato attraverso un’altra strada: il sistema dei

writs. 38

A cura di Fabrizio Andriolo

Il diritto medievale in Inghilterra era fondato sui writs: essi erano utilizzati nel processo e

consistevano in un lettera che un superiore (ecclesiastico o secolare) inviava ad un destinatario e

contenevano una richiesta o un’istruzione.

In diritto un writ era a un ordine emesso in nome del re allo sceriffo o al signore feudale, il quale

presiedeva una corte che era volta a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali.

Il writ costituiva l’incarico ad un giudice contenente una breve indicazione della controversia da

giudicare con la richiesta al destinatario di chiamare il convenuto alla sua corte e di giudicare la

controversia in presenza delle parti. è importante ricordare che potevano avere due destinatari:

1) Sceriffo.

2) Signore locale.

Era l’intromissione da parte del re di una materia di competenza del signore feudale (pag 55, 56,

57).

Tutti i writs hanno la caratteristica di:

1) Essere un ordine.

2) Chiamano per nome il destinatario ed il convenuto.

3) Ordina il destinatario di chiamare il convenuto.

4) Spiega i termini della controversia.

Il writ è un mezzo tecnico usato dalla giustizia regia ed è un modo del re di inserirsi nella giustizia

locale e di esautorarla. Ai fini della tutela il writ è uno strumento imprescindibile, tanto che in

common law un diritto soggettivo è detto esistente solo nella misura in cui vi sia un writ che lo

tutela.

Il writ può essere indirizzato allo sceriffo o al Signore locale e poteva consistere in un servizio.

Es. accertarsi che il convenuto restituisca qualcosa all'attore che ha chiesto il writ.

Es. verificare che il convenuto si presenti davanti alla corte reggia per rispondere delle ragioni che

gli si imputano.

Il writ può anche essere indirizzato ad un lord titolare di una corte feudale, con l'invito a rendere

giustizia all'attore, ed intimando che in caso contrario la questione sarà risolta dalle corti regie.

L’inosservanza dell’ordine contenuto nel writ è considerato un insulto diretto al sovrano ed è

punibile con la galera.

Il writ è il presupposto dell’azione però l’emissione di un writ non corrisponde all’emissione di una

competenza favorevole, esso è la chiave per aprire le porte della giustizia regia. Una volta che

viene messo bisognerà, davanti ad una giuria, accertare la sussistenza del writ.

I writ erano emessi in nome del re, da un alto funzionario del re (cancelliere) dietro il pagamento

di una somma di denaro. Senza aver sentito il convenuto il cancelliere emetteva il writ.

Il testo dei writs venne presto standardizzato ed era integrato con i nomi delle parti.

Essi venivano ricordati dai giuristi pratici da formule: form of action.

Verso la fine del 1100 aveva emanato circa 75 tipi di writs. 39

A cura di Fabrizio Andriolo

Mano a mano essi furono raccolti in un registro informale, però era fondamentale da un punto di

vista pratico. Esso circolava tra i giuristi pratici. L’attore che voleva iniziare una causa doveva

essere attento ad formulare la richiesta col writ può conveniente. Se la scelta fosse stata sbagliata

l’azione sarebbe stata rigettata. La scelta era complessa perché per ogni fatto c’era un writ e

l’azione divenne sempre più complicata perché il numero di writs aumentava.

Ogni writ prevedeva una sua procedura per cui l’attore doveva modulare la propria richiesta a

secondo della procedura più conveniente: questo è importante perché il cancelliere titolare

dell’emissione dei writs ebbe la possibilità di prevedere ulteriori mezzi di prova. così la giustizia

regia divenne sempre più corrispondente alle richieste di giustizia. Grazie ai writs si smise di usare i

mezzi di prova come le ordalie ed il giuramento.

Si creò una giuria composta da 12 giurati.

L’aumento dei writs equivaleva ad una sottrazione da parte del re di materie di competenza dei

signori feudali. Essi erano contrariati perché perdevano potere e perché il servizio di rendere

giustizia non era gratuito e quindi perdevano degli introiti.

Vi furono quindi delle tensioni tra signori feudali e corona, che portano all’emanazione di un

documento imposto dai signori feudali in cambio dell’apporto di armi e denari: la provisions of

Oxford (1258). Con questo documento si produce la cristallizzazione del sistema dei writs (non è

possibile produrne altri). Lo sviluppo del diritto è bloccato e la giustizia entra in crisi, che potrà

essere superata solo con la lenta e complessa elaborazione dei writs seguente allo statute of

Westminster (1285).

Con lo statute of Westimer si stabilisce che il cancelliere potrà produrre nuovi writs, ma solo per

regolare situazioni per le quali già esiste un writ. Si potevano produrre solo per regolare casi

analoghi a casi già esistenti.

Questo statue of Westminster è un atto compromissorio perché è frutto di un’intesa tra re e

signori feudali. Il capitolo 24 di questo atto mantiene il divieto di mettere nuovi writs, ma consente

alla cancelleria usare azioni conosciute per emettere nuove azioni.

In questo modo si mette in moto un lento e complesso sviluppo che fece sì che molte form of

actions scomparvero oppure venissero dimenticate.

Le stesse corti, poste davanti all’esigenza di porre tutela a situazioni nuove cominciarono ad

emettere nuove azioni dando definitivo impulso al processo di elaborazione giurisprudenziale

evolutiva che costituisce l’essenza stessa del common law: il procedimento upon the case.

In termini generali delle corti permettevano che l'attore, ottenuto dalla cancelleria un writ noto,

esponga in una dichiarazione i fatti del caso in modo da evidenziare l’opportunità della

concessione del writ alla propria situazione.

L’esempio tipico è il writ of trespass: era quel writ che serviva per la tutela della posizione

giuridica di chi aveva subito un'invasione violenta nella propria sfera personale o patrimoniale. Nel

corso dei secoli questo writ of trespass si evolse grazie alla forma di tresspass upon the case.

In origine il trespass era rilasciato in un’ipotesi di trasgressio che presuppone un atto materiale di

forza per compiere un'azione che potesse turbare l’ordine pubblico e la pace del regno.

Nel secolo XII si conoscono 3 tipi di trespass:

1) Tresspass to person : persona. 40

A cura di Fabrizio Andriolo

2) Trespass to goods: beni.

3) Trespass to land: terra.

La conseguenza giuridica per eccellenza del writ of trespass era il risarcimento del danno.

Partendo da questo schema nei secoli XIV-XV elaborano il writ of trespass upon the case, il quale

non riguarda più solo i casi di applicazione diretta illecita di forza fisica (infatti scompaiono le

parole “vi et armis”) e diventa importante la declaration contenente la dichiarazione dei fatti.

L’attore sarebbe stato risarcito in caso di comportamento negligente o doloso del danneggiante.

Spesso apparvero casi in cui il danno alla vittima era il risultato indiretto di un comportamento

attivo o omissivo da parte del danneggiato.

Acquista sempre più importanza al fatto che l’attore sia stato vittima di un illecito dannoso.

A partire dal 1350 circa il cancelliere , in applicazione del consimili casu, permette l’action of

trespass on the case, in modo che il vecchio writ of trespass fosse usato in tutti i casi di

responsabilità extracontrattuale.

Quindi si crea un’azione sussidiaria e generale e spendibile per un complesso eterogenea di casi di

condotta dannosa ed illecito civile.

Tutto ciò continua per tutti il XVI secolo e si individua una forma volta alla concessione del rimedio

in caso di inadempimento contrattuale.

Il writ of trespass upon the case in absunsit l'attore allega che il convenuto si è obbligato a fare

qualcosa, ma non avendo adempiuto o avendo adempiuto scorrettamente, ha arrecato danno alla

persona o ai beni dell’attore.

In questo caso l'attore è tutelato:

1) In caso di inadempimento:

2) In caso di inadempimento scorretto:

Es. pag 57.

Il writ of trespass in absunsit arriva anche a tutelare la responsabilità contrattuale interpretando in

modo espansivo gli elementi caratterizzanti del writ of trespass i giudici iniziano a fornire tutela

per i danni causati con responsabilità indiretta o colposa, per giungere infine alla tutela

contrattuale.

L’absunsit subisce una progressiva espansione diventando un'azione per danni di natura

contrattuale, e non più delittuale, che sanziona in via generale l'inadempimento.

Dopo la formula in absunsit di arriva all’azione di trover: è un’azione di danni a tutela di chi è

privato di un bene mobile.

Si fonda sulla finzione che l’attore abbia perso i beni ed il convenuto trova i beni e si rifiuta di

restituirli. 41

A cura di Fabrizio Andriolo

Per la responsabilità contrattuale c’era già un writ, che era writ of covenant; il problema era che

anche se il writ of covenant non è stato formalmente abrogato (come nessun writ) è caduto in

disuso.

E’ sempre stato più utilizzato il writ of trespass perché i writ si portavano dietro la loro disciplina

processuale, ed il writ of covenant prevedeva un rito processuale gravoso. Esso richiedeva la

presenza di un titolo scritto (deed) e richiedeva che l’attore fornisce un certo numero di testimoni.

Per questo motivo i giuristi pratici consigliavano i propri assistiti ad adottare il writ of trespass

upon the case invece che il covenant.

Il sistemi dei writs sopravvive fino al 1873-1875, quando vengono approvate delle riforme che

sostituiscono i writs. Se fino a quella data un processo iniziava necessariamente con un writ, a

partire da quella data in avanti (ancora oggi), una causa in Inghilterra inizia con un semplice atto di

citazione (pag 58-59).

In epoca medievale si assiste ad una tecnicizzazione del sistema perché esiste un diritto solamente

nella misura in cui esiste un’azione che lo tuteli (where there’s no writ there’s no wright).

Il problema è che la tecnicizzazione del sistema inglese non si arrestava la scelta del writ idoneo,

ma si estese anche alla fase di trattazione nelle cause.

La trattazione delle cause iniziava con un count durante il quale l'avvocato dell'attore esponeva le

basi sulle quali si basava la teoria del suo cliente; il processo si svolgeva davanti ad una giuria di

semplici cittadini che dovevano porre una domanda semplice alla quale si potesse rispondere con

un sì o con un no. Occorreva creare una situazione in cui l'attore affermava un certo fatto ed il

convenuto negava in modo che questa contraddizione potesse essere sciolta col verdetto della

giuria.

Dopo che l'attore avesse fatto il proprio count toccava al convenuto replicare, e poteva scegliere

tra quattro diverse possibilità:

1) Il convenuto poteva negare tutto quello che aveva detto l’attore ed in questo caso si

creava la contraddizione ed il caso poteva essere sottoposto alla giuria davanti alla quale

ciascuna porta forniva le prove.

2) Il convenuto poteva ammettere che i fatti narrati dall’attore erano veri, in questa ipotesi il

caso non era sottoposto alla giuria ma perché rispetto ad essi non vi era una situazione di

conflitto tra le parti.

3) Il convenuto poteva negare alcuni fatti ed ammetterne altri, in questi casi solo i fatti negati

venivano sottoposti alla giuria.

4) Il convenuto ammetteva infatti ma con l’aggiunta di fatti che svuotano di significato

giuridico il count dell’attore. In questo caso la parola sarebbe tornata all’attore, se invece

l’attore li ammetteva la giuria diventava inutile perché il problema diventava di diritto e

spettava al giudice risolvere la questione.

Giuria elementi di fatto.

Giudice elementi di diritto. 42

A cura di Fabrizio Andriolo

La tecnica del tentative pleading presupponeva un elevato grado di tatticismo e quindi richiedeva

alle parti di farsi assistere da avvocati esperti.

Il tentative pleading consisteva nell'introduzione di un elemento in via ipotetica con la richiesta i

giudici se esso potesse essere accolto.

Ancora più usuale era il tentative demurrer: è il nome tecnico di quel pleading che sostiene che i

fatti narrati dall'attore sono veri, ma che da esse non discendono le conseguenze giuridiche poste

a fondamento della sua domanda.

In questa ipotesi la questione diventa di puro diritto e spetta ai giudici, e non alle giurie, decidere

la questione.

Le discussioni di casi ipotetici furono essenziali per velocizzare i formarsi della consuetudine

giurisprudenziale che ha preso il nome di common law.

Il sistema dei tentative pleading cessò nel XVI secolo quando i giudici avevano acquisito maggiore

confidenza nel tracciare ed applicare correttamente il diritto e perciò erano più propensi a fare ciò

in decisioni aventi carattere autoritativo rispetto a casi reali piuttosto che in decisioni su casi

ipotetici che avevano efficacia di consigli dati agli avvocati.

Il problema è il fatto che la tecnicizzazione non riguarda solo la selezione del writ da utilizzare ma

riguardava anche il fatto che in giudizio bisognava esporre la causa secondo questo schema del

pleading.

C’era una giuria da convincere (la quale non era esperta in diritto e che potesse ragionare in

termini binari: sì o no).

Una volta superato il giudizio della giuria era necessario convincere il giudice della bontà delle

proprie azioni: era necessario saper sviluppare argomentazioni di puro diritto.

