Scienza delle Finanze II

SCIENZA DELLE FINANZE

1. LE SCUOLE DELL’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: ASPETTI

METODOLOGICI FRA REGOLE E MERCATO

L’analisi economica del diritto (AED law and economics) può essere definita come l’a’locazione

dell’economia del benessere alle norme giuridiche; essa infatti concerne i modi in cui le norme

giuridiche devono essere configurate (se introdotte dal legislatore) o interpretate dal giudice, al fine

di ottenere la massima efficienza economica e quindi una situazione ottimale un uso razionale

delle risorse. L’analisi economica del diritto (AED) si basa sul duplice presupposto che il diritto

abbia implicazioni importanti per il sistema economico e che tali implicazioni possano essere

proficuamente studiate utilizzando gli strumenti tradizionali della teoria economica. Di

conseguenza, i concetti fondamentali del diritto, quali la proprietà, la responsabilità civile, il

contratto, l’impresa ecc., sono studiati secondo una prospettiva in cui vengono valutate le

implicazioni dei diversi assetti normativi sulle decisioni economiche di imprese, cittadini e istituzioni

sull’andamento del sistema economico complessivo. L’importanza dell’AED risiede nel contributo

che essa da alla lotta contro l’inefficienza del sistema ed alla ricerca di nuove soluzioni tramite una

ridefinizione del sistema giuridico + vicina alle esigenze della società civile e dei settori produttivi.

Dunque vengono utilizzati modelli teorici ma anche metodologia di valutazione empirica [

si va quindi a

verificare se l’intervento sulle regole volto a modificare il comportamento degli individui trova effettivamente riscontro x es. se

modifichiamo le norme di responsabilità civile dei medici, si ha un cambiamento nel comportamento degli stessi? Se si ha tale

cambiamento è necessario prestare attenzione a come viene regolato tale tipo di responsabilità, in quanto questo può avere un impatto

] applicate a temi quali, appunto:

significativo sulle condizioni dei pazienti)

istituti giuridici di natura privatistica (proprietà, contratti responsabilità);

• processi di formazione delle norme e enforcement

• regolamentazione del contenzioso, evasione fiscale;

• assetti normativi delle imprese

• assetti istituzionali e di governo, scelte elettorali e mercato politico

• legami fra regole, istituzioni e performance economiche (assetti istituzionali, legislazione

• antitrust, tutela della concorrenze..)

L’approccio metodologico, invece, si basa sulla considerazione che gli economisti e i giuristi

guardano a problemi simili ma con prospettive differenti ( il tributarista, che si occupa delle regole relative

all’evasione fiscale si preoccupa di definire cosa è identificato come evasione, sulla base dell’interpretazione della norma; l’economista

guarda l’evasione fiscale preoccupandosi di comprendere quali sono gli incentivi che tendono ad aumentarla o a diminuirla rispetto al

). Dunque, la costruzione di un ponte fra le due discipline può portare a benefici

valore iniziale

reciproci.

Vediamo le a confronto le differenti prospettive di economisti e giuristi:

GIURISTA ECONOMISTA

precetti incentivi rivolti ai

il diritto è un insieme di (x lo + il diritto è un insieme di

• •

divieti) —> un insieme norme che indicano consociati—> i precetti giuridici sono

quali comportamenti tenere o quali non strumenti che introducono una serie di prezzi

tenere impliciti per i comportamenti degli individui;

soltanto quando il prezzo di un dato

secondo il giurista la violazione dei precetti

• comportamento sia sufficientemente alto da

è scongiurata grazie alla presenza di rendere, per il soggetto, + conveniente non

sanzioni —> la sanzione indica quali sono intraprenderlo, il precetto verrà ubbidito

le conseguenze per l’individuo che viola la

norma secondo l’economista la violazione dei

• precetti è scongiurata appunto perché

la norma di per sè è sufficiente a garantire

• prezzo implicito

questa impone un

un particolare corso degli eventi (es. se si

aumentano le sanzioni, per il soggetto la violazione della norma diventa

più costosa, diventa più costoso perseguire il proprio interesse in

violazione della norma)

come in qualsiasi situazione di mercato, il

•

1 soggetto avrà aperta la possibilità di

comparare il prezzo della disubbidienza al

precetto con possibili usi alternativi di quelle

risorse. Fatta questa comparazione , sceglierà

se ubbidire, disubbidire, sfidare la regola in

corte, recarsi all’estero per svolgere lo stesso

comportamento dove la regola non è valida

ec.. Quindi non basta fissare una norma per

determinare gli eventi perché gli agenti

possono non essere adeguatamente incentivati

a rispettarla (-> rifiuto del positivismo giuridico)

dell’AED L’AED insegna a considerare e valutare i costi sociali di ciascuna regola e di qualsiasi scelta

istituzionale; insegna a vedere chi sopporta questi costi, chi sono i vincenti ed i perdenti di

ciascuna scelta pubblica. Una regola in efficiente è quella che fa raggiungere un certo obiettivo

obiettivi sociale ad un prezzo più alto di quanto non lo consenta una possibile alternativa. Secondo l’AED,

la consapevolezza sui costi e sui benefici di una data scelta istituzionale un presupposto

fondamentale di una buona decisione.

gli L’AED si propone di:

• mettere in luce l’effetto incentivante o deterrente delle norme (prezzo implicito) -> si vuole

comprendere quale sarà l’impatto dell’introduzione di nuove norme, in termini di deterrenza o di

stimolo a determinati comportamenti (se il comportamento è un comportamento non desiderabile, come potrebbe

essere l’evasione fiscale, si vuole comprendere come regole di accertamento costruite in un determinato modo possono favorirla

.

oppure scoraggiarla)

• Individuare costi e benefici generati dalle norme -> dunque costi e benefici associati

all’introduzione, alla modifica o all’eliminazione di una norma

• Identificare i soggetti su cui ricadono i costi e che si appropriano dei benefici -> con

l’introduzione di una norma è normale che ci siano dei soggetti vincitori e dei perdenti, ossia

che alcuni soggetti beneficino dell’introduzione della norma e altri sui quali ricadranno maggiori

costi (es. se si prende la decisione di aumentare le tasse per redistribuire a favore dei più poveri ci sarà qualcuno che ci

. Possiamo infatti dire che moltissime politiche economiche non sono

guadagna e qualcuno che ci perde)

miglioramenti paretiani, ossia non sono politiche che permettono di migliorare le condizioni di

qualcuno senza peggiorare quelle di qualcun altro.

• Valutare in quale misura specifiche norme contribuiscono al raggiungimento di obiettivi generali

• Suggerire modifiche dell’assetto istituzionale-normativo capaci di assicurare il conseguimento

degli obiettivi a costi (individuali e collettivi) inferiori

L’approccio di AED ( ) è diametralmente opposto

appoggia prevalentemente la visione di Chiacago

all’approccio tradizionale dei sistemi romanisti (o di civil law) che dominano il continente europeo,

comparato esso infatti si sviluppa inizialmente in un contesto di common law (paesi anglosassoni). [x fornire

indicazioni rilevanti anche nel contesto europeo continentale + necessario comprendere le differenze fondamentali fra i due sistemi e adattare i criteri di

analisi]

l’approccio CIVIL LAW COMMON LAW

L’approccio romanista classico è, infatti, un Al contrario, l'approccio di AED guarda in avanti;

approccio soprattutto ermeneutico cioè legato

e guarda alle conseguenze delle regole ammesse e

l’AED all’interpretazione del senso di testi o seleziona in base alla desiderabilità di tali

documenti: il diritto, difatti, è incorporato in conseguenze. Le scelte del giudice e

testi legislativi - i codici - ed il compito del dell'avvocato non sono legate: sono ammesse

giurista è interpretare questi testi, scoprendo il esplicitamente, ma sono indirizzate in base a

significato delle scelte collettive e legislative di criteri di efficienza. Il linguaggio diviene molto

cui tali testi sono la risultante. In questo senso meno importante: le regole hanno una loro

l'approccio tradizionale continentale guarda giustificazione e non ermeneutica, le parole sono

indietro e sostanzialmente "nega" le scelte solo un modo di rappresentarle, ed esse

dell'interprete. Il giurista non compie delle possono venire verbalizzato in modi molteplici. Il

scelte, queste sono già state fatte dalla diritto viene concepito come un corpus di

legislazione; semmai, il giurista opera scelte principi a cui il giudice da contenuto concreto

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limitate, fra i significati possibili lasciate aperte attraverso attività interpretativa —> il giudice

dal testo, ma sempre in virtù di criteri crea il diritto.

autoritariamente fissati (ricorso all’analogia, ai I sistemi di Common law sono i dominati da

principi generali, ecc.). Perciò il problema poche giudici, scelti senza le procedure del

dell'indeterminatezza del diritto si pone come concorso pubblico, in base alla loro

un problema di linguaggio non precedente carriera come avvocati e

sufficientemente preciso, che lascia spazio a professori. Il giudice di Common law rimane

più significati. Secondo tale dottrina, il giurista un personaggio altamente rappresentativo, in

deve essere un tecnico della norma positiva grado di compiere decisioni istituzionali

dettata dall'autorità statuale e non deve rilevanti anche in presenza di testi legislativi da

occuparsi né dei suoi motivi (lasciati al interpretare. È inoltre caratterizzato da un tipo

legislatore), né delle sue conseguenze (di cui di sensibilità, di responsabilità e di importanza

si occupa il sociologo), né dei valori adesso maggiore rispetto al giudice-funzionario

sottesi (su cui si intrattiene il filosofo). I sistemi romanista. Il giudice è in grado di creare diritto ͟

romanisti sono amministrati da una pletora attraverso scelte di interpretazione delle

(numero elevato) di giudici-funzionari, scelti in norme: in ambito infatti le scelte del legislatore

giovane età in base ad un concorso pubblico, sono viste come incomplete e richiedono una

e quindi da sempre separate dalla professione sistematica opera di completamento e ri-

forense. In tali contesti è ovvio come il tipo di determinazione.

sensibilità, di responsabilità e di importanza,

della figura del giudice di Common law sia

difficilmente paragonabile con il ruolo

funzionariale assunto dal giudice romanista

all'interno del sistema. Da questo punto di

vista è innegabile come il giudice funzionario

di civil law sia meramente una figura

istituzionale disegnata soprattutto per

compiere operazioni ermeneutiche di routine

status

su testi legislativi, non assistito da uno

sociale particolarmente privilegiato e a cui non

competono decisioni.

Uno dei dibattiti centrali della prima fase di sviluppo dell’analisi economica del diritto era l’idea dell’ipotesi di prevalenza

dei principi di common law, ossia ci si domandava se il sistema di common law fosse effettivamente più dinamico

rispetto al sistema di civil law. La risposta fu che effettivamente il sistema di common law era più dinamico, più veloce a

regolamentare i nuovi diritti, dunque più efficace nell’affrontare il vuoto normativo. È però necessario considerare che,

se da un lato si riescono a creare norme più velocemente, dall’altro abbiamo il problema che se tutto è legato alle

singole sentenze vi potrebbero essere delle norme erratiche, ossia che possono dare molta incertezza. Tale incertezza è

legata al fatto che ogni giudice avrà un proprio pensiero che può essere discordante rispetto a quello degli altri. Dunque

in realtà non si può dire che il common law sia migliore, ma certamente il problema dei sistemi parlamentari che hanno

bisogno di lunghi tempi per arrivare alla sintesi della volontà collettiva può presentare delle difficoltà.

L’analisi economica del diritto (AED) ha origine negli anni 60-70 del secolo scorso, in USA grazie

disciplina soprattuto ad autori quali Coase, Calabresi Posner e si sviluppa + di recete in Italia grazie a

Trimarchi, Alpa, Pardolesi, Mattei. In tale periodo apparvero lavori che, pur non autodefinendosi di

AED, segnarono comunque una sorta di nuovo inizio di consapevolezza della interdipendenza tra

della diritto ed economia. Gli studi di quegli anni vengono considerati le pietre miliari, per così dire, della

(nuova) Analisi Economica del Diritto. Tra questi annoveriamo: “The problem of Social Cost” di

l’evoluzione Ronald Coase”, “Some Thoughts on Rsick Distribution and the Law of Torts” di Guido Calabresi e

ancora “Rischio e Responsabilità oggettiva” di Trimarchi. Esistono, tuttavia, contributi anche molto

precedenti come, ad esempio, "The nature of the firm” di Coase nel 1937 , ma non inseriti

all’interno di un corpus disciplinare organico. Centro propulsivo fondamentale dell’analisi

economica del diritto è stata la Chicago Law School e questo perché è proprio in ambito giuridico

che nascono le prime riflessioni. Secondo un giurista di tale scuola, “l’ interesse per l’economia (da

parte dei giuristi) derivò essenzialmente dalla idea che, dal momento che il sistema giuridico

interviene nel sistema economico, noi abbiamo bisogno di imparare come farlo bene e poi darsi

che gli economisti sappiano qualcosa sul come farlo nel modo giusto”. Dunque una comprensione

dell’economia può sicuramente essere d’aiuto nel raggiungimento di tale obiettivo. Da parte dei

giuristi, quindi, nasce l’esigenza di contribuire alla costituzione di norme che riflettano una migliore

