Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Lezione con prof inglese: il common law

Il common law è diverso dal civil law perché non ha né i codici né la costituzione. Le regole esistenti sono state create dai giudici. A differenza degli altri paesi europei, tutti i giudici inglesi sono ex avvocati: gli avvocati diventano giudici dopo diversi anni che esercitano la professione. In Inghilterra non c’è stata una facoltà di giurisprudenza fino al XVIII secolo, ma sono stati gli avvocati a formarsi grazie ai giudici. Delle gilde (inn of courts) occupavano un quartiere di Londra chiamato The Temple.

Il common law è creato grazie alle sentenze precedenti dei giudici. Vale la regola di precedenza: i tribunali inferiori devono rispettare le sentenze dei tribunali superiori.

I tribunali

I tribunali inferiori

• Tribunals: tribunali amministrativi.
• County court: è un tribunale con competenza in una certa contea e con cause fino a 25.000£.
• Crown court.
• Magistrates's Court.

I tribunali di grado superiore

High court: non ha limiti di competenza. Il giudice di ogni divisione si è sempre occupato della materia che andrà a giudicare. Ci sono giudici competenti per ogni materia:

• Queen’s Bench division:
  • Commercial court: sono giudici specializzati nei contratti internazionali.
• Administrative Court.
• Family division.
• Divisional court.
• Chanery division.
• Divisional court.

La corte di appello

• Court of Appeal:
  • Criminal division.
  • Civil division: ci si appella sia dalla county court sia dalla high court.

La corte suprema

La corte suprema, a cura di Fabrizio Andriolo, è nata nel 2009. La corte precedente era chiamata la house of lords. È composta da 5 giudici che giudicano per tutto il Regno Unito (anche da Scozia ed Irlanda del Nord). La corte suprema determina solo 120-130 sentenze all’anno: la corte può scegliere i ricorsi da accettare nella corte suprema, in quanto c’è già una corte di appello che applica il diritto e quindi la corte suprema c’è per determinare le questioni di grande principio che possono sviluppare il common law.

La corte suprema fa crescere il diritto ed una volta che essa decide una questione, il principio applicato diventa un principio giuridico. I giudici fanno la legge e quelli di grado inferiore devono rispettarne i principi. Una sentenza della Supreme Court determinata da 150 anni fa è quasi impossibile da cambiare perché i giudici della corte suprema tendono a rispettare le decisioni prese dalla stessa durante la sua storia. Se si volesse cambiare un principio giuridico si dovrebbe fare un'assemblea plenaria. Se viene riconosciuto un errore nel common law questo deve essere corretto da una legge parlamentare.

Il sistema britannico è fatto da 3 sistemi giuridici:

• Inglese/gallese.
• Irlanda del nord.
• Scozzese.

Il diritto inglese (common law) è stato esportato in altri paesi, come negli USA, dove però ci sono codici di diritto. Il common law è composto da un sistema parallelo dei principi di diritto che si è sviluppato nei tribunali di Chancery e applicati da tutti i giudici: l’equity. L’equity si è sviluppato nel medioevo durante le crociate quando un crociato lasciava i suoi beni ad un amico nel quale aveva fiducia (trust) e che avrebbe dovuto gestire i suoi beni. Il fatto di avere due sistemi paralleli ha creato delle garanzie reali perché, ad esempio, un soggetto può dare ad una banca un titolo equitale come garanzia reale per un prestito.

I tribunali del cancelliere non esistono più perché sono stati aboliti con una fusione dei tribunali, ed ora tutti i giudici del county court, high court, della corte suprema possono applicare allo stesso tempo le regole del common law e dell’equity. Essi iniziano col common law, ma se esso non dà una soluzione corretta si può applicare il diritto alternativo dell’equity. Nella high court c’è la chancery division che si occupa di equità e trust, diritto fiscale, successioni, diritto societario, casi di insolvenza.

Interpretazione delle leggi e diritto comunitario

Le leggi del diritto comunitario devono essere interpretate secondo le interpretazioni teleologiche: c’è un contrasto tra le interpretazioni letterali e le interpretazioni (non si è capito). Quando si parla di leggi europee si interpretano teologicamente secondo la ratio della legge. Invece, se è una legge inglese essa va interpretata letteralmente. Oggi si sta cambiando: le leggi inglesi si stanno interpretando teleologicamente interpretando ciò che è stato detto da chi ha fatto la legge.

Il trattato internazionale non diventa direttamente parte del diritto inglese perché deve essere trasposto con una legge parlamentare perché nella costituzione britannica la legge parlamentare è suprema rispetto a tutte le altre fonti di diritto. Non è così nel caso del diritto dell’UE grazie al trattato sull’UE. La convenzione sui diritti dell’uomo è stata assorbita da una legge nel 1998. Quando un giudice identifica che una legge inglese non è conforme alla convenzione sui diritti dell’uomo si annuncia che c’è un conflitto ed il parlamento deve cambiare velocemente la legge. In Inghilterra c’è differenza tra conflitto con diritto dell’UE (che prevale sempre e deve essere sempre applicato) rispetto al conflitto tra la convenzione europea (che deve essere interpretato e se la legge è in contrasto con la convenzione la applica lo stesso).

Professioni legali in Inghilterra

In Inghilterra ci sono due professioni legali:

• Solicitors: avvocati di base. Sono organizzati in partnership per avere la responsabilità limitata.
• Barristers: sono specialisti della procedura davanti ai tribunali. Un cliente non può consultare direttamente il barrister ma bisogna passare dal solicitor che stipula un contratto col barrister. Il regolamento della professione è in mano ad un’agenzia indipendente (law society) dall’ordine perché è stato detto che c’era un conflitto di interessi nel 2006 tra i professionisti ed i clienti.

Non c’è il notaio in Inghilterra. Si possono fare studi legali con solicitors, barristers e commercialisti e questi studi possono essere quotati nella borsa di Londra.

Percorso di studi

Il percorso di studi prevede di studiare tre anni, poi si fanno due anni di praticantato per i solicitors e uno per i barristers. Oppure è possibile laurearsi in un solo anno dando i sette esami necessari.

Cos’è il diritto comparato?

È un sistema di norme non solo giuridiche (norme etiche e religiose) che servono a regolare i rapporti tra i consociati. In questo corso vedremo come i formanti (giurisprudenza, dottrina, ecc.) formano la regola giuridica. Il dogma dell’unitarietà della regola giuridica è falso. Non possiamo pensare al nostro sistema come ad un sistema completo, coerente e sistematico al proprio interno.

La comparazione: scienza o metodo?

Oggi si tende a dire che è scienza e metodo: è una scienza autonoma che porta una propria metodologia. Fino a 30 anni fa si riteneva fosse un metodo che si aveva per indagare i fenomeni giuridici. Grazie alle comparazioni di teorici italiani come Rodolfo Sacco si assume che il diritto comparato è una scienza cognitiva (volta alla conoscenza) che si avvale di più metodi. Il diritto comparato ha anche scopi pratici e concreti. È una scienza volta alla conoscenza pura del fenomeno giuridico. Non si vuole costruire attraverso il diritto comparato un ranking dei migliori o peggiori sistemi giuridici comparandoli tra loro.

Questo enunciato si trova nella prima tesi di Trento: cos’è il diritto comparato viene riversato nelle cinque tesi di Trento che costituiscono il manifesto dei comparatisti italiani che tentano di spiegare cosa intendono per diritto comparato.

Prima tesi di Trento

La prima punta all’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto e alla promozione di un modello interpretativo migliore, ma la comparazione rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto. Lo studio del diritto comparato si svolge all’interno del fattore tempo prima che nello spazio: la comparazione in genere si svolge in maniera sincronica o diacronica.

Lo studio sincronico dei sistemi giuridici si ha quando guardiamo ai sistemi giuridici o alle tradizioni giuridiche nell’attualità e le confrontiamo nel tempo presente. Es. diritto contrattuale attuale in Italia, Francia e Spagna. Lo studio diacronico è quando guardiamo un istituto nel tempo: si va indietro nella storia. Es. evoluzione sistema basato sul precedente nel common law. Questo ultimo tipo di modalità è più difficile perché è uno studio enorme e si fa nella macrocomparazione.

