Seconda parte

Definizione di attività bancaria

Articolo 11 disciplina la raccolta del risparmio in genere, quindi effettuata da qualsiasi intermediario finanziario e non e bancario. L’articolo 1 del TUB dice che la raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Quindi l’attività bancaria è data dalla raccolta del risparmio tra il pubblico più l’esercizio del credito. Questo articolo modifica un principio che ormai la giurisprudenza aveva conseguito già sulla base della disciplina previgente. Il principio dice che perché ci sia attività bancaria è necessario l’esercizio congiunto della raccolta del risparmio e dell’esercizio del credito.

Evoluzione della definizione di attività bancaria

Se il soggetto effettua solo la raccolta del risparmio tra il pubblico o solo l’esercizio del credito non è attività bancaria. La dottrina in passato, già sulla legge del '36, era arrivata a questa convinzione ovvero che ci volessero congiuntamente queste due operazioni. In realtà la legge bancaria del '36 non definiva l’attività bancaria pur dettando una disciplina per le banche. Diceva semplicemente che la raccolta del risparmio sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico. Neanche il Codice Civile del '42 pur imponendo agli imprenditori bancari l’iscrizione in un albo speciale e pur individuando nella banca una delle due parti dei contratti bancari non dava una definizione di attività bancaria. La dottrina era quindi giunta a tale convinzione che ci volessero entrambe queste attività.

Definizioni comunitarie e italiane

Questo convincimento è stato modificato per la prima volta dalle direttive comunitarie che indirettamente definiscono l’attività bancaria, dando una definizione di ente creditizio e non di attività bancaria e dice che l’ente creditizio è l’impresa la cui attività consiste nel raccogliere fondi con l’obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma, e nel concedere crediti per proprio conto. Questa direttiva è stata attuata nel nostro ordinamento con il DPR 350 dell’1985, che definisce l’attività bancaria come la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito. Successivamente anche la seconda direttiva comunitaria e una direttiva del 2000 che è un testo unico delle direttive fino ad allora emanate in materia bancaria danno la medesima definizione di ente creditizio e quindi di attività bancaria.

L'inclusione degli IMEL

Un cambiamento c’è stato, dal punto di vista comunitario, in seguito all’introduzione di istituti di moneta elettronica (IMEL) perché questi istituti in ambito comunitario sono stati inclusi nella nozione di ente creditizio. L’ordinamento comunitario oggi dice che la nozione di ente creditizio comprende l’IMEL e le imprese la cui attività consiste nella raccolta dei fondi rimborsabili tra il pubblico e nell’esercizio del credito (praticamente le banche). Per sottoporre l’IMEL a questa riserva obbligatoria abbiamo ampliato a livello comunitario la nozione di ente creditizio. L’art 1, comma 1, lettera B ha abbandonato l’adozione di ente creditizio per quella di banca.

Conclusioni sull'attività bancaria

Quindi secondo il nostro ordinamento la banca è l’impresa la cui attività consiste ai sensi dell’articolo 10 nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito (esercizio congiunto). La nostra nozione di banca coincide con la nozione originaria delle direttive comunitarie di ente creditizio, ma è una nozione molto più ristretta di quella adottata dai primi ordinamenti, che comprendono nella nozione di attività bancaria anche i cosiddetti servizi bancari o le attività di intermediazione finanziaria non bancaria. La rilevanza pratica non c’è perché oltre all’attività bancaria possono svolgere altre attività.

Raccolta del risparmio tra il pubblico

Quindi siamo arrivati alla conclusione che per svolgere l’attività bancaria sia necessario la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito. Però quale tipo di raccolta del risparmio? E quale tipo di esercizio del credito rientrano nei due momenti costitutivi dell’attività bancaria? Sulla base sulla legge bancaria, prima dell’emanazione del testo unico, la dottrina giungerà a due interpretazioni, entrambe insoddisfacenti. La prima interpretazione diceva che per aversi attività bancaria la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito dovevano essere attuate attraverso quelli che il codice civile chiama contratti bancari. Questa interpretazione lasciava fuori molte attività svolte dalle banche che non venivano effettuati tramite contratti bancari (come ad esempio il servizio delle cassette di sicurezza e tutta la categoria di istituti di credito speciale).

Seconda interpretazione

L’altra interpretazione diceva che identificava questi elementi costitutivi dell’attività bancaria utilizzando il concetto economico di attività bancaria come intermediazione della circolazione del bene denaro. Praticamente di diceva che l’attività bancaria consistesse semplicemente nel trasferimento di denaro dai settori in avanzo ai settori in disavanzo. Questa interpretazione era insoddisfacente perché non teneva conto né della trasformazione che questo denaro subisce quando passano dai settori in avanzo ai settori in disavanzo, non tiene conto del fatto che le banche creano moneta e non tiene conto di altri importanti momenti dell’attività bancaria come per esempio la prestazione di crediti di firma di garanzia a favore di terzi.

Necessità di precisione negli anni '80

Negli anni ’80, con il processo di innovazione finanziaria, si è avvertita la necessità di individuare con precisione gli elementi costitutivi dell’attività bancaria: da una parte la banca stessa ha cominciato ad offrire prodotti finanziari più sofisticati e ascrivibili anche ai cosiddetti servizi bancari, prodotti che non sono riferibili alla semplice circolazione del bene denaro; dall’altro lato sono nati altri intermediari finanziari che hanno cominciato ad offrire forme di intermediazione finanziaria dal lato degli impieghi simili a quelli offerti dalle banche, quindi analoghi all’esercizio del credito ma si pretendeva di distinguerli dall’esercizio del credito svolto dalle banche.

Scelte del legislatore

A questo punto il nostro legislatore avrebbe potuto proseguire in quel modo. Avrebbe potuto ampliare la nozione di attività bancaria inserendovi anche questi prodotti e quelle forme di intermediazione finanziaria bancaria (via seguita dal legislatore francese) oppure avrebbe potuto procedere (come poi ha fatto nel Testo Unico) lasciando intatta la nozione di attività bancaria (raccolta del risparmio ed esercizio del credito) e consentendo alle banche di svolgere oltre all’attività di bancaria di svolgere quelle attività, che nell’ambito del primo modello, rientrano nella nozione di attività bancaria sottoponendo queste banche a delle discipline specifiche.

Differenza tra attività bancaria e attività delle banche

Quindi esiste una differenza tra attività bancaria e attività delle banche. La prima è la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito, la seconda oltre a essere attività bancaria comprende tutte le altre attività che possono svolgere, secondo la disciplina propria di ognuna di essa.

Raccolta di risparmio tra il pubblico

L’articolo 10 ci dice cosa è l’attività bancaria e al secondo comma riserva l’esercizio dell’attività bancaria alle banche. L’articolo 11 disciplina e ci da una definizione della raccolta del risparmio. È raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. L’attività della raccolta del risparmio, quando non si effettua tra il pubblico, è riservata a tutte le imprese; quando si effettua tra il pubblico è riservata esclusivamente alle banche.

Legge del '36

La legge del '36 diceva che la raccolta del risparmio tra il pubblico, sotto ogni forma, è una funzione di interesse pubblico e le banche effettuavano questa raccolta del risparmio sotto ogni forma. Tuttavia la dottrina già allora era giunta al convincimento che per aversi raccolta del risparmio riservata alle banche rientravano soltanto quelle forme di raccolta che sono caratterizzate dall’obbligo di restituzione da parte della banca e dal diritto di colui che ha prestato questi soldi alla banca di ricevere quantomeno ciò che ha prestato se non il pagamento di un interesse. Quindi secondo la dottrina il primo elemento costitutivo di questa raccolta effettuata dalle banche è l’obbligo di rimborso.

Elementi costitutivi

Elementi costitutivi sono la raccolta effettuata tramite il deposito, l’emissione di obbligazioni o di altri titoli di debito. Questo principio (obbligo di rimborso) è stato modificato dalla prima direttiva banche, perché la direttiva ha definito l’ente creditizio, dal lato della raccolta, come un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico tipo le obbligazioni o altri titoli similari. Nel TUB troviamo che è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso sia sotto forma di deposito sia sotto altra forma. Ma l’obbligo di rimborso non basta ad integrare uno degli elementi costitutivi dell’attività bancaria, l'altro elemento che è necessario è tra il pubblico (perché questa è riservata alle banche).

Delibera del CICR

Per ciò che riguarda l’obbligo di rimborso il CICR, in una delibera del 2005, ha specificato che per aversi raccolta del risparmio è necessario quest’obbligo di rimborso che caratterizza forme di raccolta come i depositi, le obbligazioni, altri titoli di debito. Questo obbligo di rimborso può avvenire anche in un momento successivo a quello stabilito ed è condizionato dall’andamento economico della società in quel momento. Non rientra nella raccolta di risparmio in genere quella raccolta indiretta, cioè quella che viene effettuata per la gestione di patrimonio. L’elemento principale è il rischio, bisogna vedere se questo rischio ricade sul finanziatore o sul finanziato.

Quando è riservato alle banche?

Quando questa raccolta di risparmio con obbligo di rimborso è effettuata tra il pubblico. Art 11 dice che la raccolta del risparmio effettuabile da tutti i soggetti è quella con obbligo di rimborso. Poi al secondo comma dice che quella tra il pubblico è riservata alle banche. Al terzo comma dice che il CICR stabilisce limiti e criteri anche per quanto riguarda l’attività e la forma giuridica del soggetto che acquisisce fondi in base ai quali costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro. Quindi qui si dà un potere normativo al CICR e la raccolta effettuata nei limiti stabiliti dal CICR non è tra il pubblico quando viene effettuata tra determinate categorie di soggetti tipo la raccolta effettuata dall’impresa presso i dipendenti, ecc.

Definizione di raccolta tra il pubblico

La raccolta del risparmio non è effettuata tra il pubblico quando nei limiti stabiliti dal CICR, ai sensi dell’art 3, è effettuata presso una specifica categoria di soggetti individuati sulla base di rapporti societari (società controllate, controllanti, collegate) o di lavoro. La raccolta del risparmio è effettuata tra il pubblico quando è caratterizzata dai seguenti elementi: viene effettuata nei confronti di un numero potenzialmente elevato di soggetti, viene effettuata sulla base di forme di contrattazione, di massa e standardizzate (quindi uguali per tutti). È connotata da caratteristiche impersonali che mettono in luce il bisogno di protezione dell’investitore. Quindi la raccolta viene effettuata sul mercato mediante l’emissione di obbligazioni e questa raccolta viene effettuata dalle banche. Pertanto sia il CICR che la BI hanno detto che la raccolta non è effettuata tra il pubblico quando avviene in forma privatistica, ma deve avvenire in forma standardizzata. Gli investitori così hanno bisogno di protezione e per questo è effettuata dalle banche.

Esercizio del credito

A differenza della raccolta del risparmio, né il Testo Unico Bancario, né la legge del '36, né le norme successive ne danno una definizione. Per esercizio del credito si intendono tutte quelle forme che prevedono un obbligo di restituzione in capo all’accreditato e il diritto di restituzione in capo all’accreditante. Questa definizione di esercizio del credito è limitativa perché non comprende tutte le attività svolte dalle banche dal lato degli impieghi, non comprende altre operazioni come i crediti di firma, operazioni di consulenza, gestione, ecc. Per cui una parte della dottrina aveva esteso questa nozione di esercizio del credito quanto meno ai crediti di firma perché c’è un diritto e un diritto e obbligo di restituzione eventuale nei confronti della banca.

Operazioni connesse

E utilizzava per tutte le altre attività svolte dalle banche espressioni come operazioni connesse, servizi accessori, servizi strumentali. Il terzo comma dell’articolo 10 e l’articolo 1 comma 2. Il primo ci dice che le banche oltre all’attività bancaria esercitano altre attività finanziarie, le attività ammesse al mutuo riconoscimento. Il secondo fa riferimento alle attività ammesse al mutuo riconoscimento. Ci sono delle attività ammesse al mutuo riconoscimento che non rientrano né nell’esercizio del credito, né nella raccolta del risparmio. Per vedere quale di queste rientra nell’esercizio del credito bisogna esaminarle una a una e bisogna partire dal vedere quali rientrano nella nozione di esercizio del credito. Secondo articolo 1 rientrano tra le attività ammesse al mutuo riconoscimento la raccolta di depositi e di fondi sottoposti all’obbligo di rimborso (uno degli elementi costitutivi dell’attività bancaria) e nessuna delle altre attività elencata può essere definita come esercizio del credito.

Nozione di esercizio del credito

Nella nozione di esercizio del credito rientrano: le operazioni di credito (perché sono operazioni di prestito). Lo scopo di queste operazioni di prestito è quello di determinare un accrescimento patrimoniale temporaneo nell’accreditato accompagnato dall’obbligo di restituzione dell’accreditato verso l’accreditante. Queste caratteristiche le ritroviamo sia nel leasing finanziario, sia nei crediti di firma.

Conclusioni sulle attività bancarie

Stiamo parlando della nozione di attività bancaria: per avere attività bancaria è necessario l’esercizio congiunto di raccolta del risparmio e esercizio del credito. Con il processo di innovazione finanziaria iniziato a partire dagli anni ottanta, esiste ancora una specificità dell’attività bancaria che giustifichi uno statuto speciale per le banche diverso da quelli degli altri intermediari? Si.

Classificazione della raccolta del risparmio

Affinché una attività venga classificata come raccolta del risparmio deve essere caratterizzata necessariamente da due elementi:

• Obbligo di restituzione della banca nei confronti del soggetto che ha versato una somma di denaro.
• Deve essere effettuata tra il pubblico (forma pubblica) attraverso strumenti di raccolta standardizzati riferiti ad un gruppo potenzialmente ampio di soggetti – contrattazione pubblica.

Riferimenti: TUB Art. 10 (Attività bancaria). Art 11 (Raccolta del risparmio).

Nozione di esercizio del credito

Per quanto riguarda la nozione di esercizio del credito non abbiamo una definizione. Per dare una definizione specifica di “esercizio del credito” bisogna analizzare contestualmente l’Art 10, comma 3, “Le Banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge”. Tra queste attività finanziarie rientrano sicuramente le attività ammesse al mutuo riconoscimento. In particolare queste altre attività svolte dalle banche non sono né raccolta del risparmio tra il pubblico, né esercizio del credito.

Operazioni che rientrano nella nozione di esercizio del credito

Quali sono le operazioni che rientrano nella nozione di esercizio del credito? Un esempio è l’operazione di prestito il cui scopo è l’accrescimento patrimoniale temporaneo dell’accreditato e il corrispondente obbligo di restituzione di quanto ricevuto alla banca più gli interessi. Altri esempi possono essere il leasing, oppure altre attività che non rientrano in quelle ammesse al mutuo riconoscimento, per esempio le operazioni di riporto.

Specificità dell'attività bancaria

Per vedere se esiste ancora una specificità dell’attività bancaria è necessario analizzare, con riferimento all’art 11 del TUB, la raccolta del risparmio da parte di soggetti diversi dalle banche. Il primo comma di questo articolo definisce la raccolta del risparmio come “l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altre forma”. Il secondo comma afferma che “la raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche”. Quindi la necessità di tutelare il risparmio giustifica il monopolio da parte delle banche di questa attività di raccolta del risparmio tra il pubblico.

Definizione di banca

In particolare la banca è definita come impresa e raccoglie il risparmio per finanziarsi così da poter svolgere la sua attività. Questa esigenza di finanziamento è avvertita anche dagli investitori per investire il proprio risparmio in forme diverse dal deposito e dalle altre imprese di finanziarsi direttamente sul mercato con forme alternative a quelle delle banche. Questa esigenza...