Schema su Pufendorf, Thomasius, Leibniz, Wolff, Domat, Pothier, Montesquieu, Voltaire e Rousseau

SCHEMA STORIA DEL DIRITTO MODERNO

Tre filoni dottrinali influenti sulla codificazione:



- 1° filone (di matrice germanica) concezione VOLONTARISTICA del diritto. Il

diritto si identifica con le norme poste dal sovrano ed è diritto tutto ciò che

rispecchia la volontà sovrana. Il pensiero di questo filone è la separazione tra

diritto e morale. 

- 2° filone (Leibnitz e Wolff) metodo di formulazione della norma. Quest’ultima

prima era lunga e poco chiara e riproduceva i ragionamenti del legislatore.

Leibnitz struttura la norma sulla base di una costruzione matematica o

grammaticale. Questi pensatori elaborano una parte generale del diritto mirante

a definire i principi giuridici generali.



- 3° filone (di origine francese) mira ad elaborare un sistema giuridico ordinato

e razionale derivando concetti e istituti dalla tradizione romanistica, riordinati

sulla base del diritto naturale.

SAMUEL PUFENDORF

2 obiettivi: 

- Riduzione del diritto ad unità concettuale (VOLONTARISMO giuridico) legge =

comando con cui un superiore obbliga un soggetto a regolare le sue azioni

secondo il precetto espresso dalla norma; per conoscere le leggi è fondamentale

conoscere il legislatore.

comando di diritto naturale il legislatore è Dio



legge civile proviene dal sovrano



La legge è composta da due parti: 1) definisce ciò che si deve fare od omettere

2) indica quale male è inflitto a chi omette l’azione comandata o compia

l’azione proibita.

Ne residua una sfera di libertà costituita dalle azioni che non sono

esplicitamente vietate (azioni lecite). 

- Nozione soggettivistica del diritto (diritto soggettivo) introduce l’idea di

libertà naturale. La legge divina e umana è un insieme di comandi che

istituiscono doveri, in mancanza dei quali resta la libertà naturale. Il diritto

contrattuale e il diritto di proprietà sono spiegati da Pufendorf come il risultato

di un libero esercizio della libertà naturale.

Separazione tra giurisprudenza e morale

 

Sotto il profilo della conoscenza:

- Diritto naturale conoscibile mediante esercizio della ragione umana



- Diritto divino conoscibile attraverso le rivelazioni



Sotto il profilo del fine:

- Diritto naturale regola la vita terrena



- Diritto morale regola la vita dell’uomo in riferimento a un fine ultraterreno



Quindi diritto naturale ≠ legge morale perché il primo regola le azioni esterne

mentre la seconda le azioni interne.

è un male inflitto a causa di un male fatto

- Pena .



Le pene di diritto civile sono stabilite dal sovrano

La pena deve:

- essere stabilita con legge precedente al fatto

- essere resa nota

NON devono essere puniti:

- Comportamenti dannosi di lieve entità

- Atti, astenersi dai quali è solo un dovere morale

- Troppi atti di scarso rilievo

1 - Comportamenti che pur essendo dannosi, sono talmente diffusi che la loro

repressione turberebbe la pace pubblica

non è bene che il

Ideologia UTILITARISTICA:

sovrano punisca i comportamenti sopraindicati perché sarebbe dannoso per il

funzionamento dei tribunali, dannoso per la tranquillità pubblica .

tutti i suggerimenti di Pufendorf tendono a sconsigliare

Ideologia UMANITARIA:

piuttosto che a consigliare la repressione penale .

Ideologia PROPORZIONALISTICA: la determinazione della qualità e della quantità

della pena è nell’arbitrio del legislatore sovrano e non vi è sempre la stessa

proporzione tra pene e crimini.

CHRISTIAN THOMASIUS

- Distinzione tra diritto e morale l’uomo cerca naturalmente la felicità e la



condizione per la felicità è la pace. Quest’ultima può essere:

- Pace interna quella dell’uomo con se stesso



- Pace esterna quella dell’uomo con i suoi simili

 idoneità

Le azioni vengono poi divise in base alla loro a raggiungere un certo tipo di

pace:

- Azioni buone producono la pace interna



- Azioni giuste producono e mantengono la pace esterna



- Azioni medie non procurano né la pace interna né la pace esterna



Thomasius descrive poi le azioni usando i seguenti termini:

- Honestum COMPRENDE: le azioni buone; OGGETTO: scienza morale;



“ciascuno deve essere internamente come vorrebbe che tutti gli altri

PRINCIPIO:

internamente fossero”; PROCURA: pace interna

- Decorum COMPRENDE: le azioni medie; OGGETTO: conoscenza delle regole

 “ciascuno deve fare agli altri ciò che

sociali del buon vivere; PRINCIPIO:

vorrebbe che gli altri facessero a lui”; PROCURA: benevolenza

- Justum COMPRENDE: le azioni giuste; OGGETTO: giurisprudenza; PRINCIPIO:



“ciascuno deve evitare di fare agli altri ciò che desidera che gli altri non

facciano a lui”; PROCURA: pace esterna

Questi tre tipi di regole sono posti su due scale gerarchiche. La prima di queste si

basa sull’importanza

del bene che le azioni tendono ad assicurare:

1) Honestum

2) Decorum

3) Justum

In base alla gravità del male che le azioni cercano di evitare:

1) Justum

2) Decorum

3) Honestum

Lo scopo della disciplina giuridica dovrebbe essere quello di preservare la pace

esterna attraverso l’osservazione di poche regole. Il sovrano quindi dovrebbe

disinteressarsi dei comportamenti interni (justum) e dei comportamenti di rilevanza

sociale limitata (decorum).

Thomasius distingue poi tra:

- Diritto positivo viene creato attraverso un atto di volontà che deve essere



pubblicato

- Diritto naturale insieme delle norme di comportamento dedotte dalla natura



senza l’intervento normativo dell’uomo.

Le regole del JUSTUM sono la somma del diritto naturale e del diritto positivo.

è alcunché che cade sugli uomini a causa dei delitti e indipendentemente

- Pena 

dalla loro volontà.

2 In questa definizione cade sia la pena divina sia la pena umana; tuttavia per pena

si intende solo quella umana e Thomasius dichiara di non volersi occupare del

diritto di Dio verso gli uomini. L’uomo nel punire gli altri uomini deve pensare al

bene futuro piuttosto che al male passato. Ne deriva una nuova definizione di pena

è una punizione l’inflizione di un male o un dolore

inerente alla sola pena umana:

che un superiore infligge a un inferiore contro la volontà di questi e a causa di un

suo delitto, rivolto ad un miglioramento dei cittadini .

Nello stato di società civile vi è poi una distinzione della pena riguardo al bene

futuro cui aspira:

- Pene che hanno per fine la sicurezza

- Pene che hanno per fine il miglioramento

Inoltre, Thomasius prospetta una distinzione nell’ambito della pena umana tra:

inflizione di un male a chi ha

- Pene proprie dello stato di natura vendetta:



compiuto un delitto ad opera di un suo uguale da lui leso nello stato di natura

(retribuzione i un male con un male) male inflitto da un superiore al fine

- Pene proprie dello stato civile punizione:



del miglioramento generale dei cittadini (repressione di un male passato in vista

di un bene futuro)

Thomasius suggerisce ai sovrani di astenersi da repressioni penali puramente

vendicative e di

perseguire mediante la repressione penale il miglioramento della società. La pena

nella società civile si

identifica come pena medicinale e il sovrano come medico sociale.

Soggetto che infligge la pena:

- Nello stato di natura chiunque



- Nello stato civile il sovrano



Differenza tra:

violazione di una norma emanata dal sovrano

- Crimine: qualsiasi altro comportamento illecito che però non interessa né il

- Peccato:

sovrano né la sua autoconservazione.

Ideologia UTILITARISTICA: riprende da Pufendorf il fatto che il sovrano NON debba

reprimere

comportamenti dannosi di scarsa importanza.

La pena deve rivolgersi sempre agli effettivi delinquenti per poter emendare i futuri

delinquenti e

inoltre, la pena deve essere meritata (NON si deve mai punire l’innocente).

- Penalismo liberale Thomasius suggerisce che i peccati non sono crimini se il



sovrano temp0orale non li ha puniti espressamente e che taluni peccati non

potrebbero essere opportunamente puniti dal principe perché non hanno i requisiti

propri dell’injustum.

Per quanto concerne la tortura giudiziaria, Thomasius afferma che questo istituto

debba essere abolito perché essa funge già come pena vera e propria (potrebbe

quindi punire un innocente), perché va contro le ragioni di morale e di umanità, è

usata come vendetta, viola la libertà di autodifesa e perché può causare una falsa

confessione e di conseguenza la comminazione di una pena a un innocente.

LEIBNIZ

- Ideologia RAZIONALISTA: Leibniz parte dall’idea che la giurisprudenza sia una

scienza esatta che si svolge secondo dei sistemi logici e dimostrativi che

riproducono il rigore matematico. Leibniz è dominato dal problema della certezza

del diritto e dal tema della tendenza a cercare i modi attraverso i quali la

conclusione di un ragionamento giuridico può ritenersi dimostrata.

Secondo Leibniz ogni questione dubbia ammette una ed una sola soluzione e

proposizione

questa soluzione deve essere dimostrata. La soluzione è una

3 giuridica vera che può essere scoperta argomentando a partire da altre

proposizioni giuridiche vere e già note .

Leibniz rifiuta ogni espediente pratico tra cui:

- Possibilità per il giudice di pronunciare una sentenza di non liquet

- Usare la sorte come mezzo per risolvere un dubbio

- Arbitrio del giudice

Ogni caso può essere deciso in base al solo diritto e ciò presuppone la completezza

del sistema giuridico.

proposizioni, cioè unioni di un predicato ad un ente mediante una copula

Norme = .

proposizione che congiunge un diritto a un ente e

Conclusione dimostrata =

quest’ultimo è il soggetto che ha un diritto .

- Polemica contro la divisione tra giurisprudenza e morale secondo Leibniz la



virtù negativa virtù

giustizia NON è una (astenersi dal fare il male) ma è una

positiva (fare del bene). La giustizia quindi coincide con:

disposizione a godere dell’altrui felicità

- la carità: idoneità a riconoscere le vere cause della felicità

- la sapienza:

Secondo Leibniz la giustizia deve essere praticata per 3 ragioni disposte su una

scala gerarchica:

1) Utilità sociale

2) Piacere di fare del bene

3) Amore verso Dio

La distinzione tra diritto, religione e morale è inesatta perché questi tre enti sono

semplicemente i gradi della giustizia.

Leibniz divide il diritto in 3 settori:

1) Diritto stretto PRECETTO: divieto di ledere l’altrui diritto; FINE:



raggiungimento della tranquillità sociale; REALIZZA: giustizia commutativa; SI

REALIZZA: nello stato di natura

2) Diritto equitativo PRECETTO: attribuire a ciascuno il suo; FINE: comodità;



REALIZZA: giustizia distributiva; SI REALIZZA: quando gli uomini abbandonano

lo stato di natura per entrare nello stato sociale

3) Diritto dell’amore verso Dio PRECETTO: vivere onestamente; FINE:



salvezza dell’uomo; REALIZZA: giustizia universale; SI REA