sistema contrattuale romano

Capitolo 1 - Il diritto romano e le sue fonti

Si possono dividere le attuali correnti di pensiero sul concetto di diritto in due gruppi:

• Concezione normativa: in cui il diritto è norma, regola di condotta o meglio come complesso di norme.
• Concezione istituzionale: guarda il diritto come ordinamento giuridico, come un complesso di norme in relazione con gli organi del governo quindi come società organizzata.

Diritto oggettivo e soggettivo

A sua volta si distingue tra:

• Diritto oggettivo: diritto come norma e ordinamento (norma agendi).
• Diritto soggettivo: esercizio di un'azione giuridica soggettiva attiva (facultas agendi).

Si è ulteriormente individuata la nozione di:

• Facoltà: le possibilità riconosciute e garantite al titolare di un diritto soggettivo.
• Potestà: poteri che a un soggetto è dato esercitare su altri soggetti, indipendentemente dalla loro volontà e senza che questi vi si possano sottrarre.

Ius: aveva a che fare con una conformità al rituale. La sfera dello ius è connessa a quella del sacro.

Diritto pubblico e privato

Ulteriore distinzione:

• Diritto pubblico: regola l'organizzazione e il funzionamento della collettività, oltre che i rapporti tra la collettività e i singoli che la compongono.
• Diritto privato: regola rapporti tra individui in quanto tali, interessi individuali, privati.

Si è soliti distinguere nella storia del diritto romano diversi periodi: l'età arcaica, l'età preclassica, l'età classica, l'età postclassica e l'età giustinianea.

Età arcaica

Per età arcaica del diritto di Roma si intende l'età che va dalle origini di Roma (754 a.C), a metà circa del III secolo a.C (367-242 a.C). Il regime costituzionale è dapprima monarchico, imperniato su Rex, senato e assemblea popolare e dopo, alla fine del VI secolo a.C, repubblicano, imperniato su magistrature, senato e assemblee popolari.

Il diritto privato è un diritto povero di strutture, formalistico, cioè la produzione di effetti giuridici è subordinata alla pronunzia di determinate parole (certa verba), e al compimento di determinati gesti solenni. È un diritto di formazione prevalentemente consuetudinari, infatti era fondato su massima parte dai "mores", cioè i costumi giuridici dei remoti antenati. Si ammise poi che i mores potessero venire derogati o integrati da leges pubblicae, meglio da leggi del popolo, e derivavano la loro efficacia dal fatto di essere collegati direttamente o indirettamente alla volontà popolare.

La più famosa fu la legge delle 12 tavole, nata dai decemviri per quanto riguarda le prime dieci tavole, dai consoli Valerio e Orazio per quanto riguarda le ultime due. A parte la legge delle 12 tavole, assai rilievo ebbero le "leges rogatae": queste venivano proposte dal magistrato, cioè il magistrato interrogava il popolo riunito in assemblea, che egli aveva in precedenza appositamente convocato, e l'assemblea poteva approvare oppure no. Una volta approvata, la proposta diveniva lex. Le leges rogatae, approvate da popolo composto da patrizi e plebei, erano vincolanti per entrambi, ma i plebisciti, votati dalla plebe soltanto, obbligavano dapprima soli plebei. Con la Lex Hortensia del 286 a.C si ottenne l'equiparazione dei plebisciti alla leges, rendendoli così obbligatori anche per i patrizi.

La conoscenza e l'interpretazione del diritto, in questo periodo, era nelle mani di una classe sacerdotale, i pontefici. In sostanza furono i primi giuristi romani. Il diritto in questo periodo si classifica come ius Quiritium, letteralmente diritto dei queriti. Nello ius quiritium, tutto di formazione consuetudinaria, erano riconosciute posizioni giuridiche soggettive assolute, più specificatamente, posizioni di potere su persone o cose (di cui più tardi si parla di dominium e più tardi ancora di proprietà).

Lo ius civile riguarda i cittadini romani ed essi soltanto. Le sue fonti sono i mores, le leges e l'interpretazione pontificale. Lo ius civile si caratterizzava, sia perché riguardava soltanto i cittadini romani, sia per il fatto che le potestà e i diritti soggettivi da esso riconosciuti e tutelati, erano espressi:

• In termini di poteri su cose o persone che il titolare affermava spettargli.
• In termini di ius che il titolare pretendeva competergli.
• In termini di obbligazioni che il creditore pretendeva gravare sul debitore.