La macrocomparazione e la micro comparazione si hanno rispetto all’oggetto. Nella macrocomparazione posso osservare i vari sistemi giuridici sia a livello sistemologico. Si cerca di trovare delle analogie e delle differenze tra diversi sistemi giuridici. Es. come i giudici interpretano i testi, i processi per arrivare alla soluzione delle controversie. La micro comparazione ha un oggetto più ristretto e riguarda gli istituti classici del diritto pubblico, penale, privato. Es. lo stalking nell’attuale situazione italiana, ed in quella inglese.

Questa seconda modalità si offre più a chi vuole fare una tesi di comparazione. Tutte le distinzioni che stiamo tracciando sono convenzionali: alla luce di una nuova teoria è possibile che tra qualche anno si usino metodologie diverse per procedere nel diritto comparato. La comparazione è sempre condizionata dal punto di osservazione del soggetto che compie la comparazione. Chi è che osserva il fenomeno giuridico e deve comparare? Un soggetto che è condizionato dai suoi schemi di precomprensione (ha un punto di vista soggettivo). Uno schema tipico di precomprensione nostro è l’illuminismo: si è pensato per quasi due secoli che quasi tutti i diritti che coincidessero con gli stati nazionali fossero autonomi gli uni dagli altri (perché ciascun regno si dava le sue regole interne).

Il diritto va contro l’idea di unitarietà della norma perché esse sono continuamente soggette a influenze esterne che ne portano il cambiamento.

Seconda tesi di Trento

La seconda tesi di Trento si occupa del coniugio tra storia e diritto comparato. Segnala il principio di indifferenza tra i dati che caratterizza il diritto comparato: il comparatista prende per buoni sia i fatti storicamente accaduti sia ciò che si tramanda essere accaduto in ordine ad un determinato evento. Questo è il criterio di validazione delle scienze storiche: non abbiamo sempre fonti attendibili e fatti concreti, infatti si utilizzano come se fossero vere anche tutte le interpretazioni che sono state tramandate rispetto a più avvenimenti.

“La comparazione rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o nel presente. Secondo un criterio per cui si considera reale tanto ciò che è effettivamente accaduto quanto ciò che è stato detto essere accaduto. (È il criterio di validazione delle scienze storiche)”. Per questa ragione si avvicina la comparazione alle scienze storiche piuttosto che ai corsi di diritto positivo che hanno un sistema chiuso contenuto in fonti legislative.

Che differenza c’è tra diritto comparato e diritto internazionale privato?

Es. diritto internazionale privato: tedesco che compra una casa in Italia e poi muore e lascia un figlio italiano e due che ha avuto da una moglie tedesca. Il bene che sta in Italia che regole seguirà? C’è una certa prossimità tra i due: ciascuna delle due scienze può avvalersi dell’apporto dell’altra, perché per andare a scoprire qual è la legge applicabile e la giurisdizione alla quale è sottoposto il caso. Si tratterà di qualificare la fattispecie, cioè capire se quel mero fatto verrà sussunto sotto il diritto successorio, di proprietà o altro. Nell’operare questa classificazione dei fatti giuridici è facilitato chi ha un background di diritto comparato ed è abituato ad una qualificazione di un fatto dentro un prisma: vedere con occhio critico il fatto oggetto di contenzioso.

Nel diritto internazionale privato che si occupa di individuare le norme di conflitto con tutti i casi che presentano caratteristiche di alterità rispetto al proprio ordinamento. Il diritto comparato si presta a questi ulteriori risvolti pratici: quali sono le finalità empiriche del diritto comparato?

• Legislatore: ogni legislatore nazionale può voler individuare la migliore norma per fare una riforma all’interno del proprio ordinamento giuridico: questa è detta comparazione per la politica di riforma legislativa.
  • Es. ad Ataturk (Turchia) si impose di guardare agli altri sistemi giuridici per produrre le norme del proprio sistema e separare il diritto dalla religione. Dovette guardare il codice civile svizzero.
  • Es. il parlamento ha stabilito una law commission (commissione per le riforme giuridiche) che ha il compito di vedere cosa succede negli altri sistemi giuridici per introdurre riforme che possono servire al diritto inglese.
  • Es. tutta l’area dell’Europa centro orientale rientrava nella zona socialista e si parlava di diritto socialista finché, con la caduta del regime, tutti i paesi hanno deciso di guardare ai paesi occidentali.
• Magistrato/giudice per l’interpretazione del diritto: può servire comparare per trovare ispirazione nell’interpretazione del diritto.
  • Es. ciò che fanno le corti sovranazionali nel dialogo multilivello: come dialoga la corte di Lussemburgo con quella di Strasburgo e come questo ricade sulle corti nazionali e viceversa se le corti di Lussemburgo e Strasburgo prendono determinate decisioni. I giudici si influenzano tra di loro.
  • Es. Sudafrica: l’interprete fa apertamente uso dell’equiparazione perché c’è un articolo del bill of rights che dice che deve fare riferimento al diritto internazionale e quello straniero per individuare i diritti fondamentali del proprio cittadino.
  • Es. Nel trattato dell’UE abbiamo almeno un paio di riferimenti che rinviano alla necessità di guardare alle interpretazioni che fanno riferimento al diritto internazionale che fa riferimento al TFUE per la responsabilità extracontrattuale dei funzionari europei per danni provocati. I giudici comunitari per risolvere le questioni dovranno guardare alle tradizioni degli stati membri.
  • Es. art. 6 TFUE: ha incorporato la carta dei diritti fondamentali dei cittadini europei.
• Traduttore: il traduttore che si occupa di tradurre i testi per le istituzioni europee. Il traduttore può avvantaggiarsi della comparazione perché nel momento in cui andiamo a comparare spesso bisogna capire se esistono dei termini che traducono il concetto che abbiamo individuato e serve per condurre quella comparazione.
  • Es. trust: un comparatista sa che non si traduce il termine trust perché rinvia ad un apparato concettuale particolare e che noi potremmo tradurre solo con espressioni più lunghe. Right of withdraw diritto di recesso.
• Avvocato/giurista d’impresa: il diritto comparato serve per poter lavorare col diritto esterno al nostro.
  • Es. cittadini esterni all’UE che vogliono sapere come separarsi.
• Armonizzazione tra gli stati membri dell’UE: progetti di armonizzazione del diritto penale, del diritto procedurale, del diritto sostanziale, il diritto di famiglia, ecc.

Il confronto generalmente segue una sequenza:

1. Si sceglie il punto di vista:
   • Macro-micro
   • Sincronico-diacronico
2. Campo di osservazione: oggetto.
3. Individuo somiglianze e differenze.
4. Sintesi comparativa: non mi imito a dire le somiglianze e le differenze in modo parallelo ma incrocio le differenze.
5. Spiega sulla base dei dati che ha confrontato le somiglianze e le differenze.
6. Si valutano criticamente i risultati.

In questa scaletta ci sono dei momenti di sintesi comparativa e comparazione critica.

Terza tesi di Trento

“Non si producono risultati utili finché non si misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi considerati. Non si fa comparazione finché ci si limita agli scambi culturali o all’esposizione parallela di queste soluzioni che abbiamo visto emergere dalle nostre ricerche”.

Questo significa che diritto comparato non significa diritto straniero, facendo comparazione non si vuole vedere cosa dice il diritto straniero su un determinato punto, questo è necessario ma non sufficiente. Quando alla fine dell’‘800 nasce l’idea di comparazione si pensava al diritto comparato come legislazione comparata. Questa è l’idea portata avanti dal Saleilles e Landere che hanno teorizzato l’idea che fosse necessario evitare il conflitto tra le leggi nazionali. Per semplificare la vita ai cittadini ed ai traffici commerciali si proponeva di fare studi di questo tipo per armonizzare i vari diritti.

Naturalmente questo tipo di comparazione era incompleta soprattutto perché poneva ai margini dell’osservazione tutte quelle tradizioni giuridiche che non fondano il loro ordinamento giuridico sulla legislazione. Quindi lasciava fuori dal campo d’indagine tutta una serie di tradizioni come quella indiana, araba, cinese, giapponese, Africa sub sahariana (diritti a base tradizionale e base ctonia).