Attraverso questi tatticismi e questo strumento del tentative plein c’è stata quella evoluzione e

l’evoluzione di una classe forense di giuristi pratici esperti di diritto e writs e competenti da poter

consigliare l’assistito per quanto riguarda la selezione del writ che meglio rispondeva alla propria

posizione, sia per la fase dibattimentale davanti alla giuria ed al giudice. La questione della

formazione forense merita approfondimento perché è un elemento che allontana l’esperienza del

diritto inglese sia dal diritto continentale sia dall’esperienza statunitense. 26/03

La formazione del giurista

Caratterizza il sistema inglese sia rispetto l’Europa continentale sia rispetto gli Usa.

I giudici sono annoverati tra coloro che esercitano la professione forense, per essere giudice deve

esercitarla. Questo aspetto risale al XIV secolo ed è un aspetto che è stato trasmesso solo in parte

oltreoceano perché anche se negli Usa la funzione di giudice federale è svolta da giuristi esperti

perché provengono dalla politica attiva, dall’insegnamento universitario, dalla pratica

professionale, ecc. La questione negli usa è più complicata perché la disomogeneità

dell’organizzazione della giustizia e l’elezione dei giudici rende tale sistema sostanzialmente

diverso da quello inglese. Il punto fondamentale riguarda il fatto che fra giudici americani,

statunitensi, inglesi è la percezione della propria funzione: 43

A cura di Fabrizio Andriolo

il giudice inglese ritiene di dover mantenere la stabilità del sistema e per lui è un valore il rispetto

del precedente che assicura la prevedibilità del sistema.

Il giudice americano deve aggiornare la regola giuridica adottando scelte di policy e ha un peso

fondamentale la costituzione federale scritta ed il ruolo svolto dalla corte suprema federale.

Questa differenza nella percezione si riflette anche sul piano del dialogo con la dottrina perché,

mentre negli Usa è normale che la dottrina svolga dei dibattiti elaborando delle nuove tesi di

lettura dei precedenti e delle norme scritte e che si sia un dialogo tra la dottrina ed i giudici, in

Inghilterra questo avviene in misura molto inferiore. Il sistema inglese è un sistema il cui valore

fondamentale è la prevedibilità mentre il sistema americano è un sistema aperto al quale

partecipano i diversi formanti (diritto statale, diritto federale, precedenti giurisprudenziali, norma

comune, norma costituzionale). In Inghilterra il ruolo della dottrina ha un importanza decisamente

più limitata ed il mutamento delle regole è avvenuto per mano di riforme legislative.

Questi elementi spiegano la scarsità di opere dottrinali soprattutto nei secoli di sviluppo del

common law.

Ricordiamo due opere dallo stesso nome:

1) De legibus et consuerudinicus angliae: 1187/1189 ed è un testo dedicato ad un’analisi del

sistema dei writs e del tipo di procedure a cui davano seguito.

2) De legibus et consuerudinicus angliae: è attribuito al giudice Braghton che era un

ecclesiastico (era romanista nella forma inglese nella sostanza) ed ebbe il merito di dare

per primo un’immagine di diritto inglese di formazione giurisprudenziale. Era un diritto con

percorso separato dallo ius commune dell’Europa continentale.

In questo periodo il diritto è costituito dal sistema dei writs (chiuso nel 1258) e la scrittura

giuridica inglese aveva funzione professionale: doveva servire per i giuristi che dovevano scegliere

il writ e non avevano alcun interesse nella sistematica giuridica. Essi cercavano solo le pronunce

dei giudici ed i motivi oltre la procedura.

L’opera degli avvocati era importante per la selezione del writ oltre che la procedura da utilizzare.

In questi secoli ha molto successo il genere letterario dei report (ear books): essi fanno parte della

letteratura giuridica ma non c’è nessuna divulgazione di tipo giuridico, ma erano appunti relativi

alle varie cause e avvenivano in senso cronologico col susseguirsi della cause. Non erano per

niente organici.

In un primo tempo manca lo sforzo espositivo organico e solo col passare del tempo si cerca di

informare i lettori dei casi discussi nelle corti di common law, ma anche di cercare i principi e le

regole che sottostavano alle decisioni prese dai giudici.

Lo scopo didascalico di molte raccolte rendeva soggettiva la selezione dei casi, così come la

sottolineatura dei principi che erano importanti da apprendere e venivano sottolineati dall’autore.

In questa fase si cominciano a stampare le raccolte di giurisprudenza in cui il prestigio dell’autore

potesse garantire al lettore la bontà e l’autorevolezza delle scelte.

Nel XVI secolo appaiono i primi reports nominativi: Edmund Plowden (1950-1970) i quali reports

(intitolati commentaries) erano molto apprezzati perché l’autore non si limitava ad un’opera di

44

A cura di Fabrizio Andriolo

selezione ma inseriva commenti e glosse personali ai casi. C’erano anche dei riferimenti che

dimostrano l’intento di pervenire ad una soluzione ragionata del diritto. In questa fase siamo

lontani rispetto all’intento documentaristico dei primi ear books (???).

Questo esempio venne seguito da Edwar Coke che scrisse 15 volumi di giurisprudenza con

considerazioni personali per far emergere il principio di diritto in questione.

William Blakestone era il primo professore di common law ad Oxford. La sua opera fondamentale

è intitolata “commentaries on the laws of England”. La scrisse dopo anni di insegnamento. I

commentaries furono scritti per gli studenti, e non per gli avvocati, i quali non si formavano nelle

università. L’opera di Blakestone è così importante perché costituisce la prima e fondamentale

trattazione dottrinale di diritto inglese esposto secondo una sistematica di tipo giusnaturalistico.

Lo scopo di quest’opera è di dimostrare che anche il common law corrispondeva ad uno schema

razionale logico e coerente, come il civil law. Lui voleva rovesciare la logica del sistema dei writs

perché secondo il sistema dei writs c’è un diritto solamente quando c’è un writ che lo tutela; nel

sistema dei writs i rimedi precedono i diritti, qui invece vuole dimostrare il contrario: ci sono dei

diritti prestabiliti e solo logicamente esistono i rimedi atti a tutelarli.

Questo impianto giusnaturalistico è palese nel primo capitolo che parla di diritto inglese e dove

abbandona la casistica tipica del diritto forense, si abbandona la forma mentis dell’operatore del

diritto inglese che era indirizzata alla scelta del rimedio.

Se tutte le operare precedenti davano precedenza alla scelta del rimedio a scapito dell’organicità

espositiva, nell’opera di Blakestone invece la prospettiva è incentrata sul dato sostanziale, ossia

sull’attribuzione dei diritti soggettivi e dei doveri.

L’opera di Blakestone è composta di 4 libri:

1) Wright of persons: persone giuridiche.

2) Wright of things: diritti reali.

3) Pribate wrongs (???): diritto processuale civile.

4) Public : diritto penale sostanziale e processuale.

In questi 4 libri ci sono delle partizioni di origine romanistica. Una delle grandi innovazioni di

Blakestone è di sovrapporre le grandi partizioni giuridiche di origine romanistica sulle

micromaterie tipiche del sistema dei writs, che fino a questo momento non conoscevano queste

partizioni, ma ragionavano seguendo il filo di questi writs.

Parte sempre dal dato sostanziale, ovvero dall’attribuzione dei diritti e dei doveri perché non si

rivolgeva agli avvocati ma a persone colte, quindi il lettore cercherà la sistemicità espositiva che

nelle opere inglesi non aveva mai trovato fino a quel momento. C’è un ribaltamento della

prospettiva professionale perché era convinto che non fosse possibile alcuna organicità espositiva

se si continuava a seguire l’esposizione casistica orientata alla scelta del rimedio. Questa presenza

del capitolo introduttivo del diritto inglese è la dimostrazione della rottura del paradigma della

letteratura professionale per uno svolgimento dell’analisi del diritto inglese in forma teoretica.

D’altra parte la presentazione in forma culturalmente accettabile di tutta la materia del common

law (rimedi e sistema dei writs) ebbe successo anche presso i giuristi pratici che scelsero i

45

A cura di Fabrizio Andriolo

commentaries come un’esposizione autorevole della loro disciplina. Da questo momento in avanti

la letteratura giuridica si orienta nettamente verso la forma espositiva di tipo trattatistico e

sostanzialistico, dando corpo ad alcune categorie sconosciute alla tradizione di common law.

Trespass upon the case in absunsit law of contract.

Tenior real proprety.

Trespass damage.

Questa letteratura divenne palesemente importante quando i writs vennero aboliti perché si

trattava di una letteratura professionale nel senso che il suo pubblico era costituito da operatori

pratici che erano indotti a formare il proprio bagaglio tecnico sulla letteratura sistematica e non

più solo sui casi pratici. L’opera di Blakestone fu l’opera di avvio di una serie di trattati dottrinali

che vedevano la coerenza logica come valore fondamentale. L’opera di Blakestone è stata portata

negli stati uniti e fu studiata con grande successo.

Il writ ha costituito un elemento fondamentale per il common law sia dal punto di vista dello stile,

sia per la centralizzazione del potere di rendere giustizia. I tribunali di common law erano a Londra

e c’erano delle corti, dei giudici che si spostavano nelle varie province ma non c’erano delle corti

periferiche permanenti perché il sistema feudale era funzionale al potere di vertice ed il re aveva

la preoccupazione che in provincia non ci si assumesse delle autonomie.

Il writ serviva per la centralizzazione della giustizia e contribuì fortemente alla formazione dei

giuristi che in Inghilterra hanno caratteristiche peculiari rispetto Europa continentale e usa.

Per secoli l’educazione del giurista avviene per una via alternativa all’università ed è una

formazione pratica monopolizzata da alcune gilde o corporazioni perché le parti avevano bisogno

di farsi assistere da un esperto:

1) Order of the coif.

2) Inns of court.

Col radicarsi delle corti regge e si svilupparono le figure:

1) Attorneys at law: antenati degli attuali solicitors. Erano coloro che si formavano nella

prassi di frequentare le corti e nell'interpretazione dei casi.

2) Narratores: parte più nobile della professione forense e dovevano narrare al giudice i fatti

rilevanti e discutere gli argomenti di causa, sia in fatto che in diritto. Erano gli antenati degli

attuali barristers.

Su queste basi nel XIV secolo il chief justice della court of commons plese cominciò a cooptare i

giudici nel novero dei narratores: da questo momento i giudici vengono attratti dal novero dei

barristers.

L’accesso alle gilde era fatto dalla cooptazione e l’addestramento dei giovani avveniva nelle inns of

court che erano luoghi di residenza comune che erano l’unico luogo di formazione del giurista

pratico. I giudici ed avvocati costituivano un gruppo unico che si formava nella prassi

professionale. 46

A cura di Fabrizio Andriolo

Sotto questo profilo c’era molta differenza tra common law inglese rispetto al diritto continentale

soprattutto per il ruolo dell’università in epoca medievale, considerando che in Inghilterra era

quasi del tutto assente fino al XIV secolo.

La distinzione netta tra solicitors e barristers si afferma nel XV secolo. I solicitors si riunirono nella

law society, mentre i secondi continuarono a riunirsi negli inns, che sono ancora attivi oggi.

Es. Inner temple, Lincoln’ss inn, middle temple e grace inn.

Attualmente i solicitors si formano per lo più nelle università, in particolare i requisiti di accesso

alla professione consistono in una formazione universitaria e nella formazione in unno studio

legale.

I barristers continuano ad essere attivi e rispondono attualmente alla bar standards board che è

un’associazione professionale che raccoglie i barristers di uk e galles.

Nella quasi totalità dei casi oggi si accede qualificandosi con un law degree (laura in

giurisprudenza).

Il solicitor oggi svolgono le funzioni svolte dai notai e quindi è un giurista che da consigli legali ai

clienti relativi alla loro sfera professionale o di affari. Egli può lavorare da solo o in collaborazione.

Perfeziona trasferimenti di beni immobili, stipula contratti, amministra gli estates, assiste i clienti

in materia fiscale, ecc.

Il compito dei solicitors è quella di stare in contatto con i clienti e di presentarsi davanti ai giudici

di pace o alle county courts (giudici di rango inferiore ma anche quelli più usati). La possibilità di

adire alle corti superiori è limitata, ma con due riforme (legal servie of act 1990, access to justice

act 1999) il solicitor ha visto ampliare il suo wright of auditers(???) che gli permette di comparire

davanti ai tribunali superiori.

In genere hanno il ruolo di preparare la causa, quindi è per lo più un consulente che assiste i propri

clienti e può rivolgersi e discutere i fatti di causa nelle corti inferiori.

La funzione educativa svolta dagli inns è andata assottigliandosi e quindi ormai la totalità dei

barristers ha ricevuto un educazione giuridica universitaria rispetto la quale la preparazione degli

inns risulta complementare.

I barristers svolgono attività di difesa in giudizio di fronte ai tribunali superiori ed hanno il wright of

audience ma non hanno contatto con i clienti. È un principio di monopolio contrapposto: hanno il

monopolio per le corti superiori ma non possono avere a che fare direttamente con i clienti.

La scelta di non avere rapporti diretti con i clienti è stata disastrosa perché in Inghilterra i

contenziosi sono scarsi e riguardano dei settori poveri delle prestazioni dei servizi legali. Di solito

finiscono davanti al giudice solo incidenti stradali e divorzi. I settori più ricchi che ruotano intorno

alla finanza londinese possono essere risolte al massimo in sede arbitrale (anche da noi è così). In

questo modo lo sviluppo delle moderne attività economiche ha emarginato la branca più nobile

della professione legale dalla parte più ricca dei servizi. i grandi studi legali sono per lo più

associazioni di solicitors. In ogni caso queste riforme del ’90 e del ’99 hanno modificato il sistema,

per cui se i barristers hanno perso il monopolio della difesa davanti ai tribunali superiori ed il

monopolio dell’esclusiva ammissione alla magistratura, adesso hanno la possibilità di avere

rapporti diretti coni clienti. Oggi un barristers può avere rapporto diretto con i clienti. Il monopolio

47

A cura di Fabrizio Andriolo

contrapposto è stato superato soprattutto formalmente perché per una questione di competenza

un soggetto si rivolge prima ad un solicitors e poi eventualmente ad un barristers. Pllo stesso

modo il barrister continua a servirsi dei solicitors per avere a che fare con i clienti.

I barristers svolgono una funzione di consulenza scritta ed orale, redigono i testamenti più

complessi, i contratti di trasferimento di beni immobili, i trust dees, ecc.

In queste aree si è creata competizione tra barristers e solicitors, ma è piuttosto frequente che un

solicitors, in presenza di un caso complicato, si rivolga ad un barristers.

Dopo la chiusura del registro dei writs il common law amministrato dai giudici di Westminster

segue una crescita organica e lenta. Queste gabbie delle form of action servirono a radicare nella

coscienza dei legislatori quei principi di legalità e di prevedibilità del diritto che trovavano

attuazione nell’adesione alle forme tradizionali così come nell'adesione spontanea alle decisioni

precedenti. Questo faceva sì che non si poteva attuare nessun cambiamento senza vincere una

forte resistenza e quindi, di conseguenza, l’evoluzione del common law era molto rallentata.

Invece c’erano cambiamenti sociali molto più veloci e si è sentita la necessità di sanare questa

discrasia a questa velocità di mutamento perché il sistema dei writs non riusciva a rispondere

adeguatamente alle esigenze di giustizia a causa della staticità.

Nel XV secolo l’Inghilterra entra nel traffico mercantile europeo ed i mutamenti si fanno così rapidi

che le esigenze di giustizia trovavano udienza presso le corti di giustizia con difficoltà sempre

maggiore. Serviva una valvola di sfogo che si concretò nelle prerogative del sovrano: i giudici erano

solo una specializzazione della curia regis ed erano dei soggetti che il sovrano aveva delegato per

effettuare una funzione di cui lui continuava a essere titolare.

Secondo gli ideali medievali il sovrano aveva conservato questo potere/dovere di rendere giustizia,

ma poiché questa funzione era delegata ai giudici, questo potere doveva rimanere al re solo a

livello teorico e le sue sporadiche incarnazioni riguardavano interventi a favore di soggetti

svantaggiati a tal punto da non potersi permettere le spese della giustizia ordinaria. Gli interventi

del re erano episodici e collegati al fatto che c'era qualche soggetto che non aveva i mezzi per

chiedere l'emissione di un writ ed allora si rivolgeva al sovrano direttamente in modo che rendesse

giustizia.

Questo stato di cose cambiò quando il re fu sommerso dalle suppliche non solo per questioni

economiche ma per ragioni tecniche: il grosso delle questioni per cui si richiedeva l’aiuto del re

riguardava non più i poveri ma il trust. La quantità delle richieste aumentò a tal punto da rendere

necessario che venissero risolte in qualche modo e quindi entrò in causa la figura del cancelliere e

del suo ufficio.

Il cancelliere era adatto allo scopo perché le suppliche rivolte al sovrano si appellavano alla sua

coscienza ed il cancelliere era un vescovo, il più alta carica del regno, il rettore della coscienza e

confessore del re. Il cancelliere era adatto soprattutto perché era il confessore del re e perché era

un uomo colto (diritto canonico e diritto romano). Inoltre era anche un personaggio potente che

aveva i mezzi per farsi ubbidire. 48

A cura di Fabrizio Andriolo

La giurisdizione del cancelliere era la giurisdizione di equity: noi non lo traduciamo. Non è

facilmente traducibile perché non indica l’equità ma quella serie di rimedi processuali che hanno

avuto origine nella corte regia di cancelleria (court of chancery). Il punto di contatto tra equity ed

equità è che era una valutazione discrezionale per casi nei quali non c’era una soluzione prevista

dal common law. In questo primo momento era una giurisdizione che serviva per risolvere le

questioni che non trovavano un writ corrispondente.

A partire dal XIII e soprattutto dal XIV secolo c’è una cristallizzazione e formalizzazione di questa

giurisdizione in modo da rispondere a quelle suppliche rivolte alla coscienza del sovrano e che

giungevano al cancelliere in via extragiudiziale e col tempo diedero vita ad una giurisdizione

separata presso la corte di cancelleria. Rimase alla’interno delle competenze del cancelliere che

per delega del sovrano aveva nelle cause civili il potere di intervenire sei casi lasciati senza risposta

dal common law, o di sostituire un proprio rimedio per riportare in equilibrio gli interessi delle

parti nella lite.

Da questa serie di competenze ebbero origine rimedi fondamentali quali le ingiunzioni in via

preventiva volte a scongiurare i danni che non si erano ancora prodotti.

Grazie alla giurisdizione del cancelliere vengono prodotti rimedi: risoluzione in natura o

risarcimento in forma specifica perché per il writ of trespass la conseguenza era il risarcimento del

danno in forma pecuniaria. Grazie alla giurisdizione della cancelleria abbiamo il trust.

Inoltre il contributo della giurisdizione di cancelleria è stato fondamentale per i vizi del consenso

perché il common law inglese presuppone una minaccia illecita in quanto il suo contenuto è

contrario all’ordinamento. Il common law si limitava a questo, mentre l’equity si spinse a

proteggere anche chi avesse negoziato sotto la pressione esercitata dalla controparte qualora la

violenza fosse stata tale da far ritenere che la persona non avrebbe mai concluso il contratto se

non sotto questa indebita influenza. A questo proposito la parte non aveva nemmeno l’onere di

dimostrare di aver subito un pregiudizio, ma era sufficiente dimostrare che vi fosse stata una

pressione sufficiente a fargli concludere il contratto.

C’erano casi in cui questa influenza era presunta (avvocato-cliente, genitore-figlio, trustee-

beneficiary) ed in tutti i casi in cui la relazione di fiducia fosse tale da far sorgere questa

presunzione.

C’erano anche casi in questa influenza era presunta in casi di disparità di potere negoziale tra le

parti. Questi casi oggi vengono tutelati attraverso altre vie come la giurisprudenza per la tutela del

consumatore e la legislazione. 27/03

L’equity è una giurisdizione del cancelliere, che giudica questioni ed interviene in casi eccezionali

applicando il diritto romano ed il diritto canonico perché era un vescovo. Solo negli ultimi 2 secoli

il cancelliere non è più stato un ecclesiastico ma un uomo politico: questa procedura davanti al

cancelliere avveniva, in un primo tempo, qualora un soggetto lamentasse una lesione di una

propria situazione giuridica ed implorasse il sovrano di ottenere giustizia perché non poteva

rivolgersi ai giudici di common law, o per questioni economiche, perché adire una corte di

49

A cura di Fabrizio Andriolo

common law costava, o per ragioni tecniche per cui non esisteva un writ che tutelava la sua

posizione.

La rigidità del sistema dei writs fece sì che questo sistema non fu più in grado di risolvere i

problemi.

La procedura davanti il cancelliere era informale ed incominciava con l’attore che raccontava

l’ingiustizia. Se il cancelliere era d’accordo egli convocava il convenuto con un writ of sub poena:

annunciava una penalità in denaro se il convenuto non fosse comparso.

Manca però un elemento che distingua questo writ da tutti gli altri: un modulo fisso da compilare

con nome del contenuto ed addebiti al convenuto. Il convenuto in questo modo poteva preparare

una difesa. Invece i writ of sub poena ha la caratteristica di richiedere che il convenuto si presenti

senza saper che questioni gli vengono addebitate. La ragione è che si presumeva che le risposte

che il contenuto aveva dato al cancelliere sarebbero state risposte più spontanee. Questo

elemento è importante perché distingue nettamente il modello accusatorio tipico del giudizio del

common law rispetto al modello inquisitorio tipico della giurisdizione di equità.

Secondo il modello accusatorio sono le parti che devono presentare produrre le prove: ci sono un

accusa ed una difesa che dispongono di un’azione; invece nel modello inquisitorio è il giudice che è

titolare di poteri inquirenti e che quindi può fare direttamente domande.

Un’altra differenza è che nel processo di equity non c’è una giuria.

Altro aspetto importante è che il cancelliere esercitava una giurisdizione di coscienza, che

interveniva non per violare il common law, ma solo per temperarne il rigore e che a differenza del

common law si interessava soprattutto della coscienza delle persone. Il cancelliere interveniva per

mondare l’anima dell’ingiusto. Era una inquisizione in personam perché era un elemento

fondamentale la coscienza ed il comportamento secondo coscienza dei soggetti. Quindi quando

l’autore dell’ingiustizia avesse riparato e si fosse quindi mondato la coscienza tutto si concludeva

nel migliore dei modi. Per questa ragione il cancelliere non considerava la condanna ad un

pagamento come un rimedio immediato perché incideva sul patrimonio del condannato, e

preferiva emanare ordini di fare e non fare.

Inizialmente non c’era un vero e proprio diritto di equity nel senso che non c’era un corpus di

regole giuridiche che formava un ordinamento specifico. Non c’era nemmeno il modello dei writs

che costituiva almeno un architrave di un ordinamento giuridico.

Le regole applicate erano quelle della morale cristiana che si presentavano come complementari

rispetto il common law. Nell'applicare queste norme di giustizia etica, il diritto d’equity non poteva

contraddire il diritto positivo (common law), perché non poteva sostenere che queste fossero

ingiuste. Tuttavia poteva sovvertirne l'esito attraverso un espediente retorico: poteva sostenere

quindi che le regole di per sé non fossero ingiuste, ma che la parte convenuta ne avesse abusato

distorcendole ai fini di ingiustizia. Viene quindi totalmente ribaltato il formalismo tipico

dell’equity, la quale non era un sistema autosufficiente ed era inorganico ed asistematico, era una

giurisdizione eccezionale ed era discrezionale. E

Il giudizio di common law è caratterizzato da:

1) Pubblicità.

2) Presenza giuria.

3) Oralità. 50

A cura di Fabrizio Andriolo

Equity:

1) Riservato.

2) Scritto.

3) Inquisitorio.

4) Senza giuria.

Pag 64.

Maightland descrive il sistema di equity dicendo che è molto difficile spiegare l’equity da un punto

di vista sostanziale senza considerarne l’evoluzione storia ed il fatto che l’equity era già stato

superato con le riforme del 1873 e 1875.

Nel testo troveremo che l’equity da regole alternative non perché il common law fosse ingiusto

ma perché la personalità delle parti faceva sì che, per esigenze di giustizia, fosse necessario

temperarne il rigore.

Altro aspetto è il fatto che il sistema dei writs era un sistema autosufficiente mentre il sistema di

equity non lo era. Si poteva pensare ad un sistema inglese senza giurisdizione di equity ma non

senza giurisdizione di common law.

Il trust

Il trust lo trattiamo in questa fase perché è il più importante gruppo di regole fatto dall’equity.

Le regole del trust si sono evolute: da epoca medievale è usato ancora oggi.

La funzione fondamentale del trust non è mai cambiata: era quella di garantire la riservatezza.

Chi non vuole apparire agli occhi dei propri debitori, ai propri creditori , al fisco, ecc. può avere

l’esigenza di non apparire come titolare di un determinato bene. Quindi si è sempre sentita

l’esigenza di chi vuole avere riservo dei suoi averi affidandoli ad una persona di fiducia,

mantenendone il controllo senza apparire.

Dal XVIII era usuale che un vassallo trasferisse la terra che aveva ricevuto dal sovrano ad un

secondo soggetto (trustee). In questo modo il trustee appariva come titolare di questo bene, però

aveva il dovere di amministrare la proprietà in un certo modo: in favore di un terzo soggetto

(beneficiary). Il settlor intesta un bene al trustee che lo usa in favore del beneficiary.

Il problema nasceva nel momento in cui il trustee si rifiutasse di comportarsi secondo le modalità

stabilite. L’obbligazione del trustee non trovava strumento di tutela in nessun writ che tutelasse la

posizione del settlor e del beneficiary.

La figura de settlor e del beneficiary fu riconosciuta dal cancelliere, che riconobbe il

comportamento del trustee come un comportamento in violazione del patto e quindi contrario

alla moralità come un’offesa alla coscienza. Si stabilità che, benché la proprietà rimanesse in capo

al trustee secondo il common law, il trustee doveva amministrare il bene secondo le modalità

stabilite dal patto secondo l’equity.