Età preclassica

Si apre a metà circa del III secolo a.C e si chiude nel 27 a.C: corrisponde agli anni dell'apogeo e poi della crisi della repubblica. Per quanto riguarda il diritto privato vennero individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive e furono repressi nuovi illeciti privati, ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici. Il regime giuridico dei nuovi negozi rispondeva adesso alle esigenze del commercio: essi erano fruibili quindi anche dai non cittadini (peregrini).

Mantennero vigore gli antichi mores e le leges. I pontefici andarono perdendo il monopolio della conoscenza e dell'interpretazione del diritto. Ad avere il ruolo maggiore nella crescita del diritto privato in questo periodo, furono il pretore e la giurisprudenza laica, non più pontificale. Si discorre a proposito di "interpretatio prudentium" cioè interpretazione degli esperti del diritto. Opinioni, punti di vista, pareri espressi dai giuristi nelle loro opere finivano per essere considerati ius, in particolare fonti del diritto civile. Anche i giuristi, come i pontefici, davano gratuitamente pareri (responsa) che, se emessi da giuristi qualificati, godevano di tale considerazione che il giudice chiamato a decidere sulla questione per cui il responso era stato emesso, vi si sarebbe generalmente conformato.

A partire dal III secolo a.C, a Roma si diede tutela giudiziaria a nuovi negozi, anche se compiuti da non cittadini (peregrini). Questi negozi furono qualificati come appartenenti allo ius gentium (diritto delle genti). Quindi lo ius civile abbracciò lo ius gentium.

Ius honorarium: si tratta del diritto risultante dall'attività di alcuni organi giurisdizionali: i pretori (urbano e peregrino), edili curuli, governatori delle province e i questori. Ai plebei era vietato di partecipare al consolato, ma con le leggi Licinie Sestie si ammise ai plebei di partecipare a consolato. In cambio di questa concessione, i patrizi hanno richiesto un'altra carica in cui partecipassero solo loro:

• Praetor urbanus: figura cum imperio (era il potere supremo dei maggiori magistrati repubblicani che a parte eventuali responsabilità sul piano politico, trovava il suo limite soltanto nei diritti essenziali dei cittadini e nelle garanzie agli stessi assicurate da leges pubblicae), istituito con le leggi Licinie Sestie nel 367 a.C, tra lo specifico ebbe il compito di "dicere ius".

Nello stesso periodo risalgono gli edili curuli, che erano cariche magistratuali ma sine imperio, ed erano competenti per controversie dipendenti dalla vendita di schiavi o di animali. Nel 242 a.C fu istituito il praetor peregrinus per esigenze dipendenti dagli intensificati traffici commerciali: ebbe il compito di dicere ius (iurisdictio: risolvere controversia) tra cittadini romani e stranieri o tra stranieri, ed ebbe pari dignità e imperium al praetor peregrinus.

Lo ius honorarium dipese dall'attività edittale dei magistrati giusdicenti. Questa a sua volta era strettamente collegata con il processo formulare. In forza dello ius edicendi spettante al pretore, nell'atto di prenderne possesso, emanava un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica stessa. Nell'editto il pretore prospettava un programma, attraverso promesse di strumenti giudiziari e indicazioni dei modelli dei provvedimenti che avrebbe emanato. Questi editti di volta in volta venivano modificati dai pretori tanto che prese il nome di edicta repentina, ma con la Lex Cornelia Edicti (67 a.C) si pone fine alla prassi di modifica l'editto, si formò così un consistente nucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore che prese il nome di "edictum traslaticium" e che acquisterà assetto definitivo nel corso dell'età classica.

Età classica

Con la fine della repubblica romana e l'avvento del principato, fondato da Ottaviano Augusto (27 a.C), si fa iniziare l'età classica del diritto romano che durerà fino al 235 (periodo di anarchia) o 284 (sale al potere Diocleziano). Sopravvivono, ma solo formalmente, gli organi repubblicani, cui si sovrappongono "il principes" e i suoi funzionari. Il diritto privato si sviluppa sempre di più e si aggiungono nuove fonti: senatoconsulti, emanati dal senato e costituzioni imperiali emanate dal principe, che vengono equiparati alla leges. Si estingue però l'attività legislativa del popolo e il praetor perde il ruolo innovatore del ius.

Prima i pareri del senato non erano vincolanti, anche se quasi mai i magistrati si discostavano da quello che diceva il senato perché quest'ultimo aveva il compito di scegliere i governatori provinciali (che erano sempre ex magistrati); in età classica i pareri del Senato diventano vincolanti e diventano delle vere e proprie leggi.

Intorno al 130 d.C il giurista Salvio Giuliano, per incarico dell'imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell'editto pretorio, si ebbe così l'editto perpetuo. In questo modo venne meno l'impulso creativo del pretore nella formazione del diritto.

I primi tempi dell'età classica furono caratterizzati dall'antagonismo di due sette, scuole: Sabiniani e Proculiani.

• Capostipite dei sabiniani fu Ateio capitone, la scuola prese invece il nome da Masurio Sabino.
• Capostipite dei proculiani fu Marco Antistio Labeone, ma la scuola prese il nome da Proculo.

Per tutto il I secolo d.C e per buona parte del II secolo d.C i giuristi furono o proculiani o sabiniani. A sanare il dissidio fu Salvio Giuliano.

A partire dal II secolo d.C l'imperatore Adriano decide di chiamare i giuristi a corte e pagarli, così diventano dei veri e propri professionisti burocratici. La ragione fu il fatto che vi era un controllo maggiore sulle risposte che i giuristi davano ai cittadini.

Età postclassica

Inizia nel 284 d.C con Diocleziano che dà vita a un sistema di Governo assoluto e dispotico, "il dominato", alla sommità del quale stava l'imperatore. L'espressione "fonti del diritto" può essere riferita sia alle fonti di produzione, sia alle fonti di cognizione.

• Fonte di produzione: ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto.
• Fonte di cognizione: ogni materiale che ci consente di conoscerne forme e contenuti.

Fonti di produzione a Roma erano la giurisprudenza (prima pontificale e poi laica), editti del pretore, i mores, le leges cui sono stati equiparati i plebisciti, i senatoconsulti e le costituzioni imperiali. Queste ultime rimasero l'unica fonte di produzione del diritto nell'età post classica. Alla leges i classici equipararono anche la consuetudine, definita come osservanza generale e costante da tempo consistente in un comportamento da parte di una collettività con la convinzione della sua necessità. Quindi la consuetudine non era fenomeno diverso dai mores.

La principale fonte di cognizione del diritto romano è "il corpus iuris civilis", che indica la monumentale compilazione di iure (giurisprudenza classica) e leges (costituzioni imperiali) compiuta nel VI secolo d.C su iniziativa di Giustiniano, poi completata con le stesse leges dell'imperatore.

Il corpus iuris civilis consta di 4 parti distinte:

• Le institutiones: Sono la parte più breve e semplice della compilazione. Sono scritte in forma di discorso diretto che l'imperatore tiene ai giovani che si avviano agli studi giuridici; hanno quindi funzione didattica, ricalcano il sistema delle istituzioni di Gaio a cui attingono pure per il contenuto.
• Il digesto: I digesta o pandictae, è in sostanza una grande antologia giuridica, che raccoglie brani tratti da opere di giuristi classici, organizzati per materia. Ai digesta fu data forza di legge.
• Codex: Già nel 528, dopo la sua ascesa, Giustiniano aveva ordinato la compilazione di un "novus codex" che raccogliesse costituzioni imperiali. L'opera fu portata a termine nel 529, ma durante la compilazione dei Digesta Giustiniano aveva emanato altre costituzioni di diritto privato. Pertanto l'imperatore ordinò un altro Codex che comprendesse pure queste; esso fu pubblicato nel 534 e prese il nome di "Codex repetitae praelectionis".
• Le Novellae: sono le costituzioni di Giustiniano emanate successivamente al Codex repetitae praelectionis. Furono raccolte dopo la morte dell'imperatore.

