Schemi Contraddittorio

Contraddittorio Giudizio Mediazione; la danza del demone mediano

Paolo Sommaggio

“La verita’ si corrompe quando dimentica il processo concreto da cui nasce” (Gomez Davila,

Escolios a un texto implicito I)

Introduzione

Indagine del valore del contraddittorio come luogo figurato dove la controversia si svolge

concretamente attraverso il confronto razionale e discorsivo

Quindi non contraddittorio come

■ un conflitto (situazione di scontro) in cui i due soggetti hanno in comune solo la reciproca

volonta’ di eliminare in via completa e definitiva l’oppositore o la sua resistenza

■ una controversia → emerge quando ci si rende conto che non si e’ in grado di fornire

pretese di per se’ inopponibili

Nel contraddittorio il confronto tra le parti viene svolto attraverso il confronto tra le loro pretese

espresse in forma di ragionamenti (logoi) → contraddittorio = luogo dove una controversia

assume contorni determinati (tempo e luogo precisi e forma concreta)

Contraddittorio = procedura razionale e discorsiva che si svolge tra i ragionamenti che ciascuna

parte propone al fine di superare il dire dell’avversario

→ rapporto di opposizione e’ cio’ che determina la bonta’ del contraddittorio come mezzo idoneo

al disvelarsi della verita’

Linguaggio ordinario, due forme grammaticali dell’espressione C (che si addicono a due

fenomeni):

1. C come aggettivo = sinonimo di illogico → elemento che si trova in contraddizione con se

stesso, che indica qualcosa si contraddice, affermando e negando la medesima cosa allo

stesso tempo → non esprime niente di determinato → ambiguo, incerto

= connotato negativo ​

2. C come sostantivo = relazione tra due proposizioni in cui una nega cio’ che l’altra afferma,

che puo’ servire per accertare le condizioni per le quali i discorsi che la

​

costituiscono siano da considerare, eventualmente, contraddittori → ciascuna

proposizione non risulta contraddittoria, e’ il loro rapporto che potrebbe generare una

situazione particolare dove una sostiene l’alternativa esclusa dall’altra

→ anche per indicare una discussione tra due persone che sostengono opinioni contrarie

→ dal piano logico si passa a quello relazionale/sociale e il significato del termine indica

coloro che sostengono i logoi e che appaiono legati da una relazione oppositiva → “dirsi

contro”

= connotato positivo

Nella realta’ giuridica, contraddittorio come sinonimo di presenza delle parti o del loro confronto

→ contraddittorio giuridico si caratterizza non soltanto per l’intervento delle parti, ma rappresenta

una struttura di accertamento/espunzione della contraddizione dai loro detti e definisce la

condizione affinche’ le tesi esposte “abbiano a che fare” con la verita’

Lo scontrarsi delle parti da’ vita a un rapporto che consente il dispiegarsi di qualcosa che supera

le pretese particolari della parti sfuggendo al loro pieno controllo, mostrando la presenza di

qualcosa di comune ad entrambe 1

CONTRADDITTORIO GIUDIZIO MEDIAZIONE; LA DANZA DEL DEMONE MEDIANO - SOMMAGGIO

→ Enrico Berti = struttura del pensiero trova un antecedente nell’argomentare dialettico dei Greci

identificabile con la discussione filosofica intesa come capacita’ di confrontarsi per domande,

riposte e confutazioni e che, per molti aspetti, ricorda un contraddittorio

→ Aristotele → struttura dialettica di cui e’ espressione il contraddittorio permette di mettere alla

prova i discorsi, prerogativa della dialettica stessa, che serve anche a conoscere perche’ la

negazione di una tesi implica la fondazione della tesi ad essa contraddittoria, non essendo

possibile una terza eventualita’

Come viene considerato il contraddittorio nell’esperienza giuridica? Perche’ il contraddittorio?

1 - La legislazione in tema di contraddittorio

1.1 Introduzione

Per la maggior parte, il formante positivo internazionale e nazionale considera il C come sinonimo

di presenza delle parti alla fase giurisdizionale → solo dopo la riforma costituzionale del 1999, si

attesta nel nostro Paese la presenza di un quid pluris rispetto alla semplice comparsa delle parti

→ relazione come un “dirsi contro” tra le parti, quando esse sono anche sostanzialmente in

contraddittorio

1.2 Il contraddittorio e le regole internazionali

Le piu’ rilevanti diposizioni internazionali in tema di contraddittorio ne individuano il significato in

​

quella garanzia idonea a connettere le strutture processuali con i principi della democrazia

partecipativa

Dopo la IIGM, nelle democrazie occidentali di intende proseguire una politica della giurisdizione

ispirata ad ideali e valori contrapposti alle ideologie a cui erano ispirati i regimi della prima meta’

del secolo XX → principi democratici che le potenze vincitrici intendono realizzare nelle strutture

processuali = piena uguaglianza delle parti, pubblicita’ ed equita’ del rito

→ nelle statuizioni internazionali non e’ presente un termine omologo alla parola contraddittorio,

ma ne contengono riferimenti

Art 10 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948)