Il cancelliere non ordinava mai la restituzione dei beni al settlor o al beneficiary perché così

facendo avrebbe contraddetto il common law che riconosceva un valido passaggio di proprietà e

soprattutto se lo avesse fatto sarebbero rimaste tradite le esigenze del settlor. 51

A cura di Fabrizio Andriolo

Il cancelliere non ordina la restituzione ma gli ordina di comportarsi come trustee e non come

proprietario. In questo modo lo schema del trust viene preservato ed il diritto di common law non

è interdetto. Si forma la regola:“equity follows the law”.

Il trustee può alienare il bene anche a titolo gratuito, in quanto è titolare del bene però le

conseguenze giuridiche sono diverse a secondo se:

1) Titolo oneroso: oggetto del trust in luogo dei beni primitivi sarà il corrispettivo. Il

patrimonio del trust pressoché sarà quello di prima, e dunque il trustee continuerà a essere

gravato dall’obbligo di comportarsi come tale rispetto a ciò che avrà ricevuto come

corrispettivo. Ci sono casi in cui il trustee deve alienare il bene perché può essere

un’ipotesi di disinvestimento per poi investire.

Es. trustee di un fondo vicino ad un fiume che esonderà a breve.

Attualmente il trust si usa per vari scopi tra i quali le principali sono le funzioni di

investimento finanziario per cui posso avere l’interesse a cedere un pacchetto azionario ed

il trustee avrà l’obbligo di fare operazioni di investimento o disinvestimento.

2) Cessione a titolo gratuito: in questo caso non c’è corrispettivo per cui il soggetto

acquirente si trova nella posizione di chi cerca di preservare un vantaggio con danno altrui

e quindi il cancelliere gli ordinerà di comportarsi come trustee e non come proprietario

normale. Il soggetto a cui il bene viene donato non sarà un proprietario normale ma sarà

un trustee. In questo modo viene meno il rapporto di fiducia tra settlor e primo trustee.

Oltre al trust l’equity è stata fondamentale per l’injunction e l’area dei vizi del consenso. Tutto

questo significa che l’equity non contraddiceva apertamente il common law e non mirava a

ostacolarlo o rimpiazzarlo, ma il serviva per integrare e glossare e renderlo più giusto. Il cancelliere

si è sempre espresso in termini di estrema aderenza nei confronti del common law; ha sempre

affermato che le sue decisioni avevano lo scopo di creare delle regole supplementari. Infatti è

opinione comune che fosse impossibile immaginare il diritto inglese senza giurisdizione di

common law, ma fosse più leggibile immaginarla senza giurisdizione di equity. Il problema è che in

diverse occasioni l'equity si spinse tanto in là da sovvertire le regole di common law. La giustizia

del cancelliere era una giustizia equitativa la quale ricorre a diversi rischi :

1) Rischio per la certezza del diritto: ad una equità arbitraria fondata su situazioni soggettive

del giudicante, può costituire un attentato alla certezza del diritto è sicuramente vuole

sanare il sentimento di giustizia comune. Anche perché le regole morali sono normalmente

formulate in modi piuttosto ampi ed elastici, non potendo quindi fornire risposte certe

soprattutto nei casi più delicati. Questa situazione di incertezza favorisce la corruzione dei

giudicanti.

2) Rischio che la giustizia equitativa diventi uno strumento di lotta politica: la giustizia

equitativa può essere utilizzata per combattere nemici favorire gli amici.

Il secondo rischio fu vero soprattutto nel corso del XVII secolo nelle lotte politiche ed ideologiche

tra la dinastia Stuart ed il Parlamento. Questo perché i cancellieri erano i primi funzionari del re,

ed erano schierati con sovrano, mentre i common lawyer aderivano al partito del Parlamento in

nome della concorrenza tra common law e diritto d'equity. I due soggetti che incarnano questa

52

A cura di Fabrizio Andriolo

contrapposizione sono Edward Cook (avvocato e uomo politico e chief justice della corte di King

Justice) e Lord Ellesmer (cancelliere). C'era un problema giuridico perché il cancelliere aveva

iniziato intromettersi in tema di contratto per esentare dal dovere di adempiere la parte che fosse

stata vittima di dolo. Da questo punto di vista il common law ha prestato dei rimedi, ma il

problema è che i cancellieri incominciarono a intervenire anche nel caso in cui la controversia

fosse già stata decisa da una corte di common law. In generale intervenire in una disputa che è già

stata giudicata implica che la corte di cancelleria venga percepita dal pubblico come un giudice di

appello rispetto al common law, perché è infatti, chi non avesse voluto adempiere il contratto,

poteva prima sostenere l'invalidità davanti ai giudici di common law, e se perdeva la lite poteva

rivolgersi al cancelliere allegando un vizio della volontà. Per cui non si trattava di appello in senso

tecnico, però in generale chi giudica per secondo ed ha il potere di ribaltare con il proprio giudizio

l'esito materiale della lite viene naturalmente percepito come giudice superiore.

Il giudice Cook si ribellò a questa intromissione da parte della cancelleria incoraggiando le parti

soccombenti in equity a sfidare le ingiunzioni dei cancellieri liberandoli dalle prigioni in cui

venivano rinchiusi col writ of habeas corpus. Questa crisi fu risolta da Giacomo I nel luglio del 1616

con una sentenza in cui stabilii che in caso di conflitto tra common law ed equity quest'ultima

avrebbe avuto la prevalenza. Tuttavia la supremazia dell'equity è stata impiegata in maniera

moderata da parte di cancellieri politicamente avveduti, in questo modo fu garantita la pacifica

convivenza tra common law ed equity.

Un aspetto molto importante da questo punto di vista è che i giudici di common law utilizzavano il

writ of habeas corpus per contrastare e nullificare gli ordini del cancelliere. Per questo motivo si è

affermato il principio secondo cui sono i giudici, e non il sovrano ed i suoi funzionari, che hanno

l'ultima parola in tema di libertà delle persone. Il problema è che i giudici in realtà erano dei

funzionari del sovrano, e quindi sovrano, così come delegava adesso il compito di amministrare

giustizia, poteva ritirare la delega licenziando un giudice senza altra giustificazione all'infuori di

quella che il giudice in questione lo avesse dispiaciuto.

Questo conflitto risale a XVII secolo ed è connesso alla contesa tra le tendenze assolutistiche della

monarchia e alle resistenze del Parlamento. Nel 1616 il re Giacomo I convoca il giudice per

chiedere se essi si sarebbero astenuti dal giudicare un caso qualora il re lo avesse ordinato. Tutti

giudice risposero affermativamente a parte Cook, perché rispondere affermativamente voleva dire

ammettere la superiorità del sovrano rispetto alla legge. Nello stesso anno Cook venne licenziato

però i principi da lui enunciati hanno contrassegnato il nuovo quadro politico e la corte della

cancelleria riuscì a sopravvivere soltanto perché la giurisdizione del cancelliere seppe adeguarsi al

nuovo clima di illegalità e assunse la forma di una giurisdizione speciale. Quindi la giurisdizione di

equity si cristallizzò in certe materie e si ritirò da altre. Già a partire dalla metà del 17º secolo la

giurisdizione di equity cominciò seguire il modello del common law e quindi cominciò a sviluppare

regole e dottrine che in un primo tempo erano di organiche ed incerte, ma con il tempo si

affinavano ed erano quindi dottrine cui il cancelliere poteva ricorrere nel caso in cui si trovasse

giudicare casi analoghi nel corso del tempo. A partire dal XVIII secolo le decisioni del cancelliere

cominciarono a essere adottate e ben presto anche egli si sentì vincolato ai propri precedenti in

termini analoghi rispetto ai giudici di common law.

Col tempo venne istituzionalizzata una separata court of chancery. 53

A cura di Fabrizio Andriolo

Nel XVIII secolo non vi fu più dubbio che l'equity fosse regolata da principi giuridici stabiliti, e da

regole giuridiche in senso tecnico in modo del tutto analogo al common law; quindi si ha

un’evoluzione definitiva ed istituzionalizzata rispetto a quella che era la giurisdizione di equity in

un primo momento.

A partire dal XIX secolo l’equity è contrassegnata da una rigidità ancora maggiore rispetto al

common law e lentamente si trasforma in un settore del diritto inglese con i suoi istituti, le sue

regole, i suoi principi ben definiti e di rinuncia alla pretesa di dare giustizia secondo morale e non è

più un sistema legale sovraordinato o separato.

Oggi i lasciti della giurisprudenza della court of chancery costituiscono un autonomo ramo nella

specializzazione della professione forense relativa ai trust, alle ipoteche, ai rimedi in forma

specifica, ecc.

Oggi l’equity esiste ma non come giurisdizione separata ma come specializzazione tra gli avvocati.

Per quel che riguarda la procedura i due sistemi rimangono fusi a seguito della riforma

dell'ordinamento giudiziario compiuta nel 1873/1875.

L’equity comparirà anche negli USA ma i modo disomogeneo perché bisogna distinguere tra le

varie colonie che si trovavano in condizioni peculiari; bisogna distinguere tra gli Stati che avevano

già fuso la giurisdizione di common law la giurisdizione di equity (territori del nord), rispetto a

quelli che conoscono la duplicazione di giurisdizione sul modello inglese (territori del sud).

Fino al XIX secolo c’è una giurisdizione di equity e dei giudici di common law, poi si sviluppano

tribunali speciali (commercio, navigazione, ecclesiastica, ecc.) indipendenti da common law canna

potuto sviluppare una propria giurisprudenza indipendente.

Il sistema inglese è caratterizzato dall’accentramento a Londra dell’amministrazione della giustizia.

Questa scelta ha prodotto importanti conseguenze per quel che riguarda l'organizzazione delle

professioni forense, della formazione dei giuristi, sulla coerenza e sistematicità delle decisioni

giudiziarie.

Il problema è che questo sistema era incapace di dare giustizia a costi contenuti ed a garantire

diritti che avessero ad oggetto controversie di valore medio basso. Per questa ragione nel 1846

viene approvata una riforma importantissima relativa alle county courts: il county courts act.

A partire dalla metà dell’800 le controversie di valore medio basso rientrano nella competenza

delle county courts. Le county courts hanno competenza generale in materia di diritto privato per

un valore limitato ed hanno competenze speciali determinate dalla legge.

C’è stata poi una riforma processuale che ha ridotto le disarmonie fra l'equity ed il common law

nel 1850 /1860.

Poi ci sono stati i judicator acts (1865) che hanno istituito la supreme court of judicator.

Essa è composta da due livelli di corty:

1) high court (primo grado).

2) court of appell (secondo grado).

Schema a pag 72.

Nel 1876 viene istituita la house of lords che tecnicamente non è parte della supreme court of

judicator. 54

A cura di Fabrizio Andriolo

Tutte queste riforme riguardano tre settori:

1) Organizzazione corti di giustizia.

2) Fusione delle giurisdizioni fra common law ed equity.

3) Abolizione delle form of actions.

Questo perché ormai la duplicazione fra equity è common law aveva prodotto degli inconvenienti

gravi e sempre meno giustificabili perché i rimedi di common law e di equity erano virtualmente

complementari, per cui era frequente è che per una medesima lite fosse necessario dire entrambe

le corti sostenendo i costi di entrambi e cumulare la lunghezza dei due procedimenti.

Queste riforme tendono alla razionalizzazione del sistema. Questi atti (soprattutto il judicator act)

portano a termine la maggior parte dell’opera abolendo un gran numero di corti che risalivano al

medioevo e non avevano alcuna funzione. Il potere giudiziario fu sostanzialmente accentrato nella

Court of judicator.

La riforma inoltre abolì le forms of actions, anche se realtà la maggior parte delle form of actions

erano cadute in disuso col passare del tempo; così come le arcaiche forma procedurale che si

accompagnavano ai vari writs. I writs vennero aboliti e sostituiti da un atto di citazione che

comporta un mutamento di rilievo nella struttura del processo. In particolare costituirono un

antecedente per l'affermazione dell'irrigidimento della regola del precedente vincolante.

In epoca più recente è stato approvato il costitutional reform act (2005): ha sostituito l’appellate

commitee (house of lords) con la supreme court of United Kindom.

Il ricorso davanti alla house of lords in funzione giudicante era del tutto eccezionale, infatti le

sentenze della stessa erano circa una cinquantina l'anno rispetto alle 1000 della sezione civile della

cassazione italiana .

La house of Lords era soprattutto la camera alta del Parlamento ed era composta da parlamentari.

Una parte dei componenti della stessa erano i law lords, che erano allo stesso tempo parlamentari

e svolgevano una funzione giurisdizionale. Questo colpisce molto perché sembra un evidente

violazione della separazione dei poteri. La violazione della separazione dei poteri era limitata dalla

pratica secondo la quale i law lords non partecipavano alle riunioni della house of lords quando si

riuniva in qualità della camera con funzione legislativa, mentre gli altri parlamentari non

partecipavano alla seduta della stessa quando svolgeva funzioni giudicanti.