Un'altra fonte di cognizione sono le istituzioni di Gaio. Furono scoperte nel 1816 in un codice palinsesto della biblioteca di Verona: il manoscritto è del V secolo ed è l'unica opera della giurisprudenza classica giunta a noi quasi per intero e senza alterazioni intenzionali. È divisa in 4 libri: il primo dedicato alle persone, il secondo e il terzo alle cose e il quarto alle azioni. Conosciamo le legis actiones grazie alle istituzioni di Gaio.

Capitolo 2 - Il processo

Con processo privato intendiamo il complesso delle attività volte all'accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi. Esistono due tipi di norme:

• Norma primaria: quando contiene un determinato principio ma prevede anche una sanzione nell'ipotesi che il principio venga violato.
• Norma secondaria: sono norme di riconoscimento, non prevedono una sanzione.

Nelle fonti romane si discorre di actiones (azioni) e a Roma tutte le actiones sono tipiche significa che erano actiones solo quelle previste esplicitamente e singolarmente; ne consegue che una ragione era tutelabile soltanto se vi era un'apposita actio, o un altro idoneo strumento processuale.

Le legis actiones

Il processo per legis actiones è il più antico processo romano privato, era orale ed era fondamentale il rito cioè l'uso di parole determinate e gesti prestabiliti. Era composto da 5 riti processuali tra loro diversi: sacramento, per iudicis arbitrive postulationem e per condictionem che erano dichiarative, cioè volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse; e per manus iniectionem e per pignoriscapionem che erano esecutive cioè volte all'accertamento di situazioni giuridiche certe. Erano solo accessibili ai cittadini romani.

Con la sola eccezione della legis actio per pignoris capionem, per il compimento delle necessarie formalità era richiesta la partecipazione attiva di entrambi i litiganti, attore e convenuto, sia di un magistrato che avesse giurisdizione (iuris dictio). Dal 367 a.C con le Leges Liciniae Sextiae, questo magistrato fu il pretore. In forza del potere di giurisdizione, il pretore aveva il potere di emanare alcuni provvedimenti quali: assegnazione del possesso provvisorio, nomina del giudice ecc.. in sostanza autorizzava la prosecuzione del procedimento.

Poiché i due contendenti dovevano essere entrambi presenti dinanzi al pretore doveva essere cura dell'attore assicurare la presenza dell'avversario. In questo caso soccorreva la ius vocatio (chiamata in giudizio), un atto privato in cui una parte intimava l'altra, mediante pronunzia di determinate parole solenni, di seguirla dinanzi al magistrato. Alla chiamata in giudizio non ci si poteva sottrarre e l'altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo in giudizio.

Le legis actiones dichiarative avevano la comune caratteristica che il procedimento era diviso in due fasi: in iure e apud iudicem.

Fase in iure

Aveva luogo dinanzi al magistrato e consisteva nell'impostare in termini giuridici la lite. Alla fine di questa fase il pretore nominava un giudice in modo tale che le parti potessero procedere oltre, apud iudicem. I contendenti, in questa fase, potevano compiere un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito compiuto – è alle litis contestatio che si connetteva, già nelle legis actiones, il principio di preclusione, per cui era fatto divieto di ripetere la lite circa lo stesso rapporto.

Fase apud iudicem

Si svolgeva dinanzi al giudice che era stato nominato dal pretore. Di norma si trattava di un privato cittadino che avrebbe rivestito il ruolo o di giudice (iudex) o di arbitro (arbiter): nelle controversie per la cui decisione erano richieste particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche si ricorreva a un arbitro, nelle altre a un giudice. Compito del giudice era quello di raccogliere le prove ed emanare la sentenza. In questa fase non era necessaria la presenza di ambedue le parti, solo che in virtù di un precetto delle XII tavole, in assenza di una parte, trascorso mezzogiorno il giudice avrebbe dovuto dare ragione alla parte presente.

Legis actio sacramenti

È la più antica. Si tratta di un giuramento solenne che poteva essere in rem o personam.

• In rem: impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute. Una volta presenti i due contendenti dinanzi al magistrato e presente anche la cosa controversa, la parte che aveva preso l'iniziativa della lite, tenendo in mano una bacchetta, faceva atto...