Seconda parte

ACCESSO AL MERCATO DEL CREDITO DA PARTE DI BANCHE ITALIANE

DISCIPLINA partendo dalla storia... La legge bancaria del 1926 diceva che le banche di deposito

non possono iniziare un'attività se non avevano l'autorizzazione da parte del ministro delle finanze

in posizione subvalente il ministro dell'economia nazionale sentito il parere dell'istituto di

emissione(BI). Si trattava di autorizzazione all'inizio delle operazioni cioè non era necessaria di

autorizzazione per l'apertura della banca ma autorizzazione all'esercizio delle attività. Intervenne

poi l'art 28 della legge bancaria del 36 che introdusse un'autorizzazione alla costituzione,

precisamente la legge diceva che le aziende di credito non possono costituirsi né iniziare le

operazione se non hanno ottenuto l'autorizzazione da parte dell'IDREC poi sostituito nel 43 dalla

BI. Avevamo quindi una doppia autorizzazione ma non si capiva quale delle due doveva essere

applicata o se entrambe; interviene la dottrina che si concentrava sopratutto sull'autorizzazione alla

costituzione. Coloro che ritenevano la banca un'impresa di diritto, dicevano che la costituzione

poteva essere limitata soltanto per gli scopi previsti dalla legge. Coloro che invece ritenevano la

banca un'impresa funzione, dicevano che la banca poteva esercitare il controllo per perseguire lo

scopo che voleva. La tesi prevalente era la seconda ed il potere di controllo da parte della BI era

discrezionale per il perseguimento di qualsiasi scopo.

Differenza tra autorizzazione e concessione: autorizzazione presuppone la presenza di un diritto, e

si rimuovo gli ostacoli per l'esercizio del diritto; concessione presuppone l'esistenza di un'attività

che è propria dello stato e viene data in gestione ai privati. E siccome la discrezionalità della BI era

ampia, si pensò che anche se la legge del 36 parlava di autorizzazione, in realtà di tratta di una

concessione.

Le autorità creditizie hanno fatto un ampio uso della discrezionalità ed hanno impedito dal 1966 la

nascita di nuove banche ( blocco delle autorizzazioni) . In quel tempo il mercato bancario italiano

era sovraffollato e le banche non avevano il capitale necessario per svolgere le attività, quindi il

blocco delle autorizzazioni trovava la propria giustificazione nella realtà del mercato bancario

italiano che era sovraffollato da banche che non erano in grado di reggere il mercato ed inoltre

trovava la giustificazione nella necessità di garantire la solvibilità degli intermediari.

Qui abbiamo l'esigenza di dare attuazione alla 1 direttiva in materia bancaria che vieta agli stati

come parametro di rilascio delle autorizzazioni l'esigenza economica del mercato; esisteva la

vigilanza strutturale; inoltre la discrezionalità viene eliminata stabilendo dei requisiti oggettivi, in

presenza dei quali l'autorizzazione deve essere rilasciata, attinenti :

-al capitale minimo,

-al principio del quattr'occhi (2 persone che determinano l'orientamento dell'ente creditizio),

-ai requisiti di onorabilità necessaria e di esperienza adeguata,

-al possesso da parte di soggetti che detengono partecipazioni rilevanti di requisiti di onorabilità e la

presentazione di un programma concernente l'attività iniziale e l'organizzazione interna.

Quindi la direttiva da un lato vieta la possibilità di un controllo strutturale sul mercato (esigenze

economiche del mercato), dall'altro elimina la discrezionalità delle autorità creditizie.

All'Italia che utilizzava come parametro di riferimento le esigenze economiche del mercato, fu dato

un periodo transitoria per adeguarsi alla direttiva che era destinato a finire nel 1989 con il mutuo

riconoscimento. A partire dal 1989 la BI comincia a rilasciare le proprie autorizzazioni sulla base

dei requisiti fissati dal DPR 350/1985.

Il DPR 350/1985 da attuazione alla seconda direttiva e diceva che la BI autorizza l'esercizio

dell'attività da parte delle banche ferme restando le altre condizioni di carattere generale quando

ricorrano le seguenti condizioni:

-capitale minimo per le società per azioni o in accomandita per azioni;a responsabilità limitata;

-tutti gli esponenti aziendali dovevano avere i requisiti di onorabilità e di professionalità fissati dal

decreto;

-i partecipanti al capitale dovevano avere i requisiti di onorabilità e di professionalità fissati dal

decreto;

-la banca in costituzione doveva presentare un programma riguardante l'attività e l'organizzazione.

Ormai l'impresa bancaria è un'impresa-diritto pertanto l'autorizzazione diventa un atto dovuto e

assume carattere della vera e propria autorizzazione e non più concessione ( con l'eliminazione della

discrezionalità).

Il DPR lasciava le condizioni di carattere generale che rientravano nell'art 28 della legge bancaria

del 36 che non era stato abrogato che richiedeva un'autorizzazione alla costituzione e

un'autorizzazione all'inizio delle attività per cui la dottrina ritenne che l'autorizzazione all'esercizio

delle attività doveva essere intesa anche come un'autorizzazione alla costituzione dell'ente. questo

però non elimina la doppia autorizzazione. In realtà già la legge del 36 non richiedeva

l'autorizzazione per gli enti di nuova costituzione ma la legge del 36 giustifica questa doppia

autorizzazione sulla base di quello che richiedeva la legge del 26 che richiedeva l'autorizzazione

all'inizio delle operazioni.

Se chiede erano necessarie entrambe le autorizzazioni? NO!

LEZIONE 21/04/2015

IL SISTEMA DEI PAGAMENTI

Per ricondurci alla definizione di sistema dei pagamenti è necessario rifarsi al testo unico bancario e

in particolare agli art: 146, 114 sexis e 126-bis ma soprattutto al decreto 11/2010 in attuazione

della direttiva comunitaria del 2007.

DEFINIZIONE SERVIZIO DI PAGAMENTO TRATTA DAL DECRETO LEGISLATIVO

11/2010:

Sono da ritenersi “servizi di pagamento” le seguenti attività:

1) servizi che permettono di depositare il contante su un conto di pagamento nonché tutte le

operazioni richieste per la gestione di un conto di pagamento;

2) servizi che permettono prelievi in contante da un conto di pagamento nonché tutte le operazioni

richieste per la gestione di un conto di pagamento;

3) esecuzione di ordini di pagamento, incluso il trasferimento di fondi, su un conto di pagamento

presso il prestatore di servizi di pagamento dell’utilizzatore o presso un altro prestatore di servizi di

pagamento: 3.1.esecuzione di addebiti diretti, inclusi addebiti diretti una tantum; 3.2.esecuzione di

operazioni di pagamento mediante carte di pagamento o dispositivi analoghi; 3.3.esecuzione di

bonifici, inclusi ordini permanenti;

ART 126-BIS: in aggiunta a quanto detto sopra questo articolo dichiara espressamente la

natura contrattuale del servizio di pagamento tra l’utente e i prestatori di servizi di pagamento che

secondo quanto affermato dall’articolo seguente

ART.114- SEXIS : la prestazione dei servizi di pagamento è innanzitutto riservata:

• Banche

• Istituti di Moneta elettronica

• Istituti di pagamento

E in aggiunta ci sono anche enti pubblici quali

Stato Italiano ,Stati comunitari ,Pubbliche amministrazioni e Poste italiane .

ART 146: questo articolo ribadisce l’influenza e l’autorità di vigilanza di tipo prudenziale

alla BI nell’esercizio della sua attività di controllo per il fine ultimo della stabilità sistemica.

Ora elaborando una definizione univoca che evidenzi tutte le caratteristiche enunciate dagli

articoli sopra riportati possiamo affermare quanto segue:

Per servizio di pagamento si intende l’esercizio di una attività di

impresa commerciale ad accesso selettivo destinata alle banche

all’ IP e agli IMEL come contratto disciplinato tra utente e gli

istituti adibiti. L’insieme di tutti questi contratti stipulati

costituisce quello noto come sistema di pagamenti.

PROBLEMA? I servizi di pagamento sono idonei ad estinguere

un’obbligazione pecuniaria liberando così l’utente dall’adempimento?

La risposta apparentemente secondo quanto è stabilito dall’art 1277 del c.c. sarebbe negativa in

quanto la normativa prevede l’estinzione dell’obbligazione pecuniaria mediante moneta avente

corso legale; per cui da ciò sembrerebbe che il servizio di pagamento non costituirebbe per l’utente

un diritto.

COSA SIGNIFICA ALLORA? L’estinzione di un’obbligazione pecuniaria mediante un servizio di

pagamento è frutto di un accordo tra utente e esercente. La norma sarebbe quindi derogabile solo se

questo accordo sussiste tra le parti.

ESEMPIO

Supponiamo il pagamento di una compravendita mediante assegno bancario. L’esercente non

accetta il mezzo di pagamento con la quale l’utente intende adempiere alla propria obbligazione.

è un

L’ assegno bancario

Per quale ragione? Definiamo innanzitutto cosa sia un assegno bancario.

mezzo di pagamento, cioè l’ordine scritto con cui un correntista dà disposizioni alla propria banca di pagare

“a vista” un dato importo ad una determinata persona. Ora qual è il rischio nell’accettare un mezzo di

pagamento di questo tipo? L’assegno potrebbe non essere coperto immediatamente per cui l’esercente non

potrebbe riscuotere quanto gli è dovuto. Come si potrebbe risolvere la questione? Il pagamento mediante

assegno circolare potrebbe essere una soluzione. L’assegno circolare è un titolo di credito che viene

emesso dalla banca (emittente) e che incorpora la promessa di pagare una determinata somma di

denaro a favore di una data persona (beneficiario).

Qual è la differenza? Il rischio di insolvenza del creditore nel caso in cui lo strumento di

pagamento utilizzato fosse l’assegno circolare sarebbe sicuramente nullo per cui preferibile rispetto

a quello circolare.

In conclusione strumenti di pagamento come paypal, assegno bancario ecc. non costituiscono un

diritto nei confronti dell’utente perché non garantiscono un sicuro adempimento verso il creditore

che accettando una forma di pagamento come questa ricorrerebbe nel rischio di insolvenza

Lezione del 22/04/2015

Siamo partiti dall'art.146 sulla sorveglianza sui sistemi di pagamento. Nel TUB solo tale articolo

parla dei sistemi di pagamento e disciplina l'attività della BI sull'esercizio della vigilanza dei sistemi

di pagamento. Di servizi e di strumenti di pagamento si parla nell'art 1 comma 2, numeri 4 e 5 ,

nell'ambito delle attività e servizi ammesse al mutuo riconoscimento (ovvero attività nelle quali sarà

sufficiente so