La tutela della separazione dei poteri sei qui in diretta su questo delicato equilibrio sul quale è

intervenuta poi la riforma che ha sostituito la house of lords con la suprema corte del regno unito.

Schema pag 72

Cause valore medio-basso:

Giudice di primo grado county courts.

Le county courts sono diventate le corti che sbrigano la quasi totalità delle controversie di primo

grado.

Cause valore alto: 

Giudice di primo grado High courts. 55

A cura di Fabrizio Andriolo

Le high courts si dividono in 3 sezioni specializzate che non sono corrispondenti alle giurisdizioni

che si sono sviluppate a partire dalla curia regis.

Nella curia regis c’erano diversi giudici:

1) King’s bench division.

2) Exchecker (???).

3) Common pleese (???).

Nelle high courts invece si hanno tre divisioni ma una giurisdizione unitaria:

1) Queen’s bench division: è competente in materia dei contratti, di responsabilità civile, di

diritto marittimo commerciale.

2) Chancery division: è competente in materia di proprietà immobiliare, tasta, successione,

diritto fallimentare societario. Si occupa sostanzialmente delle materie dibattute

precedentemente nella giurisdizione di equity.

3) Family division: è competente in materia di diritto di famiglia.

La court of appeal non è una corte di appello perché c'è una differenza fondamentale tra l’appeal

inglese ed il nostro appello: l’appeal non è un diritto della parte. Sono rarissimi casi di controversie

che arrivano davanti alla court of appeal. In generale e al 98% delle controversie si risolve in primo

grado o si risolve anche in via extragiudiziale.

Questo fa sì che il modello inglese sia un modello considerato come particolarmente virtuoso per

l'efficienza del sistema e la durata dei processi.

Per sottoporre alla court of appeal una controversia bisogna, nella maggior parte dei casi, ottenere

l'assenso, un leeve, da parte del giudice che ha pronunciato la decisione; a volte è anche

necessaria l'approvazione del giudice davanti al quale si intende ottenere il riesame del caso.

Questo dimostra empiricamente la scarsa propensione del diritto inglese verso l'appello.

La court of appeal è l'unica corte che ha funzione di giudice di secondo grado per l'intero territorio

dell'Inghilterra e del Galles.

All'apice della piramide a partire da qualche anno a questa parte non c'è più la house of courts ma

c'è la supreme court of United Kingdom. In questo modo la riforma ha inteso rispondere a quel

problema di commistione dei poteri che c'era con la house of lords.

Questa legge del 2000 e cinque prevede una netta separazione tra le funzioni giudiziarie fino ad

allora svolte dalla house of lords rispetto a quelle legislative.

La corte suprema è composta da 12 giudici si è insediata nel 2009. Questi 12 giudici godono di

nomina a vita revocabile solo in seguito alla decisione di entrambi i rami del Parlamento. Questa

corte ha assorbito le funzioni giurisdizionali della house of lords.

C'è da ricordare che non può essere considerato vertice del sistema per diverse ragioni:

1) Emette pochissime sentenze all'anno.

2) Non rappresenta l'ultimo grado di giudizio per la Gran Bretagna perché in ogni caso ogni

cittadino può dire alla corte del Lussemburgo.

3) A seguito dell'approvazione dello human rights act (1998) la corte deve tenere conto anche

dei precedenti stabiliti dalla corte europea dei diritti dell'uomo. 56

A cura di Fabrizio Andriolo

I 12 componenti della corte suprema sono selezionati secondo un nuovo procedimento che

prevede sempre la nomina regia dietro la proposizione dei nomi da parte del primo ministro.

Successivamente la selezione dei giudici è affidata ad una commissione indipendente che si avvale

della collaborazione di altre figure istituzionali:

1) Il primo ministro.

2) Il primo ministro scozzese.

3) Il presidente del parlamento gallese.

Essi devono giudicare come il giudice ha svolto la sua attività nelle corti inferiori per almeno due

anni oppure come ha esercitato la professione di avvocato (barrister o solicitor) per almeno 15

anni.

La house of lords prima e la supreme court adesso, sono le uniche che hanno potere di over ruling.

A partire dal 1966 con una dichiarazione che si chiama practise statement, la house of lords ha

dichiarato che da quel momento in avanti non si sarebbe più sentita vincolata ai propri precedenti.

Avere il potere di over ruling significa avere il potere di ribaltare precedente, e quindi di applicare

la soluzione opposta rispetto a quella applicata nella sentenza precedente. Soltanto la house of

lords ha il potere di over ruling, mentre tutte le altre corti inglesi non ce l'hanno. Tutte le altre

corti devono necessariamente applicare i propri precedenti.

Un'ulteriore novità introdotta dalla riforma riguarda il ruolo tradizionalmente svolto dal lord

chancellor: questo soggetto prima della riforma riuniva molto importante funzione, tanto da

presentare un'anomalia all'interno del sistema perché partecipava tutti e 3 i poteri dello Stato.

Egli:

1) Funzione giurisdizionale:

a. Era il più alto giudice del regno.

b. Presiedeva la house of lords in funzione giudicante.

c. Nominava gli altri giudici.

d. Presiedeva la chancery division delle varie corti.

2) Funzione esecutiva: era membro del governo ed esercitava la funzione politica.

3) Funzione legislativa: era d'ufficio speaker della house of lords in funzione legislativa.

Dopo la riforma del 2005 egli non è più magistrato (è stato privato della funzione giurisdizionale

che vengono assegnate a un Lord chief justice) e non è più nemmeno automaticamente speaker

della house of lords, perché è la stessa ad eleggere il proprio speaker. Egli è nominato dalla primo

ministro ed è eletto fra i membri di una delle due camere del Parlamento. In ogni caso mantiene

un ruolo fondamentale nel reclutamento dei giudici come previsto dalla parte quarta del

costitution reform act. 57

A cura di Fabrizio Andriolo 08/04

Capitolo 4

La tradizione di common law e lo stare decisis

Il ruolo del precedente giudiziario nel sistema di common law ed il diritto legislativo

Durante il ‘900 anche nel common law inglese sono stati promulgati molti atti legislativi (acts).

Anche a partire dal 1500 furono emanati molti atti legislativi a partire dall’epoca di Enrico VIII. Un

primo vero legislatore si ha in Enrico VIII.

Questa legislazione muove da due esigenze:

1) Esigenza sociale: necessità di dotarsi di nuovi strumenti per una dimensione ormai quasi

globale. Ci si danno nuove leggi in ambito di diritto di proprietà e del lavoro e del

commercio.

2) Esigenze del nuovo stato sociale (welfare state): lo stato sociale è quando lo stato decide di

adottare la leva fiscale per ridistribuire servizi ai propri cittadini per rendere accessibile a

tutti i servizi minimi. Questo tipo di intervento per la prima volta è stato messo in atto dalla

gran Bretagna col piano Beverige. Anche in questo caso non si usa il precedente ma il

formante legislativo.

Il momento in cui la legge supera il precedente giudiziale è il 1973 quando la gran bretagna entra

nell’allora comunità europea. Nel momento in cui questo stato diventa stato membro deve

adottare la propria normativa ai regolamenti, direttive, ecc. tutti questi casi avvengono attraverso

statues.

Si continua a classificarlo come diritto comune perché è caratteristica peculiare di questo sistema

il rapporto tra giudice che interpreta la legge e la legge.

Lo stile dell’interpretazione è uno stile restrittivo e si opera un’interpretazione adesiva rispetto alla

legge.

Quello che si può escludere è che sia esistita un’età della codificazione paragonabile a quella

dell’800 continentale. C’è Jeremy Benton che ha cercato di trapiantare le idee illuministiche e di

esportare il modello di codificazione francese in gran Bretagna. Però le idee di benton erano

troppo innovative rispetto al conservatorismo inglese. Invece nel common law americano dei

codici ci sono.

la sovranità del parlamento inglese

il parlamento viene sempre nominato perché è un organo dotato di sovranità quasi assoluta,

sciolta dalle stesse leggi quasi. Egli gode di questa sovranità perché non esiste una costituzione

scritta ed in secondo luogo non è mai esistito un controllo di legittimità delle leggi come in Italia

abbiamo la corte costituzionale, ma neanche diffuso (in capo ad ogni giudice così come avviene

negli USA).

Questo ha fatto sì che il parlamento abbia operato in maniera molto libera. In realtà il parlamento

inglese si è sempre sentito vincolato dalla rule of law.

La nozione di rule of law è vaga e lo traduciamo come stato di diritto (ma preferiamo non

tradurlo). Nel 2005, col costitutional reform act il parlamento britannico ha stabilito che è un

principio garantito che non può essere violato. Pur essendo assente una costituzione rigida, il suo

rispetto è garantito. 58

A cura di Fabrizio Andriolo

Il parlamento ha detto che non la definisce, la definizione è demandata ai giudici che nella

costante applicazione delle leggi (leggi + precedenti) dovrà delimitarne i confini e riempire di

contenuti questa nozione. Ancora una volta il legislatore lascia che il contenuto sia definito dai

giudici.

I vari studiosi hanno definito dei dettagli fondamentali per far sì che si sia in grado di formulare la

nozione di rule of law. La dottrina ha ricostruito le tappe del costituzionalismo britannico sin dalle

origini per capire come è nata l’idea di rule of law e quali sono lgi atti principali dai quali si è tratta

questa nozione.

Non esiste una costituzione scritta ma esistono 3 grossi blocchi che compongono la costituzione

non scritta:

1) Acts o statues.

2) Precedenti giurisprudenziali.

3) Consuetudini costituzionali (conventions o le costitutions): tra queste c’è il royal assent che

è un visto posto su ogni legge dalla regina per dire che le è noto che vi sia una nuova legge.

Non è mai stato rifiutato dal 1708. Tra le consuetudini di rango costituzionale ci sono altre

prerogative della regina come la nomina del primo ministro, lo scioglimento del

Parlamento se viene chiesto dal primo ministro, ecc.

Esse sono consuetudini perché non esiste una regola scritta che abbia imposto che debba

essere così.

Le fonti scritte

Tra le fonti scritte vediamo le leggi.

Non sono leggi costituzionali.

La prima è la magna charta (chart of liberties:1215): il fatto che la rule of law risalga al 1215 è una

teoria degli storici di diritto inglese, i quali costruiscono attorno a questo atto la sovranità del

diritto inglese.

Essa era una concessione di privilegi che giovani senza terra aveva fatto ai baroni. Quando muore

Enrico II d’Inghilterra (1189) gli succede Riccardo cuor di leone, il quale non può salire al trono

perché deve partire per le crociate, allora sale il fratello minore: Giovanni senza terra (perché le

terre erano del fratello). Per difendere i possedimenti inglesi dei plantageneti entra in guerra con

la Francia e per sovvenzionare questa guerra deve tassare i baroni che denunciano pubblicamente

tutti gli abusi. Dopo una lotta tra re e baroni esce questo riconoscimento di alcune guarentigie:

1) Art. 12 e 14: il sovrano non può imporre nuove tasse ai baroni senza prima chiedere il

consenso del consiglio comune del regno. Il consiglio viene identificato come primo ordine

del parlamento inglese. Il termine parliament viene usato per la prima volta nel 1436.

La magna charta permette di risiedere in un unico luogo (Westminster) e non sono costretti a

seguire il re quando da la giustizia itinerante.

2) Art. 39: introduce garanzia che valer per tutti gli uomini liberi di non essere imprigionati

finché non hanno affrontato un processo.

Con questo strumento si confermano i privilegi del clero e dei feudatari. 59

A cura di Fabrizio Andriolo

Alla morte di Giovanni senza terra, negli anni di Enrico III si crea il parlamento come lo conosciamo

oggi:

1) House of lords: camera alta.

2) House of commons: camera dei comuni.

Il parlamento in questa fase storica assume poteri in fase fiscale, non rappresenta un popolo che

lo ha eletto. È un organo che esercita funzioni di prelievo fiscale ed entrando in competizioni con

le corti di origine regia.

Il parlamento ha una funzione giudiziaria e veniva percepito all’epoca come una corte di giustizia.

Esso era la corte di giustizia più alta, più alta anche della king’s bench.

il parlamento emetteva dei giudizi dotati di esecutività e formulava cose molto simili a sentenze.

Si consolidò il parlamento sotto Edoardo I (1272-1307) sino a trovare compiuto riconoscimento

solo nel 1600, quando in seguito alla glorious revolution si ha la proclamazione successiva della bill

of rights del 1689. A questo punto si consolida la sovranità del parlamento nei confronti della

monarchia ed è un organo indipendente dalla stessa.

Il bill of rights (pag 67) ha una declaration che precede il bill visto come legge e proviene da Will e

Mary (futuri regnanti) che indicano come l’atto un frutto del lavoro del parlamentari. In realtà la

dichiarazione è stata scritta dal Will e Mary che intendono rompere rispetto alla tradizione di abusi

e di violazioni di giacomo II ed intendono instaurare un ordine più liberale e fanno finta che sia il

parlamento ad averla scritta ed indirizzata ai sovrani di Inghilterra.

Il bill of rights non è un riconoscimento dei diritti fondamentali dell’uomo ma si legge un elenco di

malefatte di giacomo II: si tratta di violazione di diritto di libertà religiosa e si è violata anche la

modalità di elezione dei membri del parlamento. In particolare col bill of rights si intende

affermare i diritti del Parlamento che deve far rispettare le leggi dello stato ed una riaffermazione

delle libertà religiose dei sudditi.

Nella parte finale si trova riferimento alla libertà di religione e di espressione del pensiero; un

riferimento alla tassazione dove si dice “no taxation without representation”.

Non si tratta di una moderna dichiarazione che riconosce i diritti fondamentali, ma è una tappa

ulteriore verso il riconoscimento di quello che andrà a formare la nozione di rule of law:

1) Viene introdotto processo con la giuria

2) Possibilità di adire liberamente alla religione protestante.

3) Pene crudeli vietate.

4) Il re non potrà limitare la libertà religiosa o di espressione del proprio pensiero.

Da questo punto il parlamento sarà eletto liberamente a suffragio limitato.

Col parliaments act del 1911 ci saranno elezioni a suffragio universale.

Il principio di supremazia si va chiarendo in virtù di tutti questi atti.

Bisogna ricordare che tutta questa fase è la base di ciò sul cui il common law si basa.

Definizione di Rule of law: “tutte le persone e le autorità pubbliche o private sono vincolate da

regole giuridiche che devono essere chiare, accessibili, applicate in modo eguale a parità di

condizioni e prevedibili nei loro contenuti”. 60

A cura di Fabrizio Andriolo

Si parla di regole giuridiche e non di leggi perché il common law ha una parte sostanziosa

composta da precedenti.

Garantire la prevedibilità del diritto non è facile perché il sistema dei precedenti, quando non

siano strettamente vincolanti, concede discrezionalità ai giudici.

Secondo una moderna declinazione tutte queste regole devono assicurare un’adeguata protezione

dei diritti fondamentali ed alla democrazia. Oggi le istituzioni dello stato della Gran Bretagna ed i

cittadini inglesi devono esercitare i loro poteri e diritti entro i limiti conferiti da queste regole

giuridiche di natura ibrida senza eccedere i limiti e secondo ragionevolezza.

Questo è in sintesi il cammino che conduce alla formazione dello stato di diritto in area inglese.

Le riforme più importanti che determinano la necessità di inserire la rule of law nell’atto del 2005

sono i seguenti:

I governi laburisti fanno riforme importantissime: costitutional revolution: la prima vera e propria

innovazione è quella introdotta con lo human right act del 1998 che entra in vigore nel 2000.

Questa legge serve per aderire alla convenzione europea dei diritti dell’uomo (la cedu). È quella

convenzione che introduce la necessità di rispettare i diritti dell’uomo:

1) Vita.

2) Libertà.

3) Sicurezza

4) Divieto schiavitù.

5) Nessuna pena senza legge.

6) Libertà di pensiero, religione, ecc.

7) Diritto matrimonio.

Questa legge inglese, aderendo a questa convenzione, impone alle corte ed ai tribunali dell’isola di

applicare la cedu per garantire tutti i diritti che abbiamo appena citato per titoli ed impone il

famoso controllo di compatibilità delle leggi inglesi rispetto ai diritti fondamentali della cedu.

Si ha un catalogo di diritti civili negativi (non richiedono un intervento attivo dello stato) che per

essere rispettati è sufficiente che lo stato si astenga da certi comportamenti.

Poi ci sono diritti positivi dove lo stato dovrebbe attivarsi per renderli effettivi: diritto al

matrimonio, ecc.

Lo human rights act viene considerate il primo vero riconoscimento dei diritti fondamentali per la

Gran Bretagna che viene messo per iscritto.

Fino allo human rights act il sistema si reggeva sui precedenti, anche sotto il profilo della

costituzione. La costituzione si è andata “scrivendo” per tappe molto distanziate tra di loro.

Lo human rights act non mette in crisi la supremazia del parlamento, il quale rimane l’organo

principale che continua ad agire in maniera quasi assoluta. Esso introduce un controllo di

compatibilità, non crea una corte che fa un controllo formale per capire se questo elenco della

cedu venga violato dalle leggi e dal parlamento inglese. 61

A cura di Fabrizio Andriolo

Il controllo di compatibilità consiste nel fatto che le corti che interpretano le leggi non possano

dichiarare l’incostituzionalità, e quindi poi abrogare una legge, ma dovranno ricercare la

compatibilità tra la legge in esame ed il catalogo inserito nello human right act.

Vedremo tramite quali strumenti avviene l'interpretazione da parte i giudici di queste leggi

qualsiasi. Vedremo in che modo una legge interpretata da un giudice sia in qualche modo resa

compatibile con questo catalogo dei diritti. Il problema è quando non riescono a rendere una

dichiarazione di compatibilità.

Essi non possono abrogare non possano dichiarare l'incostituzionalità, quindi cosa fanno?

Dichiarano l’incompatibilità.

La dichiarazione di incompatibilità porta al parlamento, il quale potrà decidere, chiamato in causa

dalla corte, se intervenire o meno per approvare una legge nuova in sostituzione della legge

compatibile con lo human rights act e col catalogo ceduo. La soluzione consisterà nell'emanare

una nuova legge.

La dichiarazione di incompatibilità è un invito al parlamento di intervenire con una legge nuova.

Se il parlamento interviene e modifica la legge, tutti i precedenti giurisprudenziali cadono,

ottenendo un effetto simile all’abrogazione.

La dichiarazione di incompatibilità attiva un procedimento normato dallo human rights act. Questo

procedimento si attiva un percorso molto veloce per produrre una nuova legge in tempi brevi.

Lo human rights act introduce l’obbligo per tutte le autorità pubbliche di agire in modo

compatibile con esso e col catalogo dei diritti della cedu. Questa è la section 6 (art.6).

La section 6 dice che il governo, la polizia, le autorità ibride, l’istruzione sono soggette all’obbligo

di agire sempre in maniera compatibile con lo human rights act. In sostanza solo il parlamento nei

suoi due rami e la house of lords nella funzione giudicante è esentato da questo obbligo.

Lo human rights act cambia I rapporti tra parlamento e corti: l’invito formale che le corti che

dichiarano l’incompatibilità suona come un invito formale che obbliga il parlamento a dire che ha

sbagliato a promulgare quella legge. Inoltre la supremazia parlamentare è stata messa in crisi

anche perché l’obbligo di interpretazione compatibile allo human rights act vincola tutti gli organi

dello stato, anche il parlamento quando deve approvare nuove leggi.

Gli studiosi hanno visto che è stato introdotto un judicial review che è l’espressione inglese usata

per la prima volta nel caso americano Merbury vs Madison per il controllo di costituzionalità delle

leggi. La stessa espressione torna agli inglese quasi due secoli dopo parlando di sudicia review

attenuato.

Il constitutional reform act del 2005 ha ridisegnato l’ordinamento giudiziario:

1) Ha impedito alla house of lords di continuare a svolgere sia la funzione legislativa che

quella giudiziale.

2) È stata portata a termine la devolution iniziata nel 1998: è tutto quel processo che ha

riguardato l’allentamento delle limitazioni che poneva lo stato centrale rispetto

all’amministrazioni delle entità periferiche (Scozia, Irlanda del nord).

Es. l’ordinamento scozzese ha guadagnato sul piano dell’autonomia e si qualifica come

sistema misto. I caratteri misti di questo sistema misto implica che i precedenti non hanno

62

A cura di Fabrizio Andriolo

mai giocato un ruolo importante, è sempre stata importante la tradizione continentale ed

ha guadagnato autonomia il diritto romano canonico.

La devolution è avvenuta su delega de parlamento della Gran Bretagna, che deve avocare a

sé i poteri conferiti. Il parlamento quindi tra un anno può anche decidere di cambiare rotta,

anche se si ritiene irreversibile perché ormai è in un stato troppo avanzato.

La reform governance act del 2010 ha inteso riformulare entro un corpus scritto tutte le

convenzioni istituzionale, tutte le prassi e tutti i privilegi della regina dai quali eravamo partiti.

Tutte queste royal prerogative stanno iniziando ad essere scritte. Non si stanno introducendo

nuove norme, ma si stanno raccogliendo in forma scritta quelle presenti da secoli. Si sono

composti dei libercoli nei quali sono contenute queste convenzioni.

Quando si parla di unwritten costitution non significa che non esiste una costituzione, quella

materiale è sempre esistita. La concezione di rule of law nasce in Inghilterra e possiamo

continuare ad osservare che la costituzione inglese non è assolutamente simile alla nostra. Allo

stato attuale si compone di tutti questi acts visti in questa lezione.

Questa è la scaletta cronologica dalla quale si è creato il rule of law:

1) Magna Charta 1215.

2) Bill of Rights 1689.

3) Representation of the people act 1832.

4) Parliament acts 1911.

5) Devolution acts 1998.

6) Human rights act 1998.

7) Constitutional reform act 2005.

8) Constitutional reform and governance act 2010. 09/04

Il ruolo del precedente

C’è un’autonomia tra il diritto e la politica.

Il diritto nasce e si sviluppa fuori dalle leve politiche.

Questa autonomia tra politica e diritto è rimasta come tratta saliente del common law. I giudici

sono i custodi del diritto, sono coloro i quali trovano il diritto. Essi non hanno mai preteso di creare

le regole giuridiche ma hanno sempre detto di trovare le regole giuridiche nella consuetudine del

regno nelle precedenti decisioni dei giudici. Questo serve per trarre autonomia dalla politica e

dalla religione.

Una ulteriore fase di legittimazione rispetto al fatto che il giudice trova il diritto, è il ricorso al

precedente: il giudice, nel tempo, ha deciso di seguire i casi precedentemente decisi dai giudici del

passato e si è adeguato alla regola dello stare decisis. Non è esistito nessuno statue che abbia

proclamatao che il giudice dovesse sentirsi vincolato ai precedenti, ma è stato per via di prassi che

i giudici hanno deciso di uniformarsi ai precedenti per dare maggior certezza al sistema.

Quest spiega lo stile particolare che fin dall’inizio ha avuto la sentenza di common law. 63

A cura di Fabrizio Andriolo

Nelle sentenze i fatti vengono sempre descritti nel dettaglio.

Nella sentenza viene quasi spontaneo identificare l’opinion che ha condotto la maggioranza dei

giudici ad esprimersi in un modo preciso. Questo è anche complicato però perché una sentenza di

common law non si esprime con un’unica voce, ma ci sono più opinioni dei giudici che possono

anche essere espresse in maniera molto personale.

Le dissenting opinions (opinioni dissenzienti) sono un tratto caratterizzante il sistema di common

law: i giudici possono dissentire tra loro ed esprimersi come ritengono più opportuno riguardo i

fatti.

I giudici possono dissentire:

1) In merito ai motivi che portano ad una decisione (reasoning).

2) Rispetto al risultato della decisone (judgement).

Nelle dissenting opinions i giudici che formano il tribunale espongono una nuova dottrina: nelle

dissenting opinions troviamo spesso il suggerimento di quella che sarà la futura possibile strada

che percorrerà la giurisprudenza. È il terreno fertile per l’over ruling.

Da dove deriva la possibilità di avere una dissenting opionion?

Deriva dal fatto che la sentenza nasce come prodotto dell’oralità: era previsto il day in court:

giorno deputato alla discussione della causa davanti alla corte. Si discuteva tutto in un giorno e

tutto senza documenti scritti. Questo perché si doveva garantire la presenza della giuria e del

giudice ( i giudici erano scelti tra tutti i cittadini) e si cercava una data certa affinché tutti fossero

presenti. Per l’oralità che ha sempre caratterizzato la discussione e l’immediata resa del giudizio, è

stato possibile che chi non era d’accordo lo dicesse oralmente. Da quel momento si è iniziato a

riportare le opinioni dissenzienti e da lì si è continuato in questo modo. Oggi la differenza è che

tutto è fatto per iscritto.

Il processo vede due fasi:

1) Fase pretrial: è quella che paragoniamo alla nostra fase istruttoria (fase in cui si

predispongono le prove e le memorie ai fini del dibattimento). Era la fase in cui avveniva il

famoso pleeding. In questa fase si tratta di identificare le prove rilevanti. È una fase che è

in mano alle parti nelle persone dei rispettivi solicitors.

2) (Per entrambe le fasi c’è la possibilità di avere udienza di fronte al giudice (conference) e

possono discutere alcuni aspetti sullo scambio delle prove, ecc.)

3) Fase trial: è quella che vede la vera e propria discussione del caso di fronte al giudice. In

questa fase il ruolo preponderante è del giudice, che gestisce la discussione. In questa fase

ci sono i barristers. Discussione basata sull’oralità sulla velocità (principio concentrazione

del processo). È la fase in cui non si possono più introdurre nuovi elementi di prova.

In quel caso si ha un esame effettivo delle prove nel merito e, se c’è la giuria, si avrà il

verdetto della giuria. Dopo questo c’è il judgment che poi viene scritto dal giudice. Se non

c’è una giuria allora ci sarà direttamente il judgment del giudice.

