Risposte aperte in ordine alfabetico A-Z esame di Diritto Commerciale

Abuso della maggioranza e della minoranza

Situazione differente è quella che si può determinare se una deliberazione viene assunta dalla maggioranza per danneggiare non la società, ma i soci di minoranza (l’ipotesi viene comunemente qualificata come abuso di maggioranza). In proposito, di regola si segue la tesi secondo cui la deliberazione assembleare deve rispettare il principio di buona fede (art. 1375 c.c.) ed è quindi annullabile per non conformità alla legge in caso di violazione.

Il dovere di correttezza funge da limite esterno alla libertà di esercizio del diritto di voto da parte dell’azionista, sanzionando il comportamento del socio che (pur non pregiudicando l’interesse sociale) persegua strumentalmente con il voto l’obiettivo di arrecare danno agli altri soci. Anche se una certa delibera pregiudica gli interessi della società, non vi è violazione del principio di buona fede qualora il pregiudizio si inserisca in normali dinamiche “maggioranza-minoranza”. Tale principio risulta, invece, violato se il voto della maggioranza viene in concreto piegato al perseguimento di scopi estranei alla dialettica con la minoranza.

La sanzione consiste nell’annullamento della delibera, ma anche (ove la rimozione dell’atto non basti) nel risarcimento del danno a carico dell’azionista e a favore dei soci danneggiati.

Inoltre, può porsi il problema speculare dell’abuso della minoranza, nel caso in cui l’adozione della delibera sia impedita dal comportamento ostruzionistico di alcuni soci finalizzato al raggiungimento di interessi extrasociali. Ciò si verifica di solito quando le partecipazioni sono divise fra due soci (o due gruppi di soci) in parti uguali oppure nel caso di assemblee straordinarie di società aperte, in cui si delibera con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale presente (art. 2368 c.c.). Anche in queste evenienze l’azionista può avere l’intento di perseguire un interesse personale in danno di quello sociale o di danneggiare gli altri soci (contro il principio di buona fede).

Al ricorrere di questi presupposti, deve riconoscersi la responsabilità civile dell’azionista che abbia tenuto una condotta abusiva. In ogni caso, la giurisprudenza prevalente ritiene che non possa esperirsi, da parte dei controinteressati, un’azione di annullamento proposta sostenuta dal voto degli altri azionisti: appare in definitiva corretto 1) mantenere alla tutela invalidatoria una funzione meramente “demolitoria” e 2) negare all’autorità giudiziaria il potere di sostituire la delibera invalida con quella che sarebbe (ipoteticamente) derivata se i soci di minoranza non avessero votato in senso contrario.

Accomandante ed operazioni straordinarie

L’intero sistema delle s.a.s. si caratterizza per la presenza di due categorie di soci e per la regola del divieto di immistione: da tale ultima regola deriva che l’accomandante versa in una posizione di subalternità rispetto agli accomandatari.

Tale ricostruzione (posizione di subalternità dei soci accomandanti) pare essere messa in discussione dalla circostanza che per alcune operazioni straordinarie, con riguardo alle società di persone in genere, e quindi anche alla s.a.s., vige il principio di maggioranza (artt. 2500-ter e 2502 c.c.).

In particolare:

• Ai sensi dell’art. 2500 ter c.c.: “salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili”.
• Ai sensi dell’art. 2502 c.c.: “la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.

Acquisti a titolo originario di azioni proprie

Art. 2357 c.c. - Acquisto delle proprie azioni

La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo...omissis...

Poiché le partecipazioni azionarie rappresentano beni aventi consistenza autonoma rispetto a quelli del patrimonio sociale, è concepibile un loro acquisto da parