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ESTRATTO DOCUMENTO

Trattandosi di uso di un fondo rustico si ammisa la possibilità di usare i frutti per sfamare la propria famiglia, fintanto che non infastidisca il dominus. L'uso di casa non

ammette locazione al contrario dell'usufrutto.

ABITAZIONE

Creata da Giustiniano per risolvere la disputa se una casa data con clausola di habitatio potesse essere locata o meno, cioè se fosse un usufrutto o un uso.

L'abitazione quindi ammette la locazione ma al contrario dell'usufrutto non si estingue per non uso o per capitis deminutio.

SERVITU' PERSONALI

Si delineano in età giustinianea le servitù personali di opere dei servi e degli animali. Consente la locazione e si trasmette mortis causa, estinguendosi alla morte del servo

o dell'animale.

Modi di costituzione dell'usufrutto sono:

(diritto civile)

− legato per vindicationem

− in iure cessio: in quanto res nec mancipi incorporale

− mancipatio: è possibile solo su res mancipi attraverso una doppia mancipatio, la seconda con la deductio

− adiudicatio: in iudicium legitimum

(diritto pretorio)

− per pactiones et stipulationes: su terre provinciali

− adiucatio: in iudicium imperio continens

− traditio vel patientia: tolleranza difesa

In età giustinianea si usa solo il primo metodo e la traditio e il diritto diventa acquistabile tramite longi temporis praescriptio, mentre prima era inusucapibile.

Estinzione dell'usufrutto:

− per morte e capitis deminutio del titolare

− termine: il massimo è un secolo

− confusione

− perimento dell'oggetto

− non uso: biennale o annuale a seconda se è bene immobile o mobile, in età giustinianea sono i termini della longi temporis preascriptio

La difesa del diritto sta nella vindicatio usus fructus o actio confessoria: è un'azione in rem e arbitraria esperibile contro chiunque turbi l'esercizio del diritto.

SUPERFICIE

Nasce in diritto giustinianeo e si configura in due situazioni, cioè nell'affitto di chiosche o botteghe ai mercanti (presuppone corrispondenza di un canone) o concessione di

aree private su cui costruire in base allo schema contrattuale della locazione e della compravendita (con pagamento immediato e unico).

Sono quindi rapporti obbligatori che non offrono difesa diretta nei confronti di turbative, onde non resta che rivolgersi al locatore o al venditore. Nei confronti di questi ci

si giova dell'azione contrattuale.

La difesa reale viene data dal pretore che in caso di concessione perpetua offre:

− interdictum de superficiébus: difesa di stampo possessorio contro i terzi senza passare dal conduttore

− actio in rem: garantisce contro qualsiasi possessore dell'edificio una tutela analoga alla rei vindicatio del proprietario.

In diritto giustinianeo si delinea la figura:

− il proprietario può alienare il fondo (gravato)

− il diritto è trasmissibile tra vivi e a causa di morte

− il superficiario deve un canone periodico detto solarium

Comunque sta di fatto che rimane il superficies solo cedit, e l'edificio è sempre in proprietà del dominus del fondo.

POSSESSO

E' il potere su un bene che si manifesta in un comportamento corrispondente all'esercizio della proprietà. Ai fini del configurarsi di un possesso conta principalmente la

presenza dell'animus possidendi, cioè l'atteggiamento del rapporto del dominus con la res e non il mero corpus, cioè la disponibilità immediata del bene; in quest'ultimo

caso si hanno le figure del detentore (naturalis possessio o possessio pro alieno): essi sono impossibilitati ad usucapire.

L'unico caso in cui detentori possono agire per il possesso solo il creditore pignoratizio, il sequestratario (che detiene cosa oggetto di un giudizio) e il precarista (che riceve

in concessione graziosa e gratuita un terreno pubblico o un fondo di un privato a sua discrezione).

In pratica si possono avere queste soluzioni:

− animus+corpus: possesso

− solo corpus: detenzione

− solo animus: talvolta è idoneo a mantenere il possesso

Oggetto del possesso: sono le stesse cose su cui si può esercitare la proprietà, quindi si escludono cose extra commercium e persone libere, anche se in potestà (si ha

possesso però sul libero che si ritiene schiavo in buona fede).

Acquisto del possesso: La possessio si acquista con corpus ed animus assieme, anche solo con l'animus se ci si accorda che il corpus stia altrove, e comunque non

dev'essere inteso come insistenza fisica ma valgono i criteri medesimi della traditio.

Perché si acquisti il possesso si richiede capacità giuridica e capacità di intendere e volere: si escludono quindi il furiosus e l'impubere a meno che per quest'ultimo non

intervenga l'auctoritas tutoris.

Si acquista inoltre tramite sottoposti, anche servi altrui o persone libere se posseduti in buona fede.

Per gli altri soggetti liberi si acquista ad opera del tutore per il pupillo e tramite procurator omnium bonorum.

Conservazione del possesso: in alcuni casi avviene solo animo (es: schiavo in fuga). Inoltre la follia sopravvenuta non fa perdere il possesso. La conservazione tramite

detentore si conserva con animus proprio e corpus altrui.

Perdita del possesso: deve avvenire:

− animus et corpore: in caso di traditio

− solo corpore: se la cosa è rubata

− solo animo: quando si desiste dalla volontà di possedere il bene che rimane sotto mano

− traditio brevi manu: per tramutare il detentore in possessore, che non può diventarlo autonomamente per semplice mutamento volitivo

Difesa del possesso: gli interdetti possessori sono divisi in:

− adipiscendae possessionis: per acquistare un possesso mai avuto

− retinendae possessionis: per conservare il possesso

− reciperandae possessionis: per recuperare il possesso

1) interdictum uti possidetis (come possedete): è il più antico, sorto per tutelare il possesso di ager publicus. E' un ordine del magistrato rivolto ad entrambi i

contendenti: si richiede che il possesso rimanga (o ritorni) a chi lo ha (ottenuto) senza violenza o clandestinità. Si poteva invertire la situazione possessoria con

la exceptio vitiosae possessionis. L'ottenimento violento del possesso è relativo solo allo spossessato, mentre contro il terzo il violento sarà comunque

protetto. Fu anche utilizzato per decidere chi dovesse essere possessore (col relativo vantaggio probatorio) nel giudizio di rivendica

2) interdictum utrubi (in quello dei due luoghi): riguarda il possesso dei beni mobili ed è anche questo duplice: vincitore del giudizio è chi ha più a lungo

posseduto la cosa nell'ultimo anno in modo non vizioso (e si può aggiungere anche la possessio iusta del dante causa)

3) interdictum unde vi (donde con la violenza): a funzione recuperatoria va a vantaggio dello spossessato con la forza. Tuttavia può opporre l'eccezione di

possesso viziato chi a sua volta era stato privato violentemente del possesso

4) interdictum de vi armata: come il precedente con l'impossibilità di opporre eccezione

In epoca postclassica le difese possessorie e reali tendono a mischiarsi. Giustiniano recupera l'interdictum uti possidetis, esteso anche alle cose mobili e toglie la possibilità

di opporre l'eccezione all'interdictum unde vi.

Inoltre si tese a considerare anche il concetto di possesso dei diritti, chiamato quasi possessio.

OBBLIGAZIONI

Le obbligazioni in diritto romano vengono considerate da Paolo come ciò che costringe un altro nei nostri confronti a dare, fare, prestare qualcosa.

Difesa per i rapporti obbligatori sono le actiones in personam.

Origini: le obbligazioni pare abbiano origine da tre figure: vaedes, praedes e nexum. I primi due erano degli ostaggi processuali che garantivano la comparizione del

convenuto e altre varie prestazioni. Il nexum invece veniva compiuto da chi si metteva in condizione paraservile (atto per rame e bilancia) verso chi gli aveva prestato

denaro, liberandosene quando avrebbe soddisfatto il creditore.

La prima forma di obligatio compiuta è la sponsio, che inizialmente aveva solo funzioni di garanzia (che poi comunque mantenne); inoltre il termine sponsor non indicava

il debitore principale ma il promittente in garanzia. Già dal tempo delle XII tavole la sponsio andò a far carico del soggetto passivo il debito e la responsabilità.

Contenuto dell'obbligazione:

− dare: il verbo dare significa l'obbligo di trasmettere la proprietà o la costituzione di altro diritto reale; altra valenza è la restituzione della cosa detenuta a chi ne è

proprietario

− facere: ampia valenza, può essere il compimento di un'opera, una prestazione lavorativa, l'astensione da un comportamento o la trasmissione del possesso di una

cosa (assimilandosi al dare)

− praestare: a volte corrisponde con i due precedenti, altre volte significa “stare responsabile per”, “rispondere di”.

Requisiti dell'obbligazione:

− possibilità: dev'essere possibile altrimenti non sorge. L'impossibilità può essere di natura fisica o giuridica

− liceità: è invalida l'obbligazione vietata o contraria ai boni mores. Va distinta la prestazione illecita (promessa di rubare) dalla causa illecita (promessa compenso per

fare furto): nel primo caso è invalido anche il negozio di stretto diritto come la stipulazione, nel secondo il negozio è valido ma si può inattivare con la tutela pretoria

(denegatio o exceptiones)

− determinatezza: la prestazione dev'essere determinata o determinabile. La determinazione può essere anche intesa come stima, distinguendo

1) arbitrium merum: la determinazione dello stimatore è del tutto libera, è escluso se la stima è rimessa ad una delle parti

2) arbitratus boni viri: è valutata con criterio oggettivo, parametrata sul criterio del galantuomo e quindi sindacabile

− patrimonialità: dev'essere suscettibile di valutazione in denaro

Da notare è che è impossibile che un soggetto possa contrarre un'obbligazione che sorga in capo all'erede. Tale divieto veniva aggirato tramite un adstipulator o un pactum

de non petendo.

Tipi di obbligazioni:

− alternative: è l'obligatio che ammette più di una possibile prestazione, la cui scelta è demandata ad una delle parti. Se è demandata ad un terzo si configura un

rapporto condizionato (al compimento e al tenore della scelta). Se una prestazione diviene impossibile e la scelta spetta al debitore l'obbligazione ricade sull'altra, se

spetta al creditore è uguale, ma se l'impossibilità è causata dal debitore può chiedere la stima della prestazione impraticabile

− generiche: la prestazione consiste nel dare una cosa o determinata quantità individuata solo in quanto alla categoria. In diritto classico se non stabilito il debitore si

libera anche con qualità pessima, in diritto giustinianeo si richiede la qualità media

− solidali: obbligazioni con pluralità di creditori o debitori. Esse si dividono in:

1) solidarietà cumulativa: ciascun debitore può essere convenuto dal creditore per l'intero con azioni che si sommano (furto da parte di più persone)

2) solidarietà elettiva: il pagamento effettuato ad uno dei concreditori libera il debitore da tutti, e viceversa. I soggetti sono multipli ma l'oggetto è uno. Il pactum

de non petendo in personam, la capitis deminutio e la confusione estinguono l'obbligazione solo verso la persona interessata

La solidarietà non è presunta e se non è disposta l'obligatio è parziaria in ragione delle quote.