​ ​

Everyone is entitled in full equality to a gair and public hearing by an independent and impartial

tribunal, in the determinations of his rights and obligations and of any charge against him.

hearing = udienza, ascolto → tipo di procedura dove ciascuna parte puo’ presentare

pubblicamente le sue ragioni e prove → presenza delle parti inevitabile

public = pubblicita’ delle udienze → soggetti estranei possono assistere al processo →

garanzia indiretta della possibilita’ di denuncia di eventuali abusi perpetrati nei confronti delle

parti stesse durante il processo

! = non si esige che ciascuna parte possa instaurare una forma di relazione diretta con la

propria controparte → non si trova alcun riferimento esplicito a una situazione nella quale gli

antagonisti sono chiamati a discutere le loro ragioni, ma non e’ escluso che possa avvenire

Art 6 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle liberta’ fondamentali (1950)

In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him,

​

everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and

2

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impartial tribunal established by law.

→ presenza (attuale o eventuale) delle parti, nulla su una loro possibile interazione (non

escludendone pero’ la possibilita’)

reasonable time = rilevante la durata → strumento processuale, diluendosi nel tempo, potrebbe

costituire un danno per le parti a prescindere dall’esito

→ architettura processuale intesa a garantire prevalentemente la presenza delle parti al rito

→ generalmente considerata come corollario dell’art 6 la cd parita’ delle armi → concetto

sviluppato da parte della Corte Europea a partire dall’espressione fairness → presupposto

implicito della procedura stessa il confronto tra le parti, dal momento che in ogni altro caso non

avrebbe senso considerare la cd parita’ delle armi (a meno che non significhi l’identica

possibilita’ di confrontarsi con l’autorita’ giudicante)

→ modifica nel 1994 con l’aggiunta di una nuova rubrica, “diritto ad un processo equo” =

ambiguita’ superata → terzo comma punto d), necessaria la possibilita’ di interrogare o far

interrogare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’interrogazione dei testimoni a

discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico → interrogare i testimoni presuppone

l’esistenza di un confronto diretto tra le parti

→ Corte ritiene eventuale l’instaurazione di un confronto diretto all’introduzione nel processo un

elemento di prova

Art 14 Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966)

In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit

at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and

impartial tribunal established by law.

→ nuovo elemento in aggiunta → riferimento diretto alla competenza dell’organo giudicante,

stabilita per legge

→ enunciazione espressa della presenza delle parti al rito → non escluso il loro confronto

Processo dovrebbe avere una struttura dibattimentale pubblica, ispirata ai principi di fairness

→ convenzioni internazionali appaiono vaghe nell’indicare un particolare modello processuale

(accusatorio o inquisitorio) ovvero un confronto diretto o indiretto tra le parti

Considerazioni:

a) non e’ presente una parola avvicinabile al termine “contraddittorio”

b) uso semantico → contraddittorio come presenza delle aprti al rito

c) polissemicita’ dell’espressione fairness consente di evocare la possibilita’ di un confronto

diretto tra i participanti alla procedura

→ sul piano internazionale, necessario distinguere tra diritto di difesa (esplicito) e tutela del

confronto tra le parti (non enunciato, ma ricavabile attraverso le pronunce della Corte Europea)

= confronto tra le parti appare potenzialmente presente in tutte le fonti internazionali perche’ non

escluso e richiamato dalla giurisprudenza → forse fenomeno del “darsi contro” come elemento

ovvio e implicito e per questo dato per scontato dal legislatore

1.3 Il contraddittorio e la Costituzione Italiana

Contraddittorio ante riforma del 1999 (assenza di una previsione di rilievo costituzionale specifica

e relativa al contraddittorio) 3

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Art 3 → principio di uguaglianza (principi fondamentali dell’OG)

​

Art 3 Cost

: 1. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza

distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. /

2. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto

la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva

partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

→ riguarda l’ambito processuale → le parti dovrebbero essere poste nella condizione di poter

esprimere le loro ragioni su di un piano di parita’ non solo formale, ma anche sostanziale

→ nella formulazione ante riforma, eguaglianza riguarda la non preminenza di nessuna delle due

parti rispetto al giudice = in questa disposizione e’ piu’ agevole indicare il riferimento alla

posizione (figurata) delle parti di fronte al giudice che non delle parti tra loro

→ disposizione non impedisce che questa presenza di risolva in una semplice scena → se una

parte, seppur citata, non si costituisce, si da’ origina a un procedimento in contumacia dove il rito

si celebra in assenza di una delle parti salvando una forma, ma tradendo una sostanza (la

presenza delle parti) che possiamo considerare caratteristica del processo stesso → legislatore

opta per la prosecuzione del procedimento ad ogni costo, ponendo in atto una fictio, celebrando

un processo ed emettendo una pronuncia

? = quanto rilievo ha la presenza delle parti alla procedura se e’ cosi’ agevole pronunciare verso

un’effige

dal 3 non sembra emergere nessun riferimento a un confronto diretto tra le parti → nulla circa il

tipo di eguaglianza che puo’ essere intesa come parita’ delle armi

→ anche qui il confronto non si puo’ escludere e tuttavia non e’ enunciato espressamente

Art 24 → principio di azione e di difesa

​

Art 24 Cost

: 1. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. / 2. La

difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. / 3. Sono assicurati ai non abbienti, con

appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. / 4. La legge determina le

condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

→ 1 comma = garantito potere di agire in giudizio in relazione a tutte le situazioni giuridiche

previste dal diritto sostanziale ovvero ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi che l’OG

attribuisce a tutti i cittadini

→ 2 comma = importanza della difesa, qualificata come diritto inviolabile in ogni stato e grado del

procedimento → spetta alla parte convenuta (o accusata, se procedimento penale) ovvero contro

cui la domanda o l’accuso e’ proposta

Presenza di una struttura procedurale ispirata a una relazione diretta fra le parti → non e’

presente il termine “contraddittorio”, ma il 24 indica l’esistenza di una possibile opposizione

diretta, di uno scontro fra le parti → tanto diritto d’azione quanto quello di difesa richiedono come

antecedente logico per la loro esplicazione un contesto agonistico tra i contendenti

→ 24 ha previsto una forma di dialogo tra le parti che richiama l’idea del contraddittorio

→ contraddittorio e diritto di difesa → nuclei concettuali in rapporto molto stretto tra loro

Conferma nella giurisprudenza costituzionale:

1. l’instaurazione del contraddittorio costituisce il presupposto teorico indispensabile affinche’

si possa esplicare il diritto di difesa 4

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2. l’inviolabilita’ della difesa costituisce premessa indispensabile alla realizzazione del

contraddittorio stesso

→ si distingue tra presenza (3) e relazione di confronto delle parti (24)

→ il 3 potrebbe rappresentare il principio di tutela della parita’ delle armi e il 24 la necessita’ della

presenza delle stesse

Il 3 e il 24 costituiscono lo schema generale che ante riforma dava conto di un’architettura

ordinamentale nella quale mancava un’esplicita indicazione relativa a una scelta che privilegiasse

il confronto diretto tra le parti, e che rimaneva vaga nell’indicazione di un modello processuale

preciso

101 = principio di legalita’ che dovrebbe fondare la base dell’operato dell’organo giudiziario → si

raccorda con le disposizioni che sanciscono l’indipendenza dell’ordinamento giudiziario (104-107

per la magistratura ordinaria e 108 per le altre giurisdizioni)

​

Art 101 Cost

: 1. La giustizia è amministrata in nome del popolo. / 2. I giudici sono soggetti soltanto alla

legge. ​

Art 104 Cost

: 1. La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. / 2.

Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica. / 3. Ne fanno parte

di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. / 4. Gli altri componenti

sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo

dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati

dopo quindici anni di esercizio. / 5. Il Consiglio elegge un vice presidente fra i componenti designati dal

Parlamento. / 6. I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente

rieleggibili. / 7. Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del

Parlamento o di un Consiglio regionale.

​

Art 107 Cost

: 1. I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né

destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura,

adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro

consenso. / 2. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare. / 3. I magistrati si

distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. / 4. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite

nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

​

Art 108 Cost

: 1. Le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. /

2. La legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di

esse, e degli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia. / 3. L’autorità giudiziaria

dispone direttamente della polizia giudiziaria.

→ garanzie rispetto agli organi giudicanti:

1. soggezione alla (sola) legge (sodali ad ogni appartenente all’ordinamento) →

indipendenza dell’organo giudicante, ribadita nel 104 (magistratura come ordine autonomo

e indipendente da ogni altro potere) + principio di subordinazione al dettato normativo

(troppe volte forzato o volutamente dimenticato)

→ se tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge, devono esserlo anche davanti al

giudizio

2. amministrazione della giustizia in nome del popolo

Imprescindibile la presenza delle parti nella procedura di accertamento che le coinvolge → non e’

escluso il confronto come il modo attraverso cui detta procedura si svolge concretamente

Mancanza di ulteriori indicazioni costituzionali impediva di chiarire come si sarebbe dovuto

svolgere il confronto processuale → architettura ante riforma non presentava una particolare

preferenza per un particolare modello processuale, ma sembrava aperta a differenti possibilita’ 5

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1.4 La riforma dell’art. 111 Cost.

Riforma costituzionale n. 2 del 23 novembre 1999 relativa al cd giusto processo → espressione

contraddittorio fa ingresso nel dettato costituzionale con esplicita formulazione anche in materia di

formazione della prova

→ il termine assume un significato specifico che attiene al confronto diretto tra le parti, al “dirsi

contro”

R