Questi passaggi sono sul libro sul documento 4 (circa pag 49). 64

A cura di Fabrizio Andriolo

Gorla ha assimilato le decisioni della corte di prima istanza quella che noia abbiamo definito come

una fase del processo. Lui lo fa perché lui dice che la fase trial significa entrare nel merito della

discussione. Le altre corti di appello non si chiamano trial perché generalmente non prevedono un

riesame delle prove perché la funzione delle corti di appello è quella di valutare errori di diritto

(non si possono apportare nuove prove).

Pag 100

Concurring opinion: il giudice si limita a dire di concordare con gli altri giudici ma solo su alcuni

aspetti della decisone (o nel judgement o nel reasoning) o su tutto.

Nel pezzo di Gorla si trova un raffronto con la sentenza italiana si compone di 3 parti:

1) Accertamento del fatto:.

2) Applicazione del diritto delle norme che si applicano a quel fatto:

3) Il dispositivo: contiene il principio di diritto che serve per rsolvere la controversia. Ci si

trova la ratio decidendi.

Queste 3 parti nel civil law sono inscindibili e si ritrovano nell’atto collegiale: la sentenza. Vale così

per ogni ordine e grado di tribunale.

Nel modello italiano non distinguiamo affatto le personalità dei giudici che decidono perché non

abbiamo un’opinione dissenziente.

Questo ovviamente non significa che non esista un’opinione dissenziente materiale (non sono

sempre tutti d’accordo i giudici), ma noi, leggendo una sentenza, non possiamo sapere chi era il

giudice a favore e chi era quello contro.

C’è un’unica possibilità per capire il dissenziente: c’è un giudice estensore nominato nel collegio

giudicante che deve riscrivere la sentenza, se è dissenziente si può far sostituire, e da questo si

deduce che non concordava con la sentenza.

Non c’è altra maniera oggettiva per capire.

Non risultando il dissenso dalla sentenza oggi si discute se valga la pena introdurre nel nostro

sistema questo istituto, perché le opinioni dissenzienti escono comunque sui giornali.

Gorla sottolinea il fatto che i fatti sono essenziali nelle sentenze di common law e in quelle di civil

law non vengono scritti. Nelle sentenze spesso si trova un “omissis...” per cui si omettono i fatti.

Quindi il common law è un sistema giudicante più personale.

Gorla dice che al dissenting opinion non è un istituto deliberato, è un prodotto dell’oralità. È stato

formalizzato in maniera più rigida nel sistema statunitense: negli USA si trova l’opinione

dissenziente come istituzionalizzata e c’è una dottrina che spiega i pro ed i contro di questo

sistema di common law. Negli Usa da subito hanno scritto e istituzionalizzato le opinioni

dissenzienti.

La dottrina del precedente

Il giudice trova la regola nella consuetudine del regno per legittimare il proprio ruolo ed essere

autonomo rispetto al potere politico. Inoltre si legittima ulteriormente rispettando lo stare decisis.

Il precedente nasce grazie al fatto che esistono i writs. 65

A cura di Fabrizio Andriolo

La struttura è la seguente:

1) Per far valere le ragioni bisogna avere un writ.

2) Se non ho il writ corretto non posso far valere le mie ragioni.

3) Il writ si paga. C’è un registro ma poi viene chiuso, ma dopo 30 anni riapre perché ci si

rende conto che non si riesce a gestire la crescente complessità della società e si consento i

writ upon de case. Sulla base della procedura che i giudici erano chiamati a rendere

giustizia essi si rendono conto che è più facile costruire un sistema prevedibile e certo se

utilizzano per decidere decisioni preesistenti che vengano ritenuti ragionevoli. È un

principio di buonsenso che crea spontaneamente la regola di adeguarsi ai precedenti casi

decisi.

4) Il giudice successivo va ad identificare la ratio decidendi del caso precedente. L’opera di

identificazione della ratio è fatta dal giudice successivo che decide se mettere in atto

meccanismi di uniformazione a quella decisione o per evitarla perché la ritiene sbagliata.

La tecnica principale è quella del distinguishing: esso avviene sulla base dei fatti. Il giudice va a

vedere se esistono casi analoghi precedenti e se intende discostarsi non ha l’altra scelta che

operare sui fatti e deve convincere che i fatti precedenti sono diversi rispetto al suo caso. Il

distinguishing non attiene al diritto perché il giudice spontaneamente ha deciso di rispettare le

decisioni dei colleghi, per cui non direbbe mai che quelli prima di lui ha sbagliato. In quel modo

supera i precedenti scomodi ed innova il sistema. I giudici inglesi hanno utilizzato la tecnica del

distinguishing in maniera prudente perché il common law è un sistema conservatore. Il principio

dello stare decisis ha avuto un momento di irrigidimento particolare quando, nell’’800, i giudici

hanno deciso di accogliere la teoria dichiarativa del precedente: il precedente è diventato

rigidamente vincolate. Quindi i giudici durante tutto l’800 erano vincolati a seguire i precedenti

altrimenti sarebbe stato un errore di diritto. Si poteva usare il distinguishing ma era usato

pochissimo.

Perché nell’’800 si seguiva rigidamente il precedente?

Perché c’è la riforma che introduce i judicator acts che sono le leggi che hanno riformato l’assetto

del common law inglese.

1) n primo luogo i judicator acts hanno abolito le forms of actions (i writs) nel 1873.

2) Aboliscono anche la famosa distinzione tra common law ed equity. A questo punto si ha

una giurisdizione unificata.

3) Inoltre i judicator acts hanno riformato la struttura gerarchica delle corti.

A questo punto c’è un’unica forma che consente come atto di citazione di entrare in giudizio.

Questo significava perdere in certezza in entrata in sistema. Si è riacquistata la certezza grazie al

precedente vincolante.

La rigidità va vista in senso orizzontale e verticale: con la teoria dichiarativa del precedente si

istituzionalizza la gerarchia stabilita dai judicator acts.

La vincolatività era anche in senso orizzontale per cui la court of appeal era vincolata ai precedenti

resi dalla court of appeal del secolo precedente. 66

A cura di Fabrizio Andriolo

La teoria dichiarativa del secolo precedente vale solo per poco tempo; l’irrigidimento si ha anche

in parallelo nell’isola (oltre che nel continente dove c’era la massima epoca dei codici). Questa

teoria dichiarativa del precedente dura solo un secolo: nel 1966 si ha il practise statement (pag

106, documento 6), che è una dichiarazione espressa da uno dei membri della house of lords.

Questo lord esprime l’idea della house of lords: un’aderenza tropo rigida del precedente può

causare ingiustizie e restringere lo sviluppo del diritto. I law lords dicono di discostarsi da una

precedente decisione quando lo si ritenga opportuno. Non si dice comunque che i giudici creano il

diritto. La house of lords dice di poter decidere in maniera autonoma senza vincolarsi al

precedente.

La house of lords per I restanti anni di operatività prima di essere sostituita non ha mai usato

questa possibilità di discostarsi dai precedenti. Essa non voleva modificare in maniera traumatica

l’assetto del common law inglese.

È stato molto importante il practise statement sul piano psicologico: da allora nelle opinioni

dissenzienti i giudici si sono sentiti più liberi di commentare le opinioni precedenti.

L’operatività del precedente però rimane sul piano della persuasività: oggi parliamo di precedente

persuasivo e non vincolante. Questo perché possiamo dire che l’attuale supreme court produrrà

delle decisioni atte a persuadere anche i futuri giudici.

Per quanto riguarda l’operatività verticale (la house of lords rispetto alle altre corti):

1) La court of appeal continua a seguire i precedenti ed alle decisioni della house of lords.

2) La high court continuerà a vincolare le corti inferiori e si considera vincolata in maniera

rigida ai precedenti. (Le decisioni delle corti inferiori non vincolano nessun giudice).

Tutta questa struttura serve ancora tutt’oggi (anche se l’80% dei casi è risolto dalle corti inferiori)

perché quando c’è un dubbio anche di applicazione delle leggi, quello che si fa è di adire alla court

of appeal per avere la parola definitiva sul punto di diritto.

Quello che si è detto è scritto nel documento 5: la dottrina inglese del precedente.

(leggere varie tecniche di distinguishing).

Non è solo il giudice a dover usare i precedenti, ma anche e soprattutto l’avvocato a dire che

quello che lui sostiene trova conferma in quanto stabilito in una precedente sentenza.

L’interpretazione della legge nel diritto inglese

Si è iniziato ieri parlando dello human rights act.

Esiste al possibilità di operare un controllo di costituzionalità che è una novità per il sistema

inglese.

Es. per la decisione di un caso il giudice ha a disposizione precedenti e norme di un testo di legge.

Cosa fa il giudice? 67

A cura di Fabrizio Andriolo

Il giudice deve tenere conto della legge perché è fonte del diritto, però poi verificherà come i

precedenti interpretano quel dato articolo. Il giudice farà riferimento alla norma di legge ma poi

condurrà tutti i ragionamenti utilizzando i precedenti.

Succede naturalmente che i precedenti vengono scavalcati quando si tratta di leggi come lo

human rights act. La legge che, sotto il profilo delle fonti formali, nel nostro ordinamento sarebbe

sovraordinata rispetto al diritto nazionale in quel caso è considerata come pari ordinata.

Lo statue continua a giocare un ruolo di comprimario rispetto al case law.

Il rispetto della legge offre una spiegazione a tutto questo: la legge inglese è meno ambigua

rispetto a quella continentale. Gli inglese detestano le clausole generali. Essi hanno usato un

principio molto tecnico, di dettaglio. La norma di legge deve essere semplice e chiara e deve

lasciare poco spazio alle ambiguità. Gli inglesi possono farlo perché fin dall’inizio hanno affidato la

produzione delle leggi a dei tecnici: in realtà non è il parlamento nella sua totalità a produrre leggi,

ma sono delle commissioni che preparano, con reports documentati, dei testi. Non c’è

negoziazione tra maggioranza e minoranza sui termini della legge.

I testi vengono interpretati secondo il principio della leteral rule: il criterio utilizzato è quello

letterale. Questo è possibile per il basso grado di vaghezza delle leggi.

L’interpretazione letterale ha consentito al parlamento di essere sovrano per lungo tempo perché

non si andava a ricercare la volontà del parlamento. Nel tempo si è sviluppata un’altra tecnica

ermeneutica e si sono introdotti altri metodi:

1) La golden rule: è l’interpretazione che permette l’impiego di ulteriori criteri logici per

evitare una lettura errata del testo.

2) La mischief rule: è un’interpretazione teleologica. Al fine di eliminare effetti distorti ci si

chiede il fine che in origine la norma doveva perseguire.

3) Il purpuosy of approach: è diventato l’attuale approccio privilegiato perché si ricerca il fine

della legge. Si è dovuto soprattutto interpretare la legislazione che è il calco della

normativa europea. Ormai si traspongono norme comunitarie nell’ordinamento inglese. È

un approccio teleologico allargato.

Si ha una biforcazione per l’interpretazione dei disegni di legge:

a. Testi che non sono recepimento di diritto comunitario: continuano ad essere

interpretati a criteri usuali (1 e 2).

b. Testi di legge che sono recepimento di norme comunitarie: sono interpretati col

purpousy of approach.

Gli inglesi hanno fatto un interpretation act che regola i criteri di interpretazione.

Bisogna prendere in considerazione una possibilità recente tratta dal caso pepper vs hart: gli

hansarts (pag 114).

Fino al 1992 i lavori parlamentari non venivano utilizzati (se non funzionavano i 2 criteri si usava il

pourposy), invece dal 1992 si è deciso di andare a vedere anche l’itenzione del legislatore. I lavori

parlamentari si chiamano hansharts per il nome di chi li ha introdotti la prima volta. Si possono

vedere questi lavori per capire l’intenzione del legislatore. 68

A cura di Fabrizio Andriolo

Nel leggere bisogna fare riferimento al caso di specie:

gli appellanti erano impiegati in una scuola. Essi, dentro al scuola, avevano dei figli dietro

pagamento di una retta che ammontava ad 1/5 di quella corrisposta da tutti gli altri alunni perché

c’era una norma del finance act del 1996 la quale gli impiegati avevano interpretato in modo da

ammettere uno sconto sul pagamento della quota. Si è giunti alla house of lords per giudicare

questa disposizione: il metodo utilizzato dall’ispettore delle tasse è un metodo che elide il beneficio

perché vuole il pagamento per intero, invece l’interpretazione degli avvocati è di avere lo sconto.

Il ricorso viene accolto.

(bisogna prestare attenzione alle parti in neretto sul libro).

Motivazioni sentenza:

Il ragionamento è che non esistono dei principi costituzionale che precludessero l’utilizzo dei lavori

parlamentari, ma nonostante questo non si sono mai utilizzati.

Ad un certo punto la regola è stata introdotta: si era escluso che si potesse fare uso dei lavori

parlamentari perché il parlamento diceva che la prerogativa di legiferare risiede nelle sue mani,

mentre le magistrature devono applicare in maniera letterale le leggi prodotte dal parlamento. Un

divieto assoluto non è mai esistito negli altri paesi del Commonwealth. Sostanzialmente l’opinione

di molti dei lords è quella di dire che se serve i giudici sono autorizzati nuovamente a cercare i

lavori parlamentari. Secondo alcuni è evidenziato che la corte deve essere d’accordo

nell’esaminare i lavori parlamentari.