− indivisibili: è un'obligatio la cui prestazione non può essere scomposta in prestazioni parziali che conservino rilevanza proporzionale a quella unitaria. Oggettiva

possibilità di frazionamento non equivale ad analoga possibilità giuridica. Le obbligazioni di dare sono sempre indivisibili, le facere dipende dai casi e le non facere

sono indivisibili se è l'actio per tutelarle è quella confessoria (indivisibilità servitù)

− naturali: si tratta di un rapporto sprovvisto di azione ma che se adempiuto non si può ripetere (soluti retentio): esiste il debito ma non la responsabilità. Si può però

garantirla con la fideiussione, si può compensarla o novarla. L'obbligazione naturale originariamente la contraggono i soggetti a potestà, in seguito divennero naturali

quando ci si trova di fronte ad un vincolo etico.

INADEMPIMENTO

Il debitore è tenuto ad eseguire la prestazione, altrimenti scatta la responsabilità. L'inadempimento nasce da:

− rifiuto di adempiere

− impossibilità sopravvenuta: il canone generale è che l'impossibilità non dovuta al debitore estingue l'obbligazione. Nei negozi di stretto diritto il debitore è liberato

anche se la causa dell'impossibilità è un suo fatto omissivo. La responsabilità si divide in canoni e gradazioni:

1) dolo: si è responsabili per dolo in quei contratti che vanno solo a vantaggio del creditore, ad esempio il deposito

2) custodia tecnica: è un termine assimilabile alla moderna responsabilità oggettiva, ci si libera solo per causa fortuita o forza maggiore; va nei contratti ad

esclusivo vantaggio del debitore. I giustinianei la riconducono alla figura dell'exactissima diligentia, ovvero la cura dell'uomo diligentissimo

3) colpa: quando l'evento è frutto di negligenza, imprudenza, imperizia. Essa si divide a sua volta in varie gradazioni:

• culpa levis: parametrata sulla diligenza del bonus pater familias (uomo medio)

• culpa lata: parametrata nel minimo di diligenza necessaria per ciò che è banalmente intuitivo; chi non capisce ciò che tutti

capiscono (si equipara al dolo)

• culpa in concreto: il comportamento tenuto del debitore nella gestione del proprio (diligentia quam suis)

I gradi della responsabilità possono essere mutati pattizialmente dalle parti, tenendo conto che il confine del dolo è invalicabile (è invalido il pactum ne dolo

praestetur)

− mora del debitore: incorre in mora chi non rispetta i termini stabiliti, a patto che la prestazione sia possibile e che il creditore abbia interesse nella prestazione sia

pure tardiva. Il debitore è in mora quando vi è l'interpellatio, cioè la richiesta di adempimento: non è richiesta se è previsto un termine, se è un'obbligazione da

delitto e se il debitore non è reperibile. La mora dà luogo alla perpetuatio obligationis aggravando la responsabilità del debitore anche al caso fortuito, inoltre per

alcuni contratti dovrà corrispondere interessi. La mora del creditore (accipiendi) non estingue l'obbligazione ma il debitore risponde del perimento solo per dolo e ha

diritto al rimborso delle spese per conservare, non è tenuto a dare interessi se deposita il denaro in forma pubblica.

FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Gaio distingue le fonti delle obbligazioni in due gruppi:

− obligationes ex contractu

− obligationes ex delicto

Gli unici fatti generatori dell'oportere quindi per il giurista sono contratti e delitti, non si dà spazio ad altre fonti; tuttavia egli inserisce il legato per damnationem

(imposizione) come fonte di obbligazione, non riconducibile alle due categorie: ciò è dovuto alla definizione non chiara che Gaio dà del contratto, diversa da quella

odierna.

A sua volta Gaio divide le obbligazioni che nascono da contratto in quattro specie a seconda di come vengono contratte e di come sorgono:

− mediante cose (re): sorge nel momento della consegna (il mutuo)

− mediante parole (verbis): sorge nel momento della pronuncia di parole solenni (la stipulazione)

− mediante scritti (litteris): sorge nel momento della redazione dello scritto (i nomina transscripticia)

− mediante consenso (consensu): sorge nel momento della semplice manifestazione delle volontà che si incontrano nel consenso (compravendita, locazione-

conduzione, società, mandato)

Il contractus è quindi l'atto lecito che genera l'obligatio, ricoprendo perciò tutte le forme non delittuose idonee a dare vita all'oportere.

Altro problema che sorge in Gaio è nella collocazione del pagamento dell'indebito, dopo il mutuo (quindi nel re obligatur): chi dà con l'intenzione di pagare intende

sciogliere un negozio e non contrarlo; Gaio infatti individua il contratto come la volontà contestuale di far sorgere un'obbligazione.

Nelle Res cottidianae le fonti delle obbligazioni sono ora tre:

− contratto (ex contractu)

− delitto (ex maleficio)

− da vari tipi di fonti in base a titoli specifici (ex variis causarum figuris proprio quodam iure)

Si identifica in quest'opera una nozione di contratto basata sull'elemento dell'accordo, nell'ultima categoria ora si riconducono facilmente il pagamento non dovuto, la

gestione di affari altrui, quella tutelare, il legato obbligatorio e alcuni illeciti non dolosi sanzionati con azioni pretorie. Inoltre essa da Giustiniano viene divisa in altre due

categorie, dividendo obbligazioni che sorgono quasi da contratto da quelle che sorgono quasi da delitto.

Labeone definisce il contratto come atto giuridico produttivo di obbligazioni reciproche ciascuna delle quali trova giustificazione e controbilanciamento nell'altra e dove il

mero consenso è idoneo e sufficiente a dare vita al vincolo obbligatorio: a questo proposito ritiene contratti solo compravendita, locazione-conduzione e società.

Sesto Pedio dice che non può dirsi contratto produttivo di obbligazioni il rapporto, comunque posto in essere, che non poggi sull'accordo.

A questo punto si potrebbe dire che una volontà assieme ad una causa lecita possono creare qualsiasi forma di contratto conseguentemente protetto dall'ordinamento: ma

non è vero perché nel diritto romano le parti non possono ottenere tutela giurisdizionale in forza di un'actio in ius concepta se il rapporto che esse intendono stringere non è

già assunto nell'ambito del ius civile o del ius gentium. I vincoli contrattuali tutelati sono quelli già enucleati sulla base di una loro denominazione tecnica, di una loro causa

peculiare o di una loro specifica forma.

Tuttavia l'editto del pretore e la giurisprudenza provvedevano ad adeguare la tutela giuridica alle nuove situazioni emergenti, attraverso lo strumento delle actiones in

factum e della non rara assunzione nella difesa civilistica di rapporti tutelati a livello di diritto onorario (es: comodato e deposito). Inoltre a minare questa tipicità rigida vi

era la stipulatio, la cui rigidità formale permetteva invece una libertà di contenuti, purchè rispettanti i criteri delle obbligazioni, e i patti per i negozi di buona fede.

Il contratto nel diritto romano è fonte unicamente di obbligazioni, non essendo idoneo al trasferimento o alla costituzione di diritti reali; un principio che comunque venne

talvolta inficiato dalle deroghe pretorie e dall'oblio postclassico.

CONTRATTI REALI

Sono reali i contratti il cui sorgere delle obbligazioni è collegato alla consegna di una cosa. Tale consegna che implica un accordo sottostante è il modo stesso in cui il

consenso delle parti prende corpo e riceve efficacia giuridica.

Gaio inserisce solo il mutuo tra i contratti reali, Giustiniano inserisce anche il comodato, il deposito e il pegno.

− Mutuo: è l'unico contratto reale in cui la consegna implica il passaggio di proprietà della res che sta alla base del vincolo. E' il contratto col quale una parte

trasferisce all'altra la proprietà di un quantitativo di cose fungibili, con l'obbligo per quest'ultima di restituirne in proprietà altrettante del medesimo genere e qualità.

Sue caratteristiche sono: • è un contratto unilaterale

• chi dà a mutuo deve esserne proprietario o venire da questi delegato: se la traditio è invalida l'obbligazione non sorge

• è un contratto di base gratuito, pertanto non si può chiedere di più: si può al massimo chiedere di meno, considerando la

traditio della parte restante a titolo di donazione

• gli interessi (ed eventualmente la restituzione) vengono aggiunti attraverso il distinto negozio della stipulatio e non tramite un

pactum, che offrirebbe un'inutile eccezione per un negozio di stretto diritto: il contratto di mutuo diviene quindi la causa

negoziale della stipulatio, rilevante sul piano pretorio

• la difesa si ottiene tramite la condictio: certae pecuniae (somma di denaro) o certae rei (cose fungibili). Anticamente si poteva

ricorrere alla l.a.sacramento in rem e poi alla l.a.per condictionem.

− Fenus nauticum (prestito marittimo): forma di mutuo per i navigatori, di carattere aleatorio, a cui non corrispondeva nessuna tutela al mutuante la perdita per forza

maggiore o caso fortuito nella navigazione, controbilanciata dalla possibilità di chiedere interessi molto alti rispetto a quelli legali. Il buon esito del viaggio è

condicio iuris dell'esperibilità della pretesa.

− Comodato: è un prestito d'uso, con cui una parte consegna all'altra una cosa inconsumabile perché chi la riceve se ne serva e la restituisca a richiesta o al termine

convenuto. Le caratteristiche sono:

• è un contratto bilaterale imperfetto (produce sempre obbligazioni per il comodatario ma a volte anche per il comodante, ad

esempio le spese straordinarie per la conservazione)

• si trasmette la detenzione e non il possesso (può dare in comodato anche il possessore non proprietario)

• la cosa dev'essere inconsumabile, tranne casi dottrinali di cose fungibili per scopi diversi (esibizione di monete)

• la difesa si ottiene tramite l'actio commodati directa, esperibile per riottenere la cosa, e l'actio commodati contraria, esperibile

per il risarcimento delle spese e dei danni subiti dal comodatario. Più tardi si aggiunge alla tutela in factum del pretore un'actio

in ius concepta di buona fede; il comodatario può anche valersi del ius retentionis

• la responsabilità del comodatario è la custodia tecnica; per tali motivi il comodatario può esperire l'actio furti se viene

derubato. Inoltre se l'utilizzo della cosa esorbita dalla normale funzione non gli giova nemmeno il causo fortuito o forza

maggiore. In diritto giustinianeo si parla di exactissima diligentia custodiendae rei, ponendolo di fronte al più alto grado della

diligenza umana. Resta il raro caso in cui il vantaggio stia solo al comodante (es: marito che presta alla moglie i gioielli per

sfoggio) in cui il comodatario risponde per dolo. Essendo azione di buona fede si può alterare l'assetto negoziale tramite patti.

• il comodato è gratuito: la previsione di un compenso lo farebbe diventare una locazione-conduzione o un sinallagma

innominato

− Deposito: una parte consegna all'altra una cosa mobile perché gliela custodisca, con l'obbligo di renderla alla scadenza o a richiesta. Le sue caratteristiche sono:

• è un contratto bilaterale imperfetto e gratuito per le medesime ragioni del comodato

• si trasmette solo la detenzione

• il depositario non può usare il bene in alcun modo, o è passibile di responsabilità per furto

• la responsabilità non va oltre il dolo a cui poi fu affiancata la culpa lata

• la difesa venne dapprima creata con un'actio in factum per la restituzione poi affiancata da un'actio in ius concepta di buona

fede. Al contrario il depositario oltre ad avere lo ius retentionis possiede un'azione per il rimborso delle spede e dei danni

• Altre figure di deposito particolari sono:

1) deposito necessario: in circostanze di grave necessita si affida ad un depositario di fortuna i beni

salvati: la responsabilità del depositario è sanzionata con un'actio in factum e commisurata al doppio

del valore delle cose stesse

2) sequestro: quando il bene conteso viene consegnato di comune accordo ad una persona di fiducia

perché lo conservi e lo consegni a chi vince la controversia. Il sequestratario è possessore con difesa

interdittale, il titolare della cosa ha un'actio in factum detta sequestrataria

3) deposito irregolare: è quello avente ad oggetto una somma di denaro che viene consegnata con

previsione d'uso, lasciando il depositario libero di consumarlo e obbligando a restituirlo. Differenza

dal mutuo è l'azione di buona fede che lo difende che permette l'apposizione di un patto per gli

interessi e l'ineliminabile facoltà per il deponente di domandarne la restituzione, pertanto apposizioni

di termine a favore del banchiere sono irrilevanti. L'interesse del deponente pur non esclusivo resta il

maggiore

− Pegno: l'oppignorante consegna al pignoratario una cosa a garanzia di un rapporto obbligatorio con obbligo per il ricevente di restituirla a debito estinto. Le sue

caratteristiche sono: • è un contratto bilaterale imperfetto

• il pignoratario è possessore con difesa interdittale

• la responsabilità del pignoratario è per colpa, talora per custodia tecnica. Giustiniano parla di exacta diligentia (e non

exactissima)

• il pignoratario non può servirsi della cosa, altrimente commette furto. Se non viene estinto il debito, può venderla e trattenere

la somma corrispondente al credito, il residuo va restituito

• la possibilità di divenire proprietario ipso iure del bene venne abolita nel diritto tardoimperiale

• riceve difesa esclusivamente con un actio in factum pretoria, mediante l'actio pigneraticia directa (per la restituzione della

cosa) e l'actio pigneraticia contraria (per il rimborso del pignoratario)

• Gordiano dà facoltà al pignoratario di trattenere la cosa a debito pagate se esistono altri crediti insoddisfatti (è un'estensione

della garanzia e non ius retentionis)

− Fiducia: è l'antecedente del deposito e del pegno; lo scopo fiduciario si realizza mediante un patto (pactum fiduciae) che imprime una funzione causale a un negozio

solenne traslativo (mancipatio e in iure cessio) così da rendere temporaneo o eventuale il persistere della proprietà in capo a colui che acquista la cosa (fiduciario).

Quest'ultimo è infatti tenuto a ritrasferire la proprietà a richiesta di questo (deposito e comodato) o a debito estinto (pegno). La fiducia a scopo di deposito o

comodato è la fiducia cum amico e quella a scopo di pegno è fiducia cum creditore. Questo sistema viene obliato dalla nascita dei relativi contratti reali specifici.

• la tutela della fiducia si fonda su un'azione personale pretorea di buona fede per la restituzione del bene. Azione contraria

spetta al fiduciario per il solito rimborso di spese e danni

• c'è presenza del negozio dell'usureceptio: se nella fiducia cum amico il bene tornava nel possesso del fiduciante, ancorchè in

malafede, lo riacquistava tramite usucapio annuale. Vi era anche nella fiducia cum creditore, a patto che il debito fosse estinto

o in caso contrario che la cosa non fosse posseduta a titolo vizioso

• la realità della fiducia consiste nel trasferimento del diritto di proprietà sul bene, non essendo necessario il passaggio del

possesso. Il fiduciario per esempio può lasciare la cosa presso il debitore (a precario per evitare l'usurecezione)

• la fiducia come contratto ha solo effetti obbligatori: non potrà seguire il bene se viene trasferito ad un terzo, ma otterrà solo i

danni

CONTRATTI VERBALI

E' verbale il contratto che si perfeziona mediante la pronuncia di parole, idonee, per la loro corrispondenza a taluni schemi tipici, a dare vita al vincolo. Gaio dice che gli

unici giuramenti ad effetti obbligatori, cioè in cui l'obbligazione sorge uno loquente, sono la dotis dictio e la promissio iurata liberti (promessa dello schiavo manomesso di

doni e servigi al patrono). Contratto verbale per eccellenza è la stipulatio.

Stipulatio: è presente inizialmente nella forma della sponsio, per poi aprirsi agli impieghi dello ius gentium e diventare un negozio che abbraccio un complesso

virtualmente illimitato di potenziali prestazioni. Le uniche formalità richieste erano la compresenza dei contraenti (reus stipulandi e reus promittendi), la loro capacità di

parlare, udire e comprendere la lingua adibita e la congruità tra domanda e successiva risposta.

La stipulatio poenae (stipulazione penale): è il contratto stipulatorio con cui ci si obbliga a pagare una somma in caso di inadempimento dell'obbligazione convenuta: può

essere una stipulazione aggiunta ad un altro negozio o una stipulazione che ingloba sia la prestazione originaria che quella penale condizionata. A questo proposito va detto

che la stipulazione a favore di terzi è nulla, tranne che per gli aventi potestà, ma con la stipulatio poenae si può rendere indirettamente coercibile una prestazione a favore

di terzo (in altre parole non è illecita la condizione sospensiva negativa apposta ad una stipulatio, ove l'evento dedotto sia la mancata prestazione a favore di un terzo).

Caratteristiche della stipulatio sono: • è un negozio astratto, ma nulla vieta che la causa sia espressa nella formula, in genere sotto forma di condizione e in tal caso il

promittente è tutelato di fronte alla pretesa senza causa, perché l'attore deve provare che l'evento si è verificato. Anche se la

causa manca tuttavia il pretore offre una exceptio doli o l'exceptio non numeratae pecuniae (denaro non versato) se si tratta di

mutuo

• l'azione che sorge dal contratto è l'actio ex stipulati: certi o incerti a seconda che si tratti di prestazione di dare (o [non]

facere) cose determinate oppure cose indeterminate. E' un'actio di stretto diritto esperibile dallo stipulante contro il

promittente, che è l'unico obbligato

Era prassi usare il documento scritto con finalità probatorie, ma in seguito divenne pure sostanzialmente l'atto costitutivo del rapporto, inoltre la formalità venne meno

quando si ricercò semplicemente una congruenza sul piano della volontà sostanziale.

La stipulatio in diritto tardo diventa un contratto consensuale che si differenzia da quelli tipici solo per la contestuale presenza dei soggetti stipulanti.

CONTRATTI CONSENSUALI

Sono consensuali i contratti in cui le obbligazioni nascono dal mero accordo delle parti liberamente manifestato: l'elemento della conventio esprime senza mediazioni di

sorta la sua efficacia generatrice di obligatio. Ne consegue la possibilità di creare un vincolo anche tra contraenti che si trovano in luoghi diversi.

I contratti di questo tipo sono la compravendita, la locazione-conduzione, la società e il mandato; sorgono tra il III e II secolo a.C. assieme ai giudizi di buona fede.

− Emptio venditio (compravendita): modo antico di eseguire il negozio era tramite la mancipatio, che è da ritenersi in origine una compravendita a contante, con

passaggio immediato della proprietà. Caratteristiche della compravendita sono:

• l'emptio venditio ha effetti solo obbligatori: dal consenso delle parti nasce l'obbligazione di trasferire per il venditore (venditor)

il pacifico possesso della cosa (merx), per il compratore (emptor) quella di pagare il prezzo (pretium). E' da notare che il

venditore non è obbligato a trasferire la proprietà: questo avverrà tramite traditio (venditionis causa) se è nec mancipi, mentre

se è mancipi al cittadino romano gioverà l'usucapione e sarà tutelato contro il venditore in rivendica dall'exceptio rei venditae

et traditae e potrà recuperare il possesso perduto tramite l'actio Publiciana. Ad un certo punto riceverà inoltre la garanzia per

evizione; il venditore può tuttavia assumersi l'obbligazione accessoria di compiere la mancipatio o la in iure cessio, cosa

probabilmente frequente

• è un contratto consensuale a prestazioni corrispettive

• il venditore garantisce per evizione e per i vizi occulti

Elementi del contratto di compravendita sono:

a) accordo: la compravendita si contrae, per Gaio, con l'accordo sul prezzo, ritenendo presupposto ovvio l'accordo sulla merx:

aggiunge comunque che le obbligazioni nascono anche se non è stato corrisposto ancora il prezzo. Successivamente presa

l'abitudine di stipulare compravendita tramite scritto, essa si concluderà (con effetti traslativi) una volta redatto il documento,

firmato o attestato dal notaio

b) prezzo: dev'essere certo e consistere in denaro contante. Giustiniano risolve la disputa se si possa accettare la compravendita

cui il prezzo fosse affidato alla stima di un terzo: lo ammette con la condicio iuris che l'arbitro proceda alla determinazione.

Non è requisito del prezzo quello dell'equità, si può vendere a qualsiasi prezzo fuori dall'ambito del dolo. Diocleziano ammette

per l'immobile acquistato a metà del suo valore la rescissione a meno che non fosse integrato il prezzo.

c) merx: la cosa venduta dev'essere in commercio; può trattarsi di bene incorporale, non è detto che sia in proprietà del venditore

(il quale dovrà procurarsela), è nulla la vendita della cosa in proprietà del compratore, e può essere una cosa futura. A questo

proposito sono di rilievo due casi:

I. emptio rei speratae (compera di cosa sperata): il fatto che la cosa venga ad esistere o entri nella

disponibilità del venditore funziona come una condizione sospensiva (compro il figlio della

partoriente schiava)

II. emptio spei (compera di una speranza): se dall'accordo risulta che il compratore pagherà anche ad

esito nullo, configurando un contratto aleatorio

La difesa di tale contratto si ottiene per il venditore tramite l'actio venditi e per il compratore con l'actio empti: sono azioni in ius conceptae che danno luogo a giudizi di

buona fede. Il venditore è tenuto: • trasmissione del possesso (habere licere)

• garanzia per evizione: si fa carico al venditore dell'incidenza di diritti reali (anche parziari) altrui sulla cosa, oltre che di

difetti intrinseci che la rendono inidonea alla funzione specifica a cui è deputata. Inizialmente ciò nasceva dalla possibilità di

convenire il venditore che aveva mancipato una cosa non sua: se soccombeva il compratore agiva con l'actio auctoritatis nel

doppio; divenne poi uso assicurarsi con la stipulatio duplae, di simili effetti: ben presto in base alla buona fede del contratto si

ritenne non accettabile che rifiutasse di fare tale stipulatio, e quindi nacque l'obbligo di farla, per poi divenire addirittura un

elemento naturale dell'emptio venditio, pur restando eliminabile pattizialmente

• garanzia per vizi occulti: il cammino è simile per l'evizione: chi mancipava una cosa affermando la mancanza di difetti ne

doveva rispondere, a cui seguì l'abitudine di stipulare contro specifici difetti: gli edili curuli poi emanavano editti relativi ai

vizi occulti, in particolare per servi e giumenti malati o “difettosi”. In caso di dichiarazione non veritiera il venditore era

esposto all'actio redhibitoria, da intentarsi entro 6 mesi e tesa alla risoluzione, e all'actio quanti minoris, esperibile entro un

anno la quale conferiva all'emptor la differenza con la minor somma del servo o giumento (il giudice però poteva rifiutare il

rimborso e chiedere comunque la risoluzione). L'editto edilizio fu esteso ad ogni tipo di compravendita, e il contenuto delle

due azioni fu assorbito nell'actio empti

Le obbligazioni del compratore sono di pagare il prezzo, anche nel caso che la cosa non consegnata perisca senza colpo o dolo presso il venditore, il quale tuttavia resta

responsabile per custodia.

