Seminario di diritto amministrativo

Seminario di diritto amministrativo (17/05/12)

Responsabilità precontrattuale della P.A.

È necessario capire prima di tutto tracciare un profilo storico di quelle che sono le modifiche che l’istituto ha subito dal punto di vista legislativo. Il codice civile del 1865, pur dando la più ampia libertà alle parti, nulla prevedeva per quanto riguardasse la fase precedente alla stipulazione del contratto e vi era solo la norma dell’art. 1151, corrispondente all’odierno 2043, che si limitava a sanzionare le ipotesi più gravi di scorrettezza internazionale.

L’istituto si affaccia con il codice civile del 1942, con questo il legislatore attribuisce rilevanza non solo all’interesse all’adempimento ma anche all’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili, dispendiose o in contratti invalidi o originariamente inefficaci. Dando rilievo anche a questi aspetti si introduce, dunque, anche l’istituto della responsabilità precontrattuale mediante l’elaborazione degli articoli 1337 e 1338.

In particolare, l’art. 1337 statuisce che “le parti nello svolgimento delle trattative nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”. Questa norma consta solo della parte dispositiva senza contemplare sanzioni o minacce che l’ordinamento potrebbe predisporre in caso di sua inosservanza. Ci si posero così degli interrogativi sulla rilevanza della buona fede, in particolar modo, se attenesse solo all’ipotesi in cui il contratto non sia concluso o anche alle ipotesi in cui questi, pur se concluso, sia viziato da inefficacia o illiceità.

Furono così, per risolvere la questione, elaborate una serie di teorie:

• Secondo una prima teoria la norma 1337 andrebbe letta con la 1338 alla luce della quale, “La parte che conosca una causa di invalidità del contratto e che non la comunichi alla controparte è tenuta al risarcimento del danno per aver fatto affidamento senza sua colpa sulla conclusione di un contratto valido”. Di conseguenza il principio della buona fede assumerebbe rilevanza solo se il contratto sia concluso ma invalido;
• Accanto a questa teoria una seconda elaborazione giurisprudenziale afferma che il 1337 assumerebbe rilievo anche nell’ipotesi in cui la stipulazione del contratto sarebbe impedita dal recesso ingiustificato dalle trattative contrattuali.

Entrambe queste elaborazioni giurisprudenziali sono state però superate dalla giurisprudenza dominante cui ha aderito anche una dottrina autorevole. Secondo questa impostazione recente ciò che assume rilevanza non è più tanto la conclusione di un contratto invalido o il recesso dalle trattative ma la considerazione del principio come una clausola di diritto generale: quindi varrebbe sia nell’ipotesi in cui si è in presenza di un contratto invalido sia in presenza del recesso dalle trattative contrattuali sia di un contratto concluso a condizioni diverse da quelle stabilite.

Quindi è evidente che il principio assume rilevo per tante ipotesi e la differenza deve essere ravvisata solo sul profilo del quantum del risarcimento dovuto nell’ipotesi di non conclusione del contratto per recesso dalle trattative. Risarcimento che, solo in questo caso, coincide con l’interesse in negativo: Il risarcimento, cioè, deve essere commisurato alle esperienze sostenute da chi ha partecipato alle trattative. In tutti gli altri casi, laddove fosse chiesto il risarcimento del danno, il limite dell’interesse in negativo non sarà opponibile.

Qualificazione della responsabilità

Una volta chiarito questo aspetto è necessario qualificare la responsabilità. La giurisprudenza dominante ritiene si sia in presenza di una responsabilità extracontrattuale dato che consegue alla violazione di una regola di condotta posta a tutela dell’interesse primario al corretto svolgimento delle trattative. Infatti, secondo la giurisprudenza, tra le parti non vi sarebbe un rapporto contrattuale o un’obbligazione ben definita tra soggetti ben determinati, anzi, ciascuna è libera di concludere un qualsivoglia contratto; E, invece, per aversi responsabilità di natura contrattuale sarebbe necessaria una fattispecie più precisa.

Accanto a questa teoria c’è chi sostiene che si sia davanti ad una responsabilità di natura contrattuale, facendo riferimento al tenore letterale del 1337, “le parti nello svolgimento delle trattative del contratto devono comportarsi secondo buona fede”. Questo orientamento facendo leva sul fatto che la disposizione utilizza il concetto di “parte” ravvisa automaticamente l’esistenza di un rapporto “obbligatorio” contrattuale. La responsabilità non sarebbe violazione della regola di condotta posta a tutela dell’interesse primario per il corretto svolgimento delle trattative ma sarebbe conseguenza della violazione del vincolo che sorge tra le parti a seguito del contratto qualificato intercorrente tra le stesse e l’amministrazione.

Estensione della responsabilità all'attività contrattuale della P.A.

La questione non è mai stata pacifica, infatti, nonostante il codice civile del 1942 ponesse espressamente il divieto, sia a carico del contraente pubblico che privato, di comportarsi scorrettamente nel corso delle trattative, dottrina e giurisprudenza...