In particolare c’è il parere di lord griffis (?) che motiverà nel senso della tecnologia moderna, ecc.

10/04

Continuiamo la questione di interpretazione della legge: 

DOCUMENTO 3 PAG 91 (paragrafo interpretazione legislazione sezione III)

Ieri abbiamo visto quali erano i criteri ermeneutici che l’interprete aveva usato per interpretare

tutta la normativa comunitaria e non.

L’atteggiamento dell’interprete nei confronti della legislazione

L’interpretazione degli acts deve essere compatibile con le leggi interne e con i contenuti dell’ HRA

che recepisce i contenuti della cedu.

Le tecniche ermeneutiche per procedere all’interpretazione che deve essere compatibile con i

diriti riconosciuti dalla convenzione sono le seguenti:

1) Reading down: la lettura che viene data della legge sottoposta all’attenzione del giudice

deve restringere l’ambito applicativo della norma che appare vaga ed ambigua.

2) Reading in/out: la reading in aggiunge al testo letterale della norma alcune parole, reading

out omette delle parole. Si tratta di aggiunta/rimozioni connettivi. È possibile rendere

un’interpretazione compatibile con l’HRA dello statute.

3) Si cerca un rimedio (soluzione applicativa) adeguato che renda sul piano operazionale la

legge compatibile con l’HRA. Si lavora sul piano dei risultati. 69

A cura di Fabrizio Andriolo

L’esito di tutto questo è che eventualmente ,se non funzionano queste 3 soluzioni, si offre la

propria dichiarazione di incompatibilità, la quale travolgerà tutti i precedenti.

Caso R vs Offen:

applicabilità di un articolo di una legge (crime sentences act) che era ritentuto in contrasto con un

allegato all’HRA con quello che riproduce l’art. 5 della CEDU: diritto alla libertà ed alla sicurezza.

Il sig. Offen (malato mentale) aveva tentato una rapina a banca con pistola giocattolo, poi un’altra

volta senza armi. In prima istanza venne condannato all’ergastolo perché l’art. 2 prevedeva una

regola per la quale, se un soggetto è maggiore di età, e se è già stato condannato per un reato

grave, dovrà essere condannato per forza all’ergastolo (two strikes rule). Ma la norma terminava

con un’eccezione in caso di situazioni particolari.

Si trova un’interpretazione compatibile con l’HRA dicendo che se l’individuo non è pericoloso per

la società non si applica la two strikes rule.

Quando non si riesce a dare interpretazione compatibile non si può dichiarare incostituzionale la

legge (non c’è né accentrato né diffuso) ma il giudice si limita a dichiarare l’incompatibilità (art. 4

HRA).

Le dichiarazioni di compatibilità ed incompatibilità possono essere fatte solo dalle corti di

giurisdizioni superiori: house of lord (ora supreme court), corti marziali, high court e court of

appeal.

La dichiarazione di incompatibilità resa da una di queste corti non incide sulla validità della norma

(non abroga).

Caso Bellinger vs Bellinger:

La signora Bellinger era nata come uomo, poi inizia a vestirsi da donna e poi si fa operare.

Successivamente si era sposata con un uomo.

Però esiste il matrimonial causes act del 1983 che conteneva una regola che prevedeva la nullità

del matrimonio quando le parti non fossero un uomo e una donna. Nessuno le offriva la possibilità

del riconoscimento effettivo, finché non giunge davanti alla house of lords e dice che questo

articolo contrasta con la CEDU dall’art. 8-12. La house of lords risponde nel 2003 che se il sesso

della persona è stato correttamente identificato nel momento della nascita non può essere

successivamente modificato agli atti solo per compiacere il soggetto. Il momento che determina il

sesso di una persona è il controllo alla nascita. La corte non poteva muoversi da quella

interpretazione, quindi la corte ricorre alla sezione IV e dichiara incompatibile questa sezione

dell’allegato dell’HRA. nel 2004 il parlamento approva il gender recognition e riconosce la

possibilità per i transessuali di riconoscere il loro nuovo sesso e di contrarre matrimonio. Questa

legge abroga la legge precedente. Nel frattempo si era espressa la corte europea del diritto

dell’uomo perché erano presenti anche altri casi.

Sostanzialmente in conclusione riguardo all’interpretazione abbiamo un sistema a base

giurisprudenziale che però oggi deve convivere col formante legislativo derivante dal continente.

Potenziale domanda esame: Come riconnettere formanti così diversi in un unico sistema? 70

A cura di Fabrizio Andriolo

Si parte dall’unwritten costitution (rule of law –> attualità e ragione per cui si promulgano le

leggi), poi si spiega come ha funzionato il precedente prima ed oggi e poi ricondurre ad oggi il

rapporto tra giudice-testo legislativo-HRA.

Representative people acts e parliament acts (citati precedentemente):

Sono le leggi fondamentali che fanno parte della nostra costituzione materiale che vanno a

formalizzare il funzionamento del parlamento inglese e gli altri aumentano il suffragio.

Sono i principali fondamentali atti legislativi che confluiscono nella costituzione.

Apertura del sistema

Storicamente il common law inglese è stato esportato in molte parti del mondo (2/3 dei sistemi

giuridici globali sono stati influenzati dal common law inglese).

Es. India: sono influenzati dal common law ma usano i codici.

Australia: influenzati dalle migrazioni di massa dei galeotti inglesi.

Si parla della grande attrattiva del common law rispetto ai paesi esterni. Questo è dovuto alla

flessibilità del sistema poiché funziona essenzialmente sulla base del precedente.

L’esportazione del modello inglese ha creato moltissimi sistemi misti come Israele e Sud africa.

Quando si fa riferimento a common law ci si riferisce ad esso come se fosse unitario, con questo si

fa riferimento al fenomeno che i giudici, all’interno del common law i giudici hanno sempre

dialogato tra di loro. Con la coesione si fa riferimento al dialogo tra le corti.

Es. (DOCUMENTO 9) duty of care (dovere di diligenza in relazione ai torti):

la house of lords da una sua versione di come debba essere interpretato il duty of care nel 77. La

corte australiana da contro alla corte britannica, allora la house of lords dice che forse hanno

ragione e allora ribalta il proprio precedente ed infine la corte canadese rifiuta questo ultimo over

ruling della house of lords.

Questo serve per fare vedere la triangolazione che viene fatta tra le corti. Le corti non sono più

vincolate a fare quello che prima diceva il privil council (???). esso era un organo che doveva

mantenere l’unità di tutte le corti di vertice all’interno del common wealth.

La ricettività del common law

DOCUMENTO 10

Il modello di common law è ricettivo? Riceve soluzioni da altre tradizioni?

Sì, il sistema inglese è ricettivo nei confronti della legislazione primaria e secondaria che promana

dall’UE.

Es. La Gran Bretagna ha dovuto importare all’interno del proprio sistema il concetto di buona fede.

Es. diritto contrattuale classico e la concezione di privity of contract. Quest’ultima significa che il

contratto ha mera efficacia tra le parti e non verso terzi.

Sentenza White contro Jones:

Si mette in dubbio questo principio rispetto alle soluzioni offerte da alcuni paesi di civil law. 71

A cura di Fabrizio Andriolo

Nel 1986 c’è un testatore che disereda le attrici (le due figlie). Dopo fanno pace ed il testatore

redige un nuovo testamento che prevede un legato di 9000 sterline che però rimane a giacere

dall’avvocato, senza che il nuovo testamento sia stato modificato. Quindi il precedente

testamento rimane lì perché non è mai stato revocato. Le due figlie fanno causa.

Nel processo si discute perché c’era il dissenso che riconoscevano un dovere di diligenza perché i

solicitors avrebbero dovuto prevedere che se non avessero agito diligentemente le attrici

avrebbero subito un danno.

Si giunge poi alla discussione in seno alla house of lords: si vede come si usa la tecnica del

distinguishing (ciascuno esprime i propri ragionamenti).

[non serve ricordare le tesi e i precedenti apportati dai giudici ma vuole che ci ricordiamo le 2

questioni su cui si dibatte]

I giudici si chiedono se si vuole riconoscere qualche rimedio in capo alle attrici oppure no? PAG 134

Sì, ma è responsabilità contrattuale o extra?

In questo caso c’era un contratto tra il morto ed il solicitors, per cui le figlie non avevano rapporti

col solicitors. Il contratto in Inghilterra prima di questa sentenza aveva solo effetto tra le parti.

Poi ci sono dei law lords che dicono di cercare nella responsabilità extracontrattuale perché non è

necessaria l’ingiustizia del danno per avere negligence.

Il ragionamento fa perno sul concetto di proximity (citato da più opinions): quando si parla di

illecito extracontrattuale gli inglesi richiedono che siano soddisfatti alcuni requisiti, ma prima

ancora deve esserci un duty of care in capo alla parte che si suppone che abbia commesso la

violazione (bridge of the duty of care). C’è un altro requisito che viene introdotto nel caso Donevy

vs Stevenson che richiede la proximity tra le parti: la vicinanza che faccia sì che si possa richiedere

alla parte che l’ha violato di rispondere. La prossimità è da ricerca caso per caso a seconda della

fattispecie concreta. In questo caso esiste quando ci sia stato da parte dell’attore un affidamento

tanto reale quanto prevedibile nei confronti del convenuto o vi sia stata una connessione tra loro.

Se noi riuscissimo a stabilire che c’è proximity tra solicitor e le figlie i giudici troverebbero i rimedi

che cercano tra i rimedi da danno extracontrattuale.

Però i giudici poi non riescono a trovare un accordo sull’esistenza del requisito della prossimità.

I giudici non la possono reputare responsabilità extracontrattuale perché questo danno che

chiedono le attrici è un danno considerato puramente economico. I danni puramente economici

sono dei danni tipici del common law che non vengono risarciti all’interno dei torts.

I giudici non possono attingere ai rimedi tipici dell’illecito, quindi si usano le normative degli stati

esteri. PAG 135

Qual è la soluzione di questo caso quindi?

Si dice che la responsabilità in questo caso va riconosciuta ed i solicitors saranno tenuti a pagare

un risarcimento basato su una special relationship di contractual flavour: è un rapporto

obbligatorio similcontrattuale. Si può anche riconoscere una certa proximity che lega il solicitor

alle figlie del de cuius, la quale però non si ricongiunge alle categorie dei torts.

I giudici quindi si inventano un ragionamento contorto e danno una soluzione che funziona sul

piano pragmatico. 72

A cura di Fabrizio Andriolo

I giudici, rendendosi conto del caos che questo precedente scatenava, nel 1999 il parlamento

inglese ha approvato un act che prevede per la prima volta il contratto a favore di terzi. 15/04

Capitolo 6 (poi si torna al 5)

Comparazione USA - Inghilterra

Il ruolo del precedente negli USA

Il trapianto giuridico verso gli USA è avvenuto per emigrazioni dall’Inghilterra.

Essi continuarono ad utilizzare la regola del precedente usata dagli inglesi.

Si escogita poi l’over ruling per superare i precedenti scomodi.

L’over ruling si divide negli usa in:

1) Prospective over ruling: nel dispositivo della sentenza i giudici (eletti dal popolo o scelti dai

governatori) dichiaravano che per l’ultima volta quel provvedimento sarebbe stato

utilizzato ma che per il futuro non sarebbe stato più seguito da quella corte. Questo tipo di

or spezza la catena orizzontale.

2) Anticipatory over ruling: si distaccano dal precedente di una corte di grado superiore

quando in una corte di grado inferiore, sulla base dei precedenti, si intuirà che la corte

superiore non rispetterà più i precedenti (è una probabilità non è sicuro).

Queste tecniche dell’or vengono esportate dalle ex colonie e tornano in Inghilterra: durante il ‘900

fiorisce anche nel common law inglese, dove la regola generale l’or è prospective e retrospective:

la nuova regola deve applicarsi anche al caso di cui si discute in quel momento. Il mutamento

avviene fin da subito.

Oggi anche la tecnica dell’ or è diffusa nell’ordinamento inglese e in quello statunitense.

Il common law statunitense ha una costituzione scritta e presenta due circuiti di corti:

1) Livello statale

2) Livello federale.

Ha messo subito in atto un sistema di refertazione delle sentenze per cui tutte le sentenze

vengono archiviate in banche dati a pagamento.

Gli inglesi invece hanno operato una raccolta selettiva, quindi non tutte le sentenze ma solo quelle

delle corti superiori.

Per queste ragioni sin da subito il metodo di applicazione ed interpretazione della fonte scritta

negli USA è apparso di tipo evolutivo: da subito l’operato dei giudici federali e della corte suprema

federale. Questa corte si è subito allontanata dall’interpretazione letterale.

Il risultato è che negli USA il precedente è persuasivo e quasi mai vincolante. 73

A cura di Fabrizio Andriolo


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Fabbo92

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Fabbo92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Pasa Barbara.

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