Frequenti inoltre erano i patti aggiunti contestualmente al contratto di compravendita, valevoli per plasmare il contratto, che era difeso da un giudizio di buona fede:

• lex commissoria: il venditore può ottenere la risoluzione del contratto se il prezzo non gli è pagato entro il termine (patto di

risoluzione sottoposto a condizione sospensiva negativa)

• clausola di vendita a prova: c'è la condizione sospensiva di gradimento da parte del compratore, oppure la vendita subito

operativa può essere risolta dall'emptor che non approvi la merce

• in diem addictio: il venditore può risolvere il contratto se entro un termine gli pervenga un'offerta più vantaggiosa (patto di

risoluzione sottoposto a condizione sospensiva)

• patto di prelazione: il compratore se vuole vendere la cosa è tenuto ad offrirla prima al venditore

L'arrae è un istituto di origine greca che può fungere da prova di conclusione del contratto: il compratore consegna al venditore una somma di denaro o un oggetto che,

pagato il prezzo, gli sarà dedotto o restituito (funzione di garanzia); oppure ha funzione penale per il recesso, se il compratore non paga perde le arrae a vantaggio del

venditore, che deve restituirne il doppio se è lui a recedere.

− Locatio conductio (locazione-conduzione): i giuristi romani lo considerano un tipo di contratto molto vicino alla compravendita, e spesso i confini tra le due

fattispecie non sono ben identificabili. I problemi sono i medesimi: se è un terzo che valuta il corrispettivo diventa condicio iuris della validità, se si usa come

mercede l'uso di una cosa concesso all'altra per il medesimo rapporto si entra nel campo dei contratti innominati. Caratteristiche generali sono:

• contratto a prestazioni corrispettive

• negozio di ius gentium

• difeso da azioni in ius conceptae di buona fede: actio locati e actio conducti

• la locazione-conduzione postula una fruizione solo temporanea di risorse altrui

I tipi di locazione-conduzione si dividono a seconda dell'oggetto del rapporto:

• locatio conductio rei: l'ottenere in disponibilità un bene materiale, dietro compenso

• locatio conductio operis: l'opera tecnica o di sorveglianza di altrui su una cosa propria

• locatio conductio operarum: l'attività lavorativa subordinata a tempo fornita da un lavoratore non servo

Nella locatio conductio rei il locatore si obbliga a porre nella disponibilià del conduttore una cosa affinchè questi la usi nella direzione e per il periodo di tempo stabiliti; il

conduttore si obbliga a corrispondere una mercede e a restituire la cosa alla scadenza: l'oggetto dev'essere un bene inconsumabile; il conduttore ottiene la mera detenzione

e per la tutela interdittale deve rivolgersi al locatore.

Obbligazioni del locatore sono: • stare garante (praestat) per il normale e pacifico godimento della cosa. Se il conduttore è evitto agisce con l'actio conducti per

il risarcimento, ugualmente se la cosa è affetta da vizi compromettenti

• rimettere la mercede: accade qualora l'affittuario di un fondo rustico non ottiene un raccolto a causa di eventi straordinari

Il conduttore inoltre può agire sempre con l'actio conducti se il locatore vende ad un terzo che lo sfratta (non ha infatti alcun obbligo)

Le obbligazioni del conduttore sono: • pagare la mercede

• se abbandona senza motivo anzitempo l'immobile deve comunque pagare i canoni

Il rapporto si estingue: 1) scadere del termine finale

2) recesso di una parte, purchè in conformità degli usi (non dalla morte, che trasmette agli eredi)

Nella locatio conducti operis il conduttore deve eseguire l'opera secondo i canoni tecnici dell'arte implicati e consegnare entro il termine il risultato, e quindi potrà esigere

la mercede. Nel caso del fullo (lavandaio e tintore), del sarcinator (sarto), del nauta (navigatore) e del sorvegliante retribuito la responsabilità sul conduttore è parametrata

alla custodia tecnica (possono esperire l'actio furti se la cosa è sottratta). In questo contratto la morte del conduttore estingue il rapporto.

Nella locatio conductio operarum il locatore deve prestare il lavoro promesso per il periodo stabilito. La morte del locatore estingue il rapporto.

− Società: è il contratto consensuale generatore di obbligazioni omogenee con cui due o più soggetti in vista della realizzazione di un vantaggio patrimoniale comune

si vincolano a conferire beni o energie, nonché a ripartire tra loro utili e perdite secondo i canoni concordati. L'origine storica di quest'istituto sta secondo Gaio nel

consortium ercto non cito che da un certo punto in poi poteva essere stretto anche da estranei attraverso un rimedio pretorio, permettendo quindi una situazione in cui

non vi è solo la conservazione del patrimonio familiare, ma una nuova realtà patrimoniale data dal conferimento in comune di beni prima separati. Il consenso in

questo contratto sembra essere necessario che perduri, ossia che sia continuativo, altrimenti il contratto si estinguerebbe: è un'ipotesi non sempre verificabile, tuttavia

fa emergere che è possibile il recesso in ogni caso. Altra caratteristica è l'assenza di personalità giuridica, per cui ogni socio ha i suoi debiti e i crediti, e il terzo che

contrae con un socio ha azione solo contro di lui (socii mei socius meus socius non est).

I tipi di società sono: • societas omnium bonorum: i compartecipi conferiscono tutte le loro sostanze e ove entrano tutti gli acquisti a qualunque

titolo conseguiti

• societas unius alicuius negotii (per un determinato affare): caratterizzata da quote sociali in cose o attività specifiche e tesa al

raggiungimento di un particolare fine utile ai soci

• societas universalis quaestus (di tutto il guadagno): assorbe ogni utile derivante da attività economiche, ma non le risorse di

fortuna (lasciti, donazioni) che restano quindi del beneficiario

Ripartizione dei profitti: ci si regola in conformità dell'accordo e non è detto che la quota della partecipazione ai guadagni segua quelle delle perdite. Non è accettata la

societas leonina, in cui si partecipa solo delle perdite, e se sono stabilite solo le parti nel lucro quelle nel danno sono rapportate a quelle, e viceversa. Se non è fissato nulla

si fa in quote uguali.

Responsabilità del socio: si è propensi a ritenere che già in epoca classica si fosse responsabili per colpa, intesa come colpa in astratto parametrata alla diligenza dell'uomo

medio, che in periodo giustinianeo divenne la culpa in concreto, cioè la diligenza sulle proprie cose.

La società si estingue per: • scadere del termine, in riferimento a un piano oggettivo

• conseguimento del fine

• impossibilità di raggiungere il fine

• recesso unilaterale di una parte

• morte (ma è valido il patto iniziale di non scioglimento)

• capitis deminutiones maggiori

• confisca o vendita in blocco dei beni

• esprimento actio pro socio

Nella societas omnium bonorum il recesso doloso estingue la società ma obbliga il recedente a rendere partecipi gli altri del lucro conseguito.

− Mandato: è il contratto con cui su incarico di una delle parti l'altra si obbliga a fare gratuitamente qualche cosa; la previsione di un compenso lo porterebbe nell'area

della locazione-conduzione. E' un contratto bilaterale imperfetto perché gli obblighi si creano in campo al mandatario e quelli del mandante sono solo eventuali.

Similare è la funzione di questo contratto paragonata alla negotiorum gestio: probabilmente un punto di incontro storico era nel procurator omnium bonorum che

riceveva un'investitura in seguito ad un atto unilaterale del dominus, onde il rapporto era tutelato dall'actio negotiorum gestorum, in seguito fu riconoscita la

possibilità di conferire un mandato con oggetto tutti i propri affari e si ammise l'esperibilità dell'actio mandati (directa e contraria). Caratteristiche:

• il mandatario ha rappresentanza indiretta, è obbligato a trasferire le situazioni giuridiche in capo al mandante il quale è tenuto

ad assumerle

• il vantaggio del contratto deve ricadere sul mandante o su un terzo, se ricade solo sul mandatario (mandatum tua gratia) viene

• visto come consiglio e non come generatore di obbligazioni

• il mandatario ha l'obbligo di eseguire l'incarico con diligenza, ed è responsabile per dolo e per colpa; quindi non può esorbitare

dai limiti

Estinzione: il mandato si estingue per revoca del mandante o rinuncia del mandatario, in caso di morte di uno dei due contraenti, con però la possibilità di esperire azione

(contraria) se il mandatario abbia portato a termine l'incarico in buona fede; sono equiparate alla morte le due capitis deminutiones maggiori.

I CONTRATTI INNOMINATI

Sono una categoria di conventiones contemplanti una corrispettività di prestazioni che non rientrano nelle tipologie riconosciute e codificate ma che ciò nonostante sono

protette con la concessione di actiones. Perché si tratti di un contratto innominato, e cioè che riceva tutela, vi sono alcuni requisiti necessari ed imprenscindibili:

• deve trattarsi di conventiones aventi ad oggetto uno scambio di prestazione

• una delle prestazioni deve essere stata eseguita: solo così si ha diritto di pretendere la controprestazione

Si ha diritto ad una difesa che concede un'azione per l'adempimento, non una per la restituzione o per la reintegrazione. La condictio ob rem dati re non secuta ossia

l'azione per ripetere qualcosa dato per una causa non realizzatasi era già concessa da tempo ma non è una tutela contrattuale; non aveva utilità questa se l'oggetto era un

facere, per il quale soccorreva l'actio doli che comunque tendeva al risarcimento del danno.

Questi contratti sono assimilabili ai contratti reali (che però presuppongo esclusivamente un dare e mai un facere), giacchè le obbligazioni nascono non con il mero

consenso ma in seguito ad una attività concreta.

