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Tradizione giuridica islamica
114A cura di Fabrizio Andriolo
1/4 della popolazione mondiale si professa musulmana. Il diritto nella religione musulmana è solo un aspetto della religione. Noi studiamo la shariah ovvero il diritto islamico. Vengono usati come sinonimi ma tecnicamente non lo sono. Accanto al diritto religioso/rivelato prendiamo in considerazione il diritto positivo vigente nei paesi islamici.
Il diritto islamico ed il diritto musulmano sono due cose diverse (tienilo presente). Si fa questa distinzione perché la letteratura dei musulmani fedeli all'ideologia islamica tende a sottolineare che esiste un diritto divino che promana da Dio, immutabile e sempre uguale a sé stesso. Invece gli occidentali sono inclini a distinguere tra diritto divino e umano, che viene applicato nella pratica.
Gli studiosi occidentali applicano la distinzione tra divino e umano nella prospettiva diacronica (storica) che è stata utilizzata per portare
allo sviluppo di ijma (igma: significa consenso dellacomunità) e della sunna, che non hanno carattere divino ma sono frutto di uno sviluppo dottrinaleche si è protratto per 4 secoli dopo la morte di Maometto. I musulmani invece dicono che è undiritto derivante da dio. Turchia Il diritto positivo (più che altro diritto amministrativo, legislazione e potere giudiziario)contraddistingue l'ordinamento turco. Nel XX secolo Kemal Ataturk scelse di laicizzare il diritto della Turchia codificando molte aree deldiritto secondo canoni occidentali. - Il codice civile modello svizzero. - Codice penale modello italiano. - Codice procedura penale modello tedesco. Le ex repubbliche socialiste sovietiche La laicizzazione del diritto si è avuto anche nell'area ex sovietica. Essa è stata favorita dal fatto che per quasi 50 anni il diritto è stato a base socialista. Il dirittosocialista era imposto da Mosca e quindi questi paesi avevano una bassafedeltà al diritto di origine religiosa. Altri paesi continuano a sostenere la religiosità del diritto evitando di adottare costituzioni moderne, oppure le adottano ma al proprio interno dicono che il diritto è a base religiosa. Arabia saudita e sultanato di Oman. Altri paesi hanno provveduto a laicizzare alcune parti del diritto con lo statuto personale che riguarda diritto delle persone, diritto di famiglia e delle successioni. Questo terzo gruppo di paesi sta a metà tra quelli che si laicizzano e quelli che mantengono la tradizione religiosa. A cura di Fabrizio Andriolo In questi paesi rimane costante il fatto di come si concili l'attività dello stato ed il diritto rivelato. Il diritto islamico sta assumendo un ruolo importante nella vita dei musulmani che risiedono in occidente. Ad esempio, in Inghilterra si comincia a prendere posizione sullo statuto dei musulmani che vivono in paesi assolutamente laicizzati. In questi paesi si sta escogitando il sistema difar leva sulla protezione della libertà religiosa in modo da tutelare anche regole a base religiosa islamica, sino ad applicare queste regole giuridiche islamiche a questi musulmani solo in alcuni casi.
La shariah Letteralmente significa "la via da seguire" e riguarda una serie di precetti che il credente deve seguire. Sono precetti disparati che comprendono l'intera vita che il credente deve svolgere in un certo modo: preghiere, digiuni, pellegrinaggi, diffusione della parola del profeta, obbligo di lottare per difenderla, rituali vita famigliare, comportamenti da tenere nelle relazioni della vita sociale.
Si rivolge anche a rapporti che nella nostra tradizione giuridica sono regolati dal diritto e non dalla morale/religione.
Il musulmano riconosce nella shariah il proprio sistema giuridico che è stato rivelato nel corano agli uomini attraverso Maometto; in quanto proveniente da questa fonte non umana è autosufficiente, immutabile e giusto. È un
Il sistema giuridico del musulmano è cristallizzato e posto molto in alto. Per imparare le regole di questo sistema, il musulmano si deve rivolgere ad un intermediario: il fiqh. Questo termine significa "comprensione". Egli si occupa dello studio e della comprensione delle radici del diritto rivelato. Noi ci riferiremo al fiqh come al dotto. Il dotto rappresenta lo sforzo degli uomini per individuare la legge di Dio. Senza il fiqh non si può capire qual è la legge di Dio. La letteratura giuridica è prodotta dai dotti, i quali devono conoscere l'arabo classico perché è la lingua del Corano. È necessario che conoscano l'arabo per potersi addentrare nella comprensione del diritto. La lingua del diritto che accomuna questa vasta comunità di stati è l'arabo (è una lingua franca). Il formante dottrinale (il dotto/fiqh) dice cosa sia il diritto, ma egli non può affermare che sta creando diritto perché c'è
Il limite invalicabile costituito dal Corano, che non può essere modificato dagli uomini. È la società che si adegua al diritto che vi è descritto e non è il diritto che si deve adeguare alla società. Egli incontrerebbe anche un altro limite: la tradizione. Accanto al Corano esistono anche le consuetudini pre-islamiche: le urf o adath. Queste non vengono abolite ma eventualmente sono state riprese dal Corano diventando legge di dio. Quindi il dotto non crea il diritto, lo trova nella legge di dio, nelle consuetudini ctonie. Il dotto è facilitato perché non deve spiegare ulteriori fonti del diritto in quanto è assente l'idea che un legislatore possa produrre delle regole, il diritto positivo è un portato molto recente. Non c'è la concorrenza di modelli giurisprudenziali perché il sistema islamico non ha una corte che dispone dei precedenti per tutta questa vasta comunità; inoltre il giudice.non è tenuto a fornire laratio decidendi, da solo la sentenza. 116A cura di Fabrizio AndrioloI popoli del medio oriente si consideravano semiti discendenti da Sem (figlio di Noè) erano divisidalle loro religioni diverse; inoltre continuavano ognuno a seguire le proprie regole religiose egiuridiche.I diritti conosciuti all’epoca islamica erano tantissimi, il diritto ctonio era molto variegato.Alle genti del libro (ebrei e cristiani) veniva concesso fin da subito uno speciale status che con unaparticolare finzione giuridica si faceva derivare da un contratto detto dimma. Essi avrebberocontinuato ad usare le loro regole perché avevano stipulato la dimma: cioè il mantenimento dellaresidenza in cambio del pagamento.Negli stessi anni in cui Maometto inizia a sentire la voce di Allah (622) nelle terre dell’arabiasaudita si conosceva: il diritto giustinianeo (i digesta) ed il diritto talmudico (redatto in aramaico,lingua comprensibile da chi comprendevaL'arabo). Il diritto islamico non è la somma di tutte queste componenti che hanno costituito il momento preislamico. Maometto è l'ultimo in ordine temporale dopo Mosè e Gesù, ma la visione concessa a lui si differenzia da queste: l'insegnamento di dio avviene parola per parola durante un periodo di 23 anni dalla prima rivelazione avuta da Maometto a La Mecca, fino all'ultima a Medina. Il diritto di Maometto è stata parola scritta. Maometto non sapeva leggere e corano significa "la lettura". Intorno all'origine rivelata e sacra. Sotto il califfo (tra il 661-750 d.c.) l'area islamica si estendeva a nord della Palestina, Siria, Persia e regioni dell'Asia centrale. I califfi sono i successori degli inviati di dio (Maometto). In questo momento di grande espansione veniva condotta anche l'islamizzazione delle popolazioni conquistate militarmente. In realtà non si ha un rapido e completo processo di
conversione delle popolazioni che vengono conquistate, infatti i musulmani dell'area centrale erano considerati fedeli tiepidi perché l'islamizzazione era avvenuta grazie ai turchi, e quindi l'atteggiamento con cui abbracciarono l'islam non era puro perché era influenzato dalle altre religioni. Con l'islamizzazione si intendeva estendere il riconoscimento della shariah come diritto che doveva governare le popolazioni. Le fonti del fiqh sono 4: 1) Corano. 2) Sunna. 3) ijma. 4) chias. Secondo altri autori le vere fonti sono: 1) Corano. 2) Sunna. Corano: È composto da 114 capitoli suddivisi in 6235 versetti disposti in ordine non cronologico. Essi contengono le rivelazioni dei due periodi di Maometto (meccano e medinese) e contengono regole giuridiche e non. Secondo gli studiosi solo 500 versetti circa contengono regole che agli occhi di un occidentale sembrano regole giuridiche (sono poche e non di facile comprensione).Sunna: la condotta del profeta Maometto ispirata a dio. Inizialmente è verbale e poi viene scritta in alcuni enunciati chiamati adith. Questi enunciati compongono una catena di enunciati che vengono qualificati come qualificabili e costanti perché attingono a questa natura religiosa.
Ijma: il consenso della dottrina. Qualcuno l'ha paragonata alla communis opinio doctorum. Però qui la comune convinzione è fondata ad una convinzione religiosa. Il consenso di questa comunità dei credenti (umma) è difficile da raggiungere in maniera omogenea, infatti si discute ancora oggi se si tratta di una comunità omogenea o no. Il consenso della dottrina serve per ricavare quali sono le regole a base religiosa.
Chias: l'analogia giuridica. È la stessa nostra analogia però per noi non è una fonte, ma un criterio interpretativo. Nella tradizione islamica, poiché le regole non sono di diritto positivo,
L'analogia è una fonte del diritto. Non lo è il ragionamento di tipo deduttivo occidentale perché introdurrebbe l'apporto che può dare l'uomo rispetto a questo diritto che è di base rivelata. Es. versetto 90 del corano: da questo versetto vago è stato tratto il divieto di consumare alcolici. Attraverso il procedimento analogico (qui si parlava solo di vino) si è vietata l'assunzione di tutti gli alcolici.
Ci sono altre due fonti secondarie che sono criteri interpretativi:
Istihsan
È il criterio dell'equità. Esso non viene riconosciuto da tutte le scuole. Per gli anafiti è un ottimo metodo.
Istislah
Si ispira all'interesse pubblico: si interpreta la regola alla luce dell'interesse pubblico: si va a vedere il bisogno che la regola dovrebbe soddisfare.
500 versetti del corano + sunna + dottrina + analogia giuridica non bastano a risolvere tutti i casi pratici.
A cura di Fabrizio
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