Sistemi giuridici comparati

La teoria del precedente

• Dottrina del precedente: essa indica la pratica di rispettare, in modo più o meno rigoroso, le decisioni precedenti, considerandole guida per l'elaborazione delle future sentenze. In questa prospettiva, il precedente oggetto della pratica è quella decisione giudiziale cui si riconosce un certo peso; ma questa tecnica non è peculiare del diritto inglese, ma comune a molti ordinamenti (tra cui il nostro).
• Regola dello stare decisis: secondo essa i precedenti, ricorrendo determinati presupposti, sono vincolanti nel senso che devono essere necessariamente seguiti per i successivi casi simili (e ciò costituisce una peculiarità del diritto inglese). Tale regola risale al XIX sec. circa. Fino a tale data si rispettava il precedente perché lo si riteneva utile ai fini della risoluzione della nuova causa, ma non perché fosse vincolante.

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• per ogni punto:
  • la forza vincolante non caratterizza tutti i precedenti, ma solo quelli emanati dalle corti superiori;
  • che la stessa forza ha una portata diversa a seconda della corte (superiore) che decide;
  • che vi sono alcune corti (court of appeal, divisional court of the high court) le cui sentenze vincolano non solo le corti sottostanti, ma anche quelle che le hanno emesse.
  - Per evidenziare il pronunciamento del L.C. riguardo alla House of Lords, si può utilizzare il tag

  per creare un paragrafo:

  Per quanto riguarda la House of Lords, nel 1966 il L.C. fece il solenne pronunciamento, che per il futuro la House of Lords, rispettando i diritti quesiti, non si sarebbe più sentita legata al dovere di osservare i suoi precedenti tutte le volte in cui ciò sarebbe apparso opportuno.

  - Per evidenziare il vincolo della court of appeal (criminal division) solo ai suoi precedenti, si può utilizzare il tag

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  Per quanto riguarda la court of appeal (criminal division), essa è vincolata solo dai suoi precedenti che garantiscono un giusto trattamento per l'imputato.

  - Per evidenziare la distinzione nella High court a seconda del divisional court o del Queen's bench division, si può utilizzare il tag

  per creare un altro paragrafo:

  Per quanto riguarda la High court bisogna distinguere a seconda se siamo nel divisional court o nel Queen's bench division. Nel divisional court, le sentenze sono vincolanti per le corti inferiori e anche per il divisional court stesso. Nel Queen's bench division, le sentenze sono vincolanti solo per le corti inferiori.

  Le sue divisioni giudichino con un solo giudice (ordinary court) o con la partecipazione di almeno 2 giudici (divisional court):

  La divisional court che esercita giurisdizione civile, vincola sicuramente la division di cui essa costituisce l'organo collegiale e che sentenzia come court (cioè i precedenti della family divisional, vincolano la family ordinary court). Tali precedenti vincolano anche la stessa divisional e le altre corti minori sottostanti. Per i casi penali, vige la stessa regola già vista per le sentenze della court of appeal (criminal division).

  La ordinary court vincola con le sue decisioni le corti sottostanti, ma non se stessa.

  Il secondo limite dello stare decisis è la ratio decidendi. Intanto occorre dire che la ratio decidendi nasce dalla combinazione dei due fattori che compongono la motivazione: 1 di diritto ed 1 di fatto. La ratio decidendi può quindi essere definita come quel principio di diritto che, in stretto rapporto ai fatti.

  Della literitenuti dal giudice essenziali e qualificanti, egli reputa come quello giusto edopportuno per risolvere il caso concreto.

  Nella stessa sentenza possono anche esservi 2 o più rationes decidendi; può darsi anche che unsingolo caso importi la risoluzione di 2 o più questioni giuridiche. Se una è risolta in favoredell’attore e l’altra in favore del convenuto, avrà efficacia vincolante solo la ratio decidendi inordine alla quale è stata risolta la questione risultata decisiva per la vittoria della causa.

  In caso di decisioni prese da organi collegiali:

  • se la sentenza corrisponde ad un giudizio di maggioranza, le cui opinioni sono fondatetutte sulla medesima motivazione, avremo una sola ratio decidendi; le opinioni diminoranza non avranno forza vincolante;
  • se le opinioni di maggioranza, si fondano su motivazioni diverse, occorre distinguere:
  1. se le motivazioni differenti, non sono incompatibili o incoerenti tra loro,
  avranno altrettante rationes decidendi, cd. Concorrenti, che il giudice successivo potrà a sua scelta utilizzare congiuntamente o separatamente; b. se le diverse motivazioni sono invece incoerenti tra loro o contraddittorie, la sentenza non avrà una ratio riscontrabile. Il problema principale che si pone al giudice interprete, è quello di verificare l'utilizzabilità della stessa ratio per sentenziare nel novello caso affidato alle sue cure. Il processo logico si ispira al classico sillogismo aristotelico. Adesso esaminiamo il modo in cui il giudice può applicare il precedente: 1. procedimento estensivo: il giudice realizza l'estensione della norma operando in via di astrazione sul fatto che integra la ratio decidendi del precedente. (vedi es. del fabbricante di ginger che fu incriminato a causa di una bottiglietta avariata. Tale sentenza fu utilizzata fino a ricomprendere anche i difetti di fabbrica di prodotti diversi da quelli alimentari). Ci sichiedere di abbandonare. In questo caso, il giudice adotta un approccio restrittivo, limitando l'applicazione della regola giuridica precedentemente stabilita. Tuttavia, è importante sottolineare che il giudice non può agire in modo arbitrario, ma deve basarsi sul buon senso e sulla ragionevolezza. Nel procedimento restrittivo, il giudice valuta se la regola giuridica precedentemente stabilita è troppo ampia rispetto ai fatti del caso attuale. Se ritiene che l'applicazione rigorosa di tale regola potrebbe causare ingiustizia nel nuovo caso, il giudice può decidere di limitarne l'applicazione. È importante distinguere il procedimento restrittivo dal "genuine distinguishing" (accertamento di assoluta non pertinenza). Quest'ultimo si verifica quando il giudice constata una sostanziale differenza oggettiva tra i fatti del caso precedente e quelli del caso attuale, giustificando così la conclusione che la regola precedentemente stabilita non può essere applicata al nuovo caso. Tuttavia, il giudice non intende abbandonare completamente il precedente considerato, ma piuttosto adottare una soluzione diversa in base alle circostanze specifiche del caso attuale.

  disconoscere o contestare. Il“restrictive distinguishing” (accertamento per restrizione della non attinenza delprecedente) corrisponde invece alla conclusione, tratta sempre dal giudice, che la regolagiuridica integrante la ratio decidendi del precedente deve essere intesa in senso piùristretto di quanto traspaia dalla sentenza, perché la cornice dei fatti che ne fissa l’ambitonormativo, in considerazione di determinate circostanze qualificanti i fatti medesimi nonopportunamente valutate dal giudice precedente, avrebbe dovuto essere più circoscritta.

  3. infine abbiamo l’analogia. essa si divide in analogia legis e iuri, si può ricorrere allaseconda solo in assenza della prima; oggetto dell’analogia legis può essere soltanto unanorma giudiziale e mai una norma legislativa. Si ricorre all’analogia, quando sipresentano nuovi casi i quali, oltre a non essere regolati da alcuna legge , non si possononeppure ricollegare

  ad alcun precedente. E pure tali casi devono essere risolti. Non si può fare ricorso all'analogia, non solo quando manca una norma giurisprudenziale a cui riferirsi, ma anche quando l'utilizzo di tale norma urti contro il senso di giustizia, l'opportunità morale e la convenienza sociale.

  Sentenza abrogata: quando la decisione, o meglio il suo nucleo normativo (visto che non si annullano le conseguenze inter-partes della decisione) perde, di regola ex nunc, ogni valore vincolante per la sua esplicita incompatibilità con una norma di legge successiva.

  Sentenza ribaltata: quando una sentenza viene integralmente riformata in grado d'appello. In questo caso la sentenza ribaltata perde ogni impegnatività perché è annullata in toto come giudizio, per cui non vale né inter partes, né erga omnes.

  L'overrulling è l'atto di abrogazione sostitutiva che una corte di grado superiore a quella che ha emesso il

  precedente compie nei confronti del nucleo normativo di esso, sostituendolo con quello di una propria nuova decisione. L'overrulling differisce dal reversing, sia perché non è realizzato in ordine ad un esame d'appello (ma nel normale processo giustificativo della decisione che si deve prendere con riguardo ad un nuovo caso); sia perché l'abrogazione sostitutiva non riguarda l'intera sentenza precedente, ma la sua ratio decidendi (quindi la sentenza continua ad avere valore tra le parti ma non più erga omnes). L'overrulling pone il precedente nella medesima situazione di una legge che è stata abrogata e sostituita con un'altra. Tuttavia, mentre l'abrogazione della legge vale di regola per il futuro, l'overrulling opera ex tunc (dalla data di emissione del precedente annullato), fatti salvi i diritti quesiti. L'overrulling può essere esplicito o implicito a seconda che l'annullamento risulti.espressamente dalla nuova sentenza ovvero consegua all'incompatibilità dell'avecchia ratio con la nuova. Mentre l'overrulling è l'atto di una corte di grado superiore a quella che ha emesso il precedente, ed è un atto che vincola le corti inferiori; il refusal (rifiuto) è l'atto con cui una corte di pari grado a quella che ha emesso il precedente rifiuta di seguirlo. Il refusal, di per sé, non cancella (per le corti subordinate) il valore impegnativo del precedente, ma la ripetizione del rifiuto, affievolisce siffatto valore. Sorge comunque una situazione di conflitto normativo, che solo la pronuncia di un comune organo superiore può risolvere, annullando l'una decisione e dando per buona l'altra. Oltre al ripetersi del rifiuto, anche il reiterarsi delle dichiarazioni di disattinenza o impertinenza indebolisce la forza impegnativa dei precedenti. Rafforza invece l'autorità del precedente la costanza e la

  frequenza del suo rispetto.Hanno poi effetto rafforzativo:- che la decisione sia stata presa da giudici di grande fama;- che la deci