Gli scambi possono consistere in un dare contro un dare, dare contro facere, facere contro dare, facere contro facere.

L'azione a difesa è l'actio praescriptis verbis: essa non elimina la possibilità di chiedere la ripetizione con la condictio (mentre elimina l'actio doli che è sussidiaria)

probabilmente con origine nell'agere praescriptis verbis, cioè con una premessa nella formula a guisa di una più ampia demonstratio. Ci si può ricorrere quando non vi è

un rimedio tipico.

Alcuni contratti innominati hanno un nome:

• permutatio (permuta): inizialmente si voleva far rientrare nella compravendita, poi dà luogo a figura autonoma (do ut des)

• aestimatum: un soggetto consegna ad un altro una cosa stimata per un certo valore perché quest'ultimo cerchi di venderla,

corrispondendogli la somma, o gliela restituisca

• transactio (transazione): a forma rigorosamente scritta con cui le parti facendosi concessioni reciproche pongono a termine o

eliminano la possibilità che sorga una controversia (inizialmente era valida solo come causa negoziale)

I PATTI

Pacta (o pactiones o conventiones) sono quegli accordi che non danno luogo a una figura contrattuale ma che incidono sulle modalità del vincolo al quale un contratto

tipico sta per dare vita o che lo stesso ha in precedenza generato. Essi sono inidonei a produrre un'azione e risultano soltanto fonti di un'exceptio; possono tuttavia

modellare con duttilità il contenuto di un'actio contrattuale.

Inizialmente il pacere (o pacisci) nelle XII tavole era considerato il modo per porre fine ad una controversia od evitare il talio dell'ingiuria, e semplicemente esprimeva una

situazione di fatto successiva ad un diverso negozio stipulato (es: la stipulatio).

I patti sono convenzioni prive di forma, permeate dall'elemento della fides: il pretore propone un edictum de pactis che fonda il loro riconoscimento sul piano del diritto

onorario. Fondamentale è la natura del contratto (di buona fede o stretto diritto) a cui accedono e il momento rispetto alla stipulazione di questo (contestualmente o dopo un

periodo).

Patti aggiunti ai contratti di buona fede

a) in continenti: valgono a plasmare lo stesso contenuto del contratto e sono tutelati dalla medesima actio contrattuale. I patti possono essere posti sia a favore del

creditore che del debitore

b) ex intervallo: è un accordo distinto dal contratto e giova esclusivamente al debitore dando luogo soltanto ad un'exceptio

Per i patti aggiunti ai contratti di stretto diritto non è possibile una fusione tra contractus e pactum, per la natura del primo, quindi il patto è sempre distinto e a sé stante:

ergo possono porsi a vantaggio solo del debitore fornendo un'exceptio: riceve quindi solo tutela pretoria.

In epoca successiva vengono chiamate col medesimo nome anche alcune conventiones tutelate dal pretore con actiones in factum, nonché accordi a cui costituzioni

imperiali hanno attribuito difesa con azione (patti legittimi). I patti si differenziano sempre dalla stipulatio per la non necessaria presenza contestuale delle parti e perché la

stipulatio presuppone una causa idonea a genere una obbligazione, rimanendone fine strutturale.

I patti pretori sono patti che per l'importanza assunta ricevono tutela con actiones in factum:

− constitutum debiti proprii (conferma, asseveramento di un debito proprio): il debitore assicura al creditore che il debito sarà pagato entro il termine che viene

stabilito, e giova quest'ultimo dell'actio de pecunia constituta

− constitutum debiti alieni: è un terzo che si impegna alla corresponsione del dovuto col creditore, il quale è difeso dalla medesima azione

− recepta: assunzioni di impegni o di responsabilità:

• receptum argentarii: un banchiere assicura al proprio creditore il pagamento di un suo debito, di persona o mediante un terzo

(realizzava l'apertura di credito)

• receptum nautarum, cauponum, stabulariorum: l'esercente di nave, albergo o stallaggio si rende garante per

danneggiamento o furto di cose poste dai clienti nell'ambito di sua competenza, aggravando la responsabilità per custodia

tecnica già loro addossata (con l'esclusione della forza maggiore dal principato in poi)

• receptum arbitri: il soggetto scelto di comune accordo da contendenti si obbliga a pronunciare la decisione richiesta, a cui le

parti sono tenute mediante il compromissum

Tra i pacta legitima sono da ricordare:

− compromissum: due o più litiganti deferiscono ad un arbitro la soluzione di una vertenza, che si obbligano a rispettare

− pactum dotis: convenzione informale di costituire la dote presidiata da un'actio a partire da Teodosio II

− pactum donationis: è l'impegno accettato di trasferire un bene a titolo di liberalità, facendo nascere l'obbligazione di compiere la traditio che nel diritto imperiale

verrà tutelata da azione (Giustiniano chiarisce che manifestata la volontà di donare il negozio è già efficace)

I QUASI CONTRATTI

Sono intesi quei diversi fatti o atti giuridici idonei a generare obbligazioni, ma che, per l'assenza dell'elemento della consensualità (diventato dato fondante del contratto)

non sono assimilabili strutturalmente a tali figure. La liceità che li caratterizza rende improponibile un'attrazione nell'orbita dei delitti.

Principale figura dei quasi contratti è la gestione di affari altrui.

− Negotiorum gestio: il carattere qualificante è da ravvisarsi nella spontaneità dell'assunzione gestoria. L'actio negotiorum gestorum (directa) tuttavia fu possibile

anche esperirla contro il procurator omnium bonorum, che non era spontaneo. La tutela della gestione di affari altrui vi è comunque già in età classica, sia nell'azione

diretta che contraria; inoltre all'epoca esistevano due azioni parallele, una in ius e una in factum: si ritiene che la prima aveva l'unico scopo di tutelare le gestioni

autorizzate (come il procurator o.b.) e l'altra servisse per le intraprese spontanee, comunque la tendenza fu di riunire tutto nell'azione civile di buona fede la quale

aveva perso la possibilità di tutelare il procurator o.b. giacchè ricondotto nell'area del mandato.

La negotiorum gestio quindi ricorre allorchè taluno con iniziativa spontanea si assume la gestione di uno o più affari di un altro nell'interesse di questo.

La gestione deve apparire inizialmente utile (utiliter coeptum), dev'essere cioè presumibile che il titolare l'avrebbe intrapresa, parametrando il comportamento ideale e

astratto del buon pater familias: non si può dire utiliter coeptum l'attività intrapresa nonostante il divieto del titolare (in questo caso non sono dovuti rimborsi).

Gli obblighi del gestore sono di condurre a termine l'attività intrapresa e di far conseguire al titolare i risultati della stessa, quelli del gerito sono di assumere nella propria

sfera i risultati e a tenere indenne il gestore di spese e a rilevarlo dagli obblighi assunti; infine può ratificare una negotiorum gestio iniziata non utilmente.

Responsabilità del gestore: varia a seconda delle circostanze in cui viene intrapresa l'attività: si va dalla colpa (criterio usuale), al solo dolo o culpa lata se l'iniziativa è

avvenuta in un contesto pregiudizievole per la situazione patrimoniale dell'assente. Giustiniano fissa l'exactissima diligentia.

Difesa: la difesa si ottiene tramite l'actio negotiorum gestorum directa (titolare contro gestore) e contraria

Altro quasi contratto è il pagamento dell'indebito

− Indebiti solutio: chi ritenuto erroneamente creditore riceve dal presunto debitore una somma di denaro o altro è obbligato a restituirla, e l'autore del pagamento può

esperire la condictio indebiti, con questi requisiti:

• deve trattarsi di un vero indebito: la naturalis obligatio non legittima l'esperimento della condictio. E' indebito invece ciò che

per diritto civile si è tenuti a dare ma la cui pretesa potrebbe essere bloccata con un'eccezione pretoria

• il creditore deve ricevere il pagamento in buona fede, altrimenti commette furto

La traditio del pagamento indebito non è invalida: la causa vi è, semplicemente si crea un trasferimento valido che obbliga ad un ritrasferimento.

Altri rimedi contro l'arricchimento ingiustificato sono:

• condictio ob rem dati re non secuta: allorchè taluno ha compiuto una datio perché l'altro eseguisse una controprestazione poi

non fatta

• condictio sine causa: se il fine a cui tendeva la datio è oggettivamente irrealizzabile

• condictio ob turpem causa: qualora la causa della datio persegua un comportamento che appare immorale compensare

• condictio ob iniustam causam: allo scopo di privare taluno di un acquisto senza titolo, non furtivo

Infine da annoverarsi tra i quasi contratti rimane:

− Legato obbligatorio (il cui vincolo non nasce da contratto)

− Tutela: genera obligationes tra tutore e pupillo

− Comunione incidentale: sorta non in forza di una societas consensuale ma per esempio per un legato a favore di più onorati congiuntamente.

− Pollicitatio: promessa unilaterale che nel diritto tardo classico genera obbligazioni. E' rivolta ad una città da un'aspirante ad una carica e ha di solito oggetto la

costruzione di un monumento

− Votum: promessa ad una divinità per il cui adempimento possono agire i sacerdoti

I DELITTI

Nell'ambito degli atti illeciti il delitto è la lesione di interessi privati mentre i crimini ledono un interesse pubblico. La responsabilità per delitto comporta l'obbligo di

pagare una pena pecuniaria: ritenuto meno grave, l'illecito del delitto ha risolto in un rapporto obbligatorio le conseguenze del comportamento contrario al diritto.

Inizialmente l'offeso poteva ricorrere alla vendetta, prima indiscriminata e poi regolamentata. E' il talio che inquadra la vendetta nei termini del contrappasso.

Successivamente ci si può liberare dalla vendetta corporale attraverso il pagamento di una somma di denaro (poena), cosa che da volontaria diviene legale. Il delictum si

caratterizza allora per l'obbligo di corrispondere all'offeso una somma a titolo di pena: talvolta essa è fissa, talvolta varia in base al valore dell'oggetto, talora è valutata a

discrezione del giudicante; lo scopo iniziale è di infliggere una punizione al responsabile, per poi mutare verso una forma reintegratoria.

Nel diritto romano i delitti privati sono tipici: esistono cioè alcune fattispecie ma non una generale nozione di delitto individuata in astratto: ecco quindi che per perseguire

nuove fattispecie illecite si dilata una figura giuridica preesistente. Gaio menziona quattro delitti, di ius civile:

− furto (furtum)

− rapina (vi bona rapta)

− danneggiamento (damnum iniuria datum)

− ingiuria (iniuria)

Questi si differenziano ancora in epoca giustinianea dai delitti pretori, qualificati come quasi delitti riferiti non ad una obligatio ma ad un teneri, che comunque conduceva

ad una pena.