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comprensione del sistema economico Sicuramente un approfondimento della stessa economia

può aiutare a disegnare le norme in maniera tale che si arrivi alla realizzazione di un sistema che

favorisca l’efficienza economica quindi anche la creazione di ricchezza per le imprese e per gli

individui.

L’AED di stampo chicagoiano è stata, quantomeno al suo nascere, praticamente un tutt’uno con

gli studi economico-giuridici sulla tutela della concorrenza o sulla legislazione antitrust, che dir

si voglia. Giuristi ed economisti di quella scuola, sono stati condotti dal faro dell’efficienza:

efficienza delle regole (giuridiche) che hanno rintracciato nella essenza stessa della common

law; efficienza della autoregolazione del mercato, che hanno rintracciato nelle capacità della

concorrenza, capacità negate invece alla regolamentazione esterna al mercato, ovverosia alla

regolamentazione governativa. Secondo tale visione occorreva evitare che l’interferenza del

legislatore limitasse le capacità delle forze economiche di interagire in maniera efficiente, e

quindi di produrre ricchezza: l’intervento di regolamentazione pubblica doveva quindi essere un

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intervento che, anche dal punto di vista delle norme, favorisse il mercato (l intervento pubblico

non deve quindi mettere delle barriere). Il limite di questa visione è la poca attenzione agli

aspetti di equità: l’applicazione dell’efficienza allo studio del diritto non ha nulla a che vedere

con considerazioni di carattere distributivo; una determinata soluzione al problema dell’impiego

delle risorse può essere efficiente o non efficiente del tutto a prescindere da questa o quella

distribuzione delle stesse.

Nonostante l’importanza dell’efficienza anche l’aspetto di equità è diventato via via più attento;

oggi, accanto alla Chicago view, si sono infatti consolidati anche approcci e visioni diverse, una

delle quali è quella appartenente alla New Haven School (Yale), New Institutional Economics,

Behavioural Law&Ec e Public Choice Theory.

Sempre intorno agli anni 60’, poi, è da precisare che l’attenzione veniva posta sull’importanza

delle norme sull’equilibrio di mercato (legge come vincolo). Successivamente, invece, si amplia

enormemente l’ambito di applicazione della disciplina e ci si è indirizzati verso l’utilizzo di

categorie economiche di analisi per meglio comprendere la natura del sistema giuridico e che

hanno contribuito all’elaborazione di criteri che hanno permesso di:

- valutare l’impatto sui comportamenti individuai di determinate o norme o istituti giuridici

- formulare previsioni maggiormente fondate sugli esiti allocativi e distribuiti delle norme stesse

- fornire indicazioni per innovare istituti giuridici al fin di accrescere il livello di benessere di una

collettività

- perseguire in modo efficace obiettivi di crescita e giustizia sociale mediante la riforma delle

istituzioni

Con gli anni 80 (quindi dopo i primi 20 anni di riflessione molto attenta all’aspetto giuridico) si

afferma la centralità degli strumenti analitico-matematici per lo studio degli istituti giuridici; diventa

dunque preminente l’attenzione su come rappresentare gli elementi di carattere giuridico

attraverso una formalizzazione analitica che permette di ricavare regole generali tanto che anche

la denominazione prevalente si modifica, passando da Law and Economics a Economic Analysis

of Law. Tuttavia un approccio analitico-matematico rischia di ricadere in un eccesso di

semplificazione: difatti per rappresentare analiticamente un problema è necessario dar luogo a

delle ipotesi con il rischio, però, che queste vadano a semplificare eccessivamente la realtà che si

intende determinare, giungendo a risposte o suggerimenti potenzialmente fallaci.

L’AED fornisce anche uno schema complessivo per interpretare la natura dell'intervento