La tutela dell'offeso si basava sull'azione penale che può essere civile o pretoria. Queste azioni tendono al perseguimento di una somma di denaro da pagare come sanzione,

mentre Giustiniano tende a valorizzare l'aspetto risarcitorio e preferì utilizzare la categoria dell'azione mista, la quale aveva la funzione di cumulare per l'attore la

reintegrazione con l'irrogazione di una pena. E' penale così l'azione di furto, miste le azioni per rapina e per danneggiamento; quella per ingiuria pare rimanere penale pur

senza dicitura esplicita. Caratteristiche delle azioni penali sono:

• la non trasmissibilità dal lato passivo e gli eredi del reo sopportano le conseguenze solo se al momento della morte sia già

avvenuta la contestazione della lite; tuttavia il pretore concedeva azioni in factum per il caso che non ci fosse il rimedio

dell'azione reipersecutoria, permettendo un risarcimento nei limiti in cui all'erede era pervenuto

• la trasmissibilità dal lato attivo, tranne per il caso dell'azione per ingiuria

• cumulatività: qualora vi siano più autori di un delitto nascono tante obbligazioni quanti sono e contro tutti si può agire per

l'intero: deriva dal carattere penale dell'azione. Il cumulo è in genere consentito quando accanto all'azione penale ve ne sia una

reipersecutoria, giacchè hanno scopi diversi. Tra due azioni penali nascenti dallo stesso fatto può esservi il criterio del cumulo

(azione per ingiurie si somma a quella per furto) e dell'alternativa (l'azione per rapina esclude quella per furto)

• nossalità: se il delitto è compiuto da persone soggette a potestà il pater familias può sottrarsi ad ogni responsabilità

consegnando all'offeso (noxae deditio) il responsabile: ci si può avvalere solo se il padrone non era al corrente del delitto, se

non lo ha impedito sarà tenuto senza nossalità

• interminabilità: le azioni penali di ius civile sono perpetue (tranne da Teodosio II in poi) mentre quelle pretorie durano un

anno con l'eccezione che l'azione per furto manifesto, pretoria, in quanto sostitutiva della pena delle XII tavole è perpetua,

mentre l'azione per ingiurie che disciplina un illecito civilistico era soggetta al termine annuale; l'azione per rapina di origine

pretoria dopo l'anno passa dal quadruplo al semplice valore

Il furto: il furto è l'appropriazione (contrectatio) fraudolenta di una cosa per trarre vantaggio dalla cosa stessa o dal suo uso o possesso; altrove si identificano come

requisiti il dolo (dolus malus, affectus furandi) dell'agente e la contrarietà al volere del proprietario: alcune fonti richiedono il dolo specifico per cui l'evento è voluto allo

scopo di trarne un profitto (animus lucri faciendi).

La contrectatio individua l'elemento oggettivo del furto consistente nell'instaurazione di un rapporto con la cosa non implicante necessariamente la sottrazione che pure

rappresenta la fattispecie originaria e tipica di contrectatio furtiva: l'ampia nozione di contrectatio permette di ragruppare nel furto una varietà di comportamenti:

− furto di cosa: è l'ipotesi tipica, prevede lo spossessamento

− furto d'uso: lo commette chi ha la disponibilità della cosa (il depositario che si serve della cosa o il comodatario che la usa per scopi diversi)

− furto di possesso: quando il proprietario sottrae una cosa data in possesso ad altri (o anche al possessore di buona fede)

Inizialmente si puniva solo il furto di cosa: mediante la larga concezione del furto tuttavia si puniscono fattispecie riconducibili all'appropriazione indebita, alla

ricettazione, al favoreggiamento, alla sottrazione della disponibilità di un immobile, al danneggiamento, ecc. L'actio furti diventa una sorta di strumento contro la lesione

patrimoniale in genere.

Nella fine dell'età repubblicana il furto viene ridotto, spostanto ad altre azioni la difesa di particolari fattispecie e introducendo la repressione pubblica con pena criminale

per le ipotesi di furto qualificato.

La pena più grave è per il ladro manifesto, cioè colto sul fatto (ma viene definito così anche il colto sul luogo e chi fosse stato preso durante il trasporto della refurtiva oltre

a colui nella cui casa fosse trovata la refurtiva dopo formale perquisizione). Lo schiavo veniva fustigato e gettato da una rupe, il colpevole libero era fustigato e poi

assegnato al derubato come schiavo, oppure equiparato all'adiudicatus. Il ladro notturno e chi di giorno si fosse difeso a mano armata potevano poi essere uccisi dal

derubato. Per il ladro non manifesto invece era prevista la pena del doppio valore della cosa rubata.

La sanzione per il furto non manifesto nel doppio del valore della cosa, ottenuta mediante l'actio furti non manifesti; per il furto manifesto il pretore tolse la pena

affilittiva e comminò una sanzione nel quadruplo con l'actio furti manifesti.

Le XII tavole indicavano altre due azioni:

− actio furti concepti: concessa contro la persona presso cui fosse stata ritrovata una cosa rubata, a seguito di una perquisizione informale: la sanzione colpisce il

ricettatore come chi abbia ricevuto la cosa in buona fede

− actio furti oblati: spetta al condannato per furtum conceptum contro chi gli abbia consegnato la cosa furtiva perché fosse ritrovata presso di lui: scarica la

responsabilità su di un altro, perché questa e l'azione precedente prevedono una pena nel triplo.

Il pretore contro il furto inserisce altre due azioni:

− actio furti prohìbiti: punisce la condotta di chi si oppone alla ricerca della refurtiva, ed è diretta al quadruplo

− actio furti non exhibiti: contro chiunque non permettesse l'esibizione in giudizio della refurtiva cercata e trovata presso di lui

Giustiniano elimina tutte le specie di furto non riconducibili al manifesto (il furto flagrante) e non manifesto (chiunque consapevolmente riceve e nasconde una cosa

rubata). Sono tenuti per furto tutti quelli che hanno collaborato più o meno indirettamente al furto.

La leggitimazione attiva ce l'ha il proprietario ma anche chi, seppur mero detentore, ha interesse a che la cosa non venga trafugata, in virtù del rapporto che al proprietario

lo lega (chi risponde per custodia del bene, il creditore pignoratizio e il possessore di buona fede).

L'actio furti è azione esclusivamente penale, e tale rimarrà sempre, così come rimarrà affiancabile ai vari metodi risarcitori.

Azioni reipersecutorie collaterali contro i ladri sono l'azione reale di rivendica e un'azione personale: la condictio ex causa furtiva, oltre a qualsiasi altra azione spettante

per altro titolo (es. azione di deposito).

La condictio ex causa furtiva è un'azione anomala, perché è personale ma utilizzata al fine di pretendere da un altro la cosa propria (Gaio la motiva con l'odio verso i ladri):

è un'azione utile perché quando la cosa non è più in possesso del ladro o è perita, egli è comunque tenuto ad un risarcimento.

Danneggiamento (damnum iniuria datum): il meccanismo sanzionatorio tendente ad una pena realizza anche le attese risarcitorie; la pena non è fissa su un multiplo ma è

calibrata al danno arrecato.

L'azione per danneggiamento nata come azione penale presto viene indirizzata alla reintegrazione patrimoniale, come dimostra l'alternatività con altre azioni

reipersecutorie.

Sulle XII tavole già si prevedevano delle azioni contro casi specifici: importante era l'actio de pauperie, che rimase presente anche nel diritto successivo: essa sanziona il

danno provocato da un quadrupede del bestiame. Pauperies significa un danno causato senza comportamento antigiuridico (sine iniuria): essa funziona come una

responsabilità oggettiva del padrone a seguito di un comportamento innaturale dell'animale; ha finalità risarcitorie ma è anche sensibile al regime della nossalità.

Il risarcimento nasce da una legge, la lex Aquilia de damno, divisa in tre capi:

− il secondo capo prevedeva il caso marginale del costipulante (adstipulator) che avesse rimesso il debito con accettilazione senza autorizzazione del creditore

principale, per cui era tenuto ad una pena (in diritto classico non si usa più e il creditore regola i suoi rapporti con il costipulante attraverso l'azione di mandato)

− il primo capo recita che chi abbia ucciso ingiustamente (iniuria) uno schiavo o un capo di bestiame altrui debba corrispondere al padrone una somma che equivale al

maggior valore che l'oggetto ebbe nell'ultimo anno. La sanzione è una pena risarcitoria potenzialmente preordinata ad una sanzione aggiuntiva: Giustiniano quindi la

considera azione mista

− il terzo capo dice che se qualcuno abbia arrecato danno a cose, perché le bruciò infranse ruppe (usserit, fregerit, ruperit) ingiustamente, è condannato a dare al

proprietario il valore delle cose negli ultimi trenta giorni. E' questa la disposizione a carattere più generale pur inquadrando le fattispecie i verba legis attraverso le

tre azioni descritte. Gaio dice tuttavia che attraverso l'interpretazione estensiva di rumpere si arrivò a prevedere ogni comportamento che avesse come conseguenza il

danneggiamento di una cosa. Inoltre l'interpretazione riprese il maggior valore nel risarcimento, pur non essendo esplicito, ma richiamandosi al primo capo.

La legge Aquilia trascura il meccanismo della imputabilità. L'unico dato ricavabile è che il comportamento deve avvenire iniuria vale a dire ingiustamente.

Iniuria ha un significato generico: ciò che avviene contro il diritto. Inizialmente quindi forse una volta individuato un nesso tra condotta contro il diritto e danno vi era un

damnum iniuria datum.. Presto però l'iniuria venne riferita all'imputabilità dell'agente, in conseguenza del suo atteggiamento psicologico. Per l'ingiustizia del danno si fa

riferimento all'elemento soggettivo, qualora manchino cause di giustificazione (legittima difesa, stato di necessità, adempimento di un dovere).

Criteri della responsabilità sono:

− dolo

− colpa: il non aver previsto ciò che una persona diligente avrebbe potuto prevedere (Scevola); colpa significa imperizia, imprudenza, negligenza. La colpa presenta

varie gradazioni, dalla lata, il non capire ciò che tutti capiscono -accostata al dolo-, a quella levissima che consiste nella minima negligenza o imprudenza. La

responsabilità ex lege Aquilia scatta in base alla colpa lievissima secondo la giurisprudenza tardoclassica.

Il collegamento causale tra attività e danno fu individuato attraverso la formula corpore corpori: il danno è sanzionabile se dato col corpo al corpo, cioè se causato con

l'attività fisica e arrecato direttamente all'integrità della cosa. Si fissa così la nozione di danno come lesione materialmente arrecata. E' un modulo che però risulta riduttivo,

quindi tramite l'interpretazione dei giuristi, interviene la giurisdizione pretoria, attraverso azioni utili e in factum; tendenzialmentesi si può dire che l'azione utile viene

concessa in assenza di contatto fisico (danno arrecato non corpore), mentre l'actio in factum quando non è riscontrabile una lesione fisica (danno arrecato non corpori).

Attraverso queste soluzioni il soggetto risponde, per condotta volontaria o negligente, delle conseguenze dannose ricollegabili alla sua azione.

Danno: la giurisprudenza operò sulla nozione di danno, riaffermandone il carattere strettamente patrimoniale, con l'esclusione del danno morale, trovò una nozione del

danno relativa alla reintegrazione patrimoniale. Il danno può andare anche al di là dello stretto valore della cosa, considerando anche l'interesse del padrone alla sua

integrità, o al lucro cessante, che si affianca al danno emergente.

Legittimati attivi all'azione sono via via sempre più estesi, anche a soggetti diversi dal proprietario.

Il damnum iniuria datum alla fine dell'evoluzione del diritto romano è ben diverso da quello originario. Si tratta di un delitto, l'azione ha caratteri penali, ma il fine

principale perseguito è la reintegrazione patrimoniale, comminando una pena finalizzata al risarcimento. La giurisprudenza ha costruito l'elemento psicologico e non

interessa più il modo della condotta ma il risultato del detrimento patrimoniale.

La nozione di danno risarcibile si è allargata alla stima della cosa secondo l'interesse del proprietario; il nesso causale identifica solo la successione fisica degli eventi. I

giustinianei utilizzano l'actio legis Aquiliae (diretta, utile e in factum) per ogni ipotesi di danno extracontrattuale. Rimane un dato ineliminabile il riferimento al maggior

valore nei termini dell'anno e dei trenta giorni, rimanendo innegabile il carattere penale.

Ingiurie: si indica una figur delittuosa che nel suo compiuto sviluppo accomuna atti volti a ledere l'integrità fisica o morale di una persona: essa è il risultato di

aggregazione di singole previsioni dovute alla legge delle XII tavole e all'intervento del pretore. I casi sono:

− membrum ruptum: è l'asportazione o la provocata inutilizzabilità di un arto o di un organo. Le XII tavole prevedono il taglione temperato con il pagamento di una

somma

− os fractum: offesa meno grave ed è una pena pecuniaria fissa a seconda dello stato dell'offeso

− ogni altra offesa, cioè atto di violenza non produttivo di conseguenze permanenti, la pena era fissa

Tuttavia questa situazione era insufficiente per la svalutazione del denaro e per l'impossibilità di tutelare situazioni come l'attentato all'onore e al decoro. Sarà il pretore che

supererà i limiti e creerà una figura unitaria del delitto di ingiuria.

Introduce uno strumento che consente la corrispondenza della sanzione patrimoniale all'entità dell'offesa, lasciandola alla decisione del giudice. Viene quindi introdotta una

azione di stima delle ingiurie (actio iniuriarum aestimatoria) per la quale giudice o recuperatores possono condannare secondo quanto loro sembri giusto e opportuno (in

bonum et aequum); la soluzione segue un criterio equitativo e trova un limite nella taxatio solitamente inserita. Se l'ingiuria è molto grave (atrox) il pretore determina

l'ammontare della condanna col fissare la somma del vadimonium. L'ingiuria è atrox o per il fatto, o per il luogo o per la posizione sociale di offeso e offensore.

Il pretore interviene per reprimere le offese alla sfera morale attraverso una serie di previsioni edittali, con l'utilizzo dell'actio iniuriarum aestimatoria che adegua con la

valutazione equitativa la tutela delle diverse fattispecie illecite, anche morali. L'editto prevede specificatamente come sanzionabili:

− convicium: offesa verbale arrecata a più voci

− adtemptata pudicitia: offesa al pudore a madre di famiglia o giovani

− infamatio: diffamazione con parole o scritti

L'ingiuria può essere arrecata anche indirettamente con persone soggette a potestà o alla moglie non sottoposta alla manus; per quanto concerne il servo l'ingiuria

dev'essere grave così da risultare offesa al padrone.

Alcune fattispecie qualificate (percosse, fustigazioni, violazione violenta di domicilio) ottenevano una repressione pubblica e una specifica azione per una pena pecuniaria,

di carattere privato esperibile solo dall'interessato, che innescava un giudizio davanti le corti criminali.

Nel diritto tardo la repressione pubblica assume la sanzione delle fattispecie più gravi lasciando gli attentati di minor peso all'onore e all'integrità morale. Nel diritto

giustinianeo si può scegliere se agire in penale o in civile, nel primo caso si persegue la pena pubblica ad arbitrio del magistrato, nel secondo la pena pecuniaria.

L'azione per ingiuria è legata al carattere di vendetta, quindi è intrasmissibile dal lato attivo.

QUASI DELITTI

Sono fatti illeciti produttivi di obbligazioni non rientranti né fra i contratti né fra i delitti; è quindi una categoria residuale: non vi compaiono però gli illeciti minori di

derivazione civilistica, restano fuori azioni come quelle predisposte contro il dolo e la violenza e l'azione per corruzione di servo concesso contro chi avesse nociuto alle

sue qualità morali. Un elemento di coesione è comunque la comune derivazione dal diritto pretorio e la non necessarietà dell'elemento del dolo; in diritto giustinianeo i

quasi delitti sono accomunati dalla sufficienza della colpa per il realizzarsi della figura delittuosa. I quattro casi previsti sono:

− iudex qui litem suam facit (giudice parziale): è sanzionato il comportamento del giudice che si comporta scorrettamente nella conduzione del processo o nel

pronunciare la sentenza. Al danneggiato spetta un'azione in factum volta ad una pena fissata secondo equità. Criterio inizialmente è solo il dolo, per poi divenire da

Giustiniano anche la colpa

− res effusa et deiecta (cose gettate o versate): sono sanzionati i danni causati dal versamento di cose liquide o il getto di cose solido da un edificio al suolo pubblico.

Risponde chi ha la disponibilità dell'abitazione; se muore un libero chiunque può intentare azione (popolare) con pena fissa, se solo ferito ci sarà un'azione simile a

quella per ingiuria, definita secondo equità; per danni a cose spetta un'azione nel doppio del valore. La responsabilità inizialmente era di carattere oggettivo, poi

andava nella colpa

− res posita et suspensa (cose posate o sospese): rivolta contro chi su una parte di edificio abbia appoggiato o sospeso qualche cosa che cadendo possa nuocere a

qualcuno. La semplice situazione di pericolo legittima qualunque cittadino ad intentare causa (azione popolare) per una pena fissa. La responsabilità sembra essere

per fatto proprio e il padrone è direttamente tenuto per l'agire del servo solo se l'abbia tollerato, quindi con colpa, altrimenti avrà azione nossale

− exercitor (responsabilità dell'esercente): gli esercenti una nave o locanda o stallaggi sono responsabili per furti, con un'azione modellata sul furto non manifesto, che

è nel doppio e spetta all'ospite. La responsabilità è oggettiva, perché risponde del fatto se imputabile ai collaboratori o di incerta attribuzione, fondamento che poi

viene mutato da Giustiniano nella culpa in eligendo (colpa nello scegliere)

GARANZIE DELLE OBBLIGAZIONI

La sponsio-stipulatio resta per tutta la storia del diritto romano il contratto che identifica la forma di garanzia per antonomasia.

Alcune caratteristiche sono:

− l'invalidità dell'obbligazione principale coinvolge anche quella di garanzia

− l'estinzione della prima produce analogo effetto sulla seconda

− il garante può obbligarsi in misura più tenue ma non in misura più grave

Nell'ambito della stipulazione di garanzia si distinguono tre figure, ossia la sponsio, la fidepromissio e la fideiussio. Nella fideiussio può aversi negozio di garanzia non

concluso contestualmente, ma in un momento anteriore o successivo, purchè l'obbligazione principale sia più evidente nella formula.

Alcune caratteristiche base di tutti tre i negozi sono:

− nella stipulatio di garanzia nasce una obbligazione assimilabile alle solidali passive: il creditore colpisce chi vuole, può convenire il creditore principale ma anche il

garante che non ha vie per sottrarsi

− il pagamento e la litis contestatio nei confronti di uno estingue anche per l'altro

− chi paga non ha regresso verso il primo obbligato (la lex Publilia però concesse un'azione nel doppio allo sponsor, l'actio depensi). Il regresso è fondato sul contesto

causale sottostante (ad esempio se lo deve fare per mandato, ottenendo l'actio mandati contraria, oppure all'interno della negotiorum gestorum con le opportune

circostanze). L'elaborazione viene poi a riconoscere sempre il regresso, se il debitore principale sa con il mandato, altrimenti con la gestione di affari altrui.

Le tre figure sono:

1) Sponsio: è la più antica, è praticabile solo da cittadini romani.

2) Fidepromissio: ha lo stesso spettro d'azione della sponsio (garantisce solo obbligazioni verbali), ma è aperta anche agli stranieri

3) Fideiussio: è la più recente e garantisce ogni sorta di obbligazione, comprese quelle naturali; finisce per rimanere la sola, deformalizzata e assorbita nel

documento scritto. E' la forma di garanzia che più espone chi la presta: è trasmissibile agli eredi il debito (non così con la sponsio e fidepromissio) e non

partecipa ad una serie di benefici e limitazioni di responsabilità che varie leggi concederanno alle altre due figure. La lex Furia de sponsu stabilì che dopo due

anni sponsor e fidepromissor fossero liberati e che il creditore in caso di più garanti potesse chiedere a ciascuno soltanto la sua parte, norma che non fu estesa

ai fideiussori, obbligati in perpetuo e sempre solidalmente. Adriano stabilì che il creditore fosse tenuto a pretendere da ogni fideiussore idoneo solo la sua

quota (beneficium divisionis), a patto che fossero solvibili tutti.

Giustiniano introduce il beneficium excussionis a favore del fiudeiussore: il creditore deve rivolgersi prima al debitore principale e se non otterrà l'adempimento potrà

rivolgersi al garante.

Altra forma di garanzia è il mandato di credito (mandatum pecuniae credendae) detto anche mandato qualificato: Tizio dà incarico a Caio di concedere denaro a mutuo a

Sempronio. Il mandatario-mutuante qualora il mutuatario non adempia, può intentare l'actio mandati contraria contro il mandante e ottenere il dovuto: tuttavia poi egli

potè rivolgersi indifferentemente ad uno o all'altro non applicandosi inoltre il benefium divisionis, ma ottenendo il beneficium excussionis.

TRASMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI

− Successioni a causa di morte: fin dalle XII tavole si può trasferire le obbligazioni a causa di morte: qualora vi siano più eredi il credito e il debito si trasferiscono a

ragione della quota ereditaria. Non si trasmette dal lato passivo l'azione da delitto, e dal lato attivo non si trasmette solo quella da ingiuria. Sul lato contrattuale non si

trasmette il credito dell'adstipulator e sul lato passivo il debito dello sponsor e del fidepromissor.

− Successioni tra vivi: si acquistano i crediti dell'arrogato e della presa in mano. Per i debiti si acquistano per diritto civile solo quelli ereditari ma non gli altri.

Tuttavia il pretore dà ai creditori insoddisfatti un'actio utilis come se la donna non avesse subito la capitis deminutio. Trasmissione pretoria vi è nella bonorum

possessio e emptio. Nel diritto romano non vi è alcun modo di trasferire le obbligazioni tra vivi a titolo particolare, poiché sono res incorporales; si può raggiungere

il risultato tramite la delegazione o novazione soggettiva. In realtà però non si tratta di passaggio, ma di estinzione e sostituzione con una diversa, inoltre vuole

sempre la cooperazione del creditore o debitore ceduto.

Vi è anche un altro metodo per aggirare l'intrasmissibilità attraverso lo strumento della sostituzione cognitoria o procuratoria, accordandosi a non far ritrasferire da

questi ultimi il risultato della lite: questa forma di cessione si innesta necessariamente in una causa negoziale (nel caso di onerosa la garanzia del cedente è solo

quella dell'esistenza del credito, nomen verum, e non della soddisfazione, nomen bonum).

ESTIZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

Modo originale di estinzione delle obbligazioni era un atto formalmente analogo ma di direzione contraria rispetto a quello che le ha generate; in origine infatti il vincolo

stretto per una prestazione non si scioglie con la semplice esecuzione ma occorre anche, qualora sia un atto solenne, un rito di direzione opposta, per toglierlo

giuridicamente.

Tuttavia man mano si riconosce sempre più all'adempimento (solutio) il risultato di sciogliere l'obbligazione, funzionante senza altri rituali. I metodi di eliminazione

contraria del vincolo vengono ad assumere invece il ruolo di adempimento fittizio, ossia servono a rimettere il debito.

I modi di estinzione delle obbligazioni si dividono tra quelli che operano ipso iure, cioè sul piano sostanziale, e quelli che operano per exceptionem, cioè sul piano

processuale.

− Adempimento: è l'esatta corresponsione del dovuto. Se però il creditore è d'accordo si può dare una cosa diversa da quella pattuita (datio in solutum), funzionando

comunque ipso iure. Anche il pagamento parziale libera in parte solo se accettato. Datio in solutum necessaria: in casi eccezionali non serve il consenso del creditore

(guerra civile).

Può ricevere il pagamento anche l'adiectus solutionis causa, una persona nominata nella formula verbale, un mero addetto alla riscossione. Nel caso dell'adstipulator

il debitore può pagare a lui, che ha azione autonoma, e si libera. Il pagamento inoltre può essere fatto dal debitore, dal rappresentante o da un terzo e il primo, anche

ignorante, si libera.

− Acceptilatio: si sciolgono le obbligazioni verbali, probabilmente soprattutto quelle da stipulatio. Attraverso la novazione si poteva trasferire un debito non verbale in

una stipulazione per poi rimetterla, oppure con la stipulatio Aquiliana convogliare tutti i debiti, nel presente o nel futuro, in un'unica stipulazione per poi azzerarli

rapidamente.

− Solutio per aes et libram: si sciolgono le obbligazioni per atto librale (nexum, mancipatio, legatum per damnationem). Gaio dice che questa serve anche per

sciogliere le obbligazioni da giudicato.

− Pactum de non petendo: opera sul piano pretorio. Vi sono due tipologie:

• pactum de non petendo in rem: si rinuncia alla prestazione e nessuno può convenire nessuno

• pactum de non petendo in personam: il solo creditore solidale paciscente è escluso (o il solo debitore solidale).

− Novazione: estinzione ipso iure, con sostituzione di un'altra obbligazione; sono novabili anche le obbligazioni naturali. In diritto romano la novazione si realizza

esclusivamente per stipulatio. Il diritto tardo afferma che non si ha novazione senza precisa volontà di compierla delle parti (animus novandi), restando però la forma

dell'aliquid novi.

− Compensazione: causa di estinzione per motivi processuali. Il dato di fondo è la compresenza di rapporti obbligatori a parti invertite tra gli stessi soggetti. La via da

percorrere per ottenerle è sempre e solo quella processuale, ed è legata a casi specifici. Nei iudicia bonae fidei è rimessa alla discrezionalità del giudice; costretto ad

agire con compensazione era il banchiere se era debitore del convenuto (doveva diffalcare nell'intentio quanto gli doveva); il bonorum emptor doveva agire sempre

deducendo quanto egli doveva in forza della successio al debitore dell'esecutato (la deductio andava nella condemnatio) e in questo caso la deductio può intercorrere

anche tra rapporti di natura non omogenea; Marco Aurelio dà un'exceptio doli nei giudizi di stretto diritto per operare la compensazione, ma è dubbio; Giustiniano

comunque la ammette sempre purchè sia di rapida accertabilità e non si tratti di un giudizio di deposito.

− Contrarius consensus: se interviene a prestazioni ineseguite estingue ipso iure le obbligazioni da contratti consensuali.

− Litis contestatio: estingue ipso iure le obbligazioni sostituendone quella processuale.

− Confusione: estingue ipso iure quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nel medesimo soggetto.

− Concorso di cause: quando il creditore riceve il dovuto, anziché a titolo di pagamento, da altri e per altra causa.

− Impossibilità sopravvenuta.

− Morte e capitis deminutio: la morte ha vari effetti a seconda del contratto o del rapporto intercorrente. La capitis deminutio del debitore estingue civilmente

l'obbligazione che sopravvive però sul piano pretorio; per le due capitis deminutiones maggiori si può agire contro coloro ai quali sono pervenuti i beni, in caso di

capitis deminutio minima è esperibile contro l'arrogato e la donna in manus un'azione utile come se non fosse avvenuto un mutamento. La minima dell'autore di un

misfatto rende nossale l'azione che prima era diretta. In diritto giustinianeo nessun effetto estintivo gioca il cambiamento dello status familiare.

− Prescrizione: per le azioni pretorie.

− Transazione: nell'assetto del diritto tardo è modo di estinzione autonomo

− Estinzione a titolo di pena: si riscontra in età classica per il creditore, ad esempio, che si soddisfa in autodifesa impossessandosi dei beni del debitore (è un decreto

di Marco Aurelio); oppure la cessione del credito ad un potens.

SUCCESSIONI

L'inserimento di un nuovo centro d'imputazione con riguardo ad un intero patrimonio o ad una frazione ideale è detto successio in universum ius, contrapposto alla

successio in singulas res ove sostituita è la riferibilità di un diritto precisamente enucleato.

La successione mortis causa prevede i momenti, di progressione logica e non sempre cronologica di: morte – delazione – subentro.

La delazione è un termine che indica il dato di una successione aperta e quindi di un'eredità acquisibile, e ve ne sono due tipi:

− delazione testamentaria: se connessa ad un atto a causa di morte riferibile al de cuius che designa in via automatica la destinazione dell'eredità

− delazione ab intestato (legittima o ex lege): allorchè è l'ordinamento che individua le persone e stabilisce l'ordine di preferenza dei successibili

Caratteristiche delle delazioni sono:

1) inammisibile è una delazione collegata ad atti diversi dal testamento

2) è impossibile la concorrenza delle due delazioni, l'una esclude l'altra: se non viene distribuito tutto il patrimonio nel testamento, il restante

si distribuisce tra coloro che già sono stati istituiti eredi nello scritto, e non va agli eredi ab intestato

3) inizia dal momento della morte con il testamento, a meno che non sia posta una condizione; con la successione ab intestato vale dal

momento della morte o dal momento in cui è certa l'inoperatività del testamento

4) la delazione è virtualmente perpetua per diritto civile, mentre nella successione testamentaria può essere fissato un termine, in genere di

cento giorni, con la cretio perfecta; il pretore può imporre un tempo per deliberare al delato per non far attendere troppo a lungo i creditori

ereditari, considerando il silenzio come un rifiuto

5) se l'acquisto presuppone un'accettazione (aditio) la delazione non si trasmette né ai suoi eredi né ad altri

6) nella successione testamentaria se vi sono altri istituiti che adiscono la quota spettante si accresce in misura proporzionale a quella dei

primi

7) in caso di successione ab intestato accettazione e rinuncie provocano vari accrescimenti in parti uguali

8) morte o rifiuto di tutti i chiamati ab intestato rendono per ius civile l'eredità vacante

ACQUISTO DELL'EREDITA'

Presupposti per la capacità a succedere (per testamento):

− la testamenti factio (capacità di ricevere per testamento) deve sussistere nei tre momenti della redazione del testamento, della delazione e dell'acquisto

− può succedere per testamento il cittadino romano sui iuris

− servi e filii familias possono essere scritti eredi: se sono istituiti da un estraneo l'uno e l'altro possono accettare previo ordine del pater che eredita in persona propria

− non possono succedere i postumi alieni e le personae incertae, nonché eretici e vedove rimaritate entro l'anno

Requisiti per succedere ab intestato:

− la capacità riconnessa ad un vincolo parentale ed è richiesta ininterrottamente dal momento della delazione a quello dell'acquisto

− possono succedere i postumi sui, esclusi sono i medesimi della delazione testamentaria

Col termine capacitas si parla di coloro che presentano non i requisiti di diritto civile ma dei requisiti aggiuntivi richiesti da leggi speciali. Alcune leggi (Furia

testamentaria) vietano i legati troppo grandi, altre (Iulia et Papia) negano la capacitas per motivi di politica demografica ai caelibes (uomini e donne non in matrimonio),

agli orbi (coniugati senza prole), ai patres solitarii (vedovi e divorziati senza figli), ai coniugi senza prole comune nei rapporti successori reciproci. Prive di capacitas

erano anche le feminae probrosae (donne infami).

Ciò che non acquistavano gli incapaci diventava caducum e spettava ai coeredi dei figli, ai legatari e fedecommissari con figli o allo Stato. Giustiniano abolisce il regime

caducario mantenendo solo le feminae probrosae.

Impossibilitati a succedere erano gli indegni, cioè chiamati all'eredità macchiatisi di colpe specifiche, in genere nei confronti del de cuius: essi pur potendo accettare non

possono trattenere a sé l'eredità perché è avocata dall'erario. L'indignitas si determina al momento della delazione e non contempla acquisto parziale.

Forme: l'acquisto dell'eredità può avenire ipso iure o subordinato ad un atto giuridico.

Acquistano ipso iure:

− gli heredes necessarii: è il servo manomesso e al contempo istituito erede dal padrone, egli è libero ed erede indipendentemente dalla volontà

− gli heredes sui et necessarii: sono i sottoposti alla potestà dell'ereditando che diventano sui iuris. Tuttavia il pretore concede loro possibilità di astenersi (ius

abstinendi), senza cancellare loro il titolo di eredi

Tutti gli altri si chiamano heredes extranei o voluntarii: acquistano solo compiendo un atto di accettazione (aditio) che può essere formale (cretio) o meno (pro herede

gestio):

− cretio è la solenne dichiarazione di accettare l'hereditas resa dal chiamato; la cretio è l'unica via d'acquisto se perfecta, cioè imposta dal testatore a pena di

diseredazione


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di diritto romano realizzati in maniera schematica su concetti e definizioni di: diritto, fonti, legge, imperatore, giurisprudenza, codificazioni, nascita, commorienza, fondazione, diritto criminale, libertà, cittadinanza del nato, aleni iuris, emancipazione, etc.etc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santucci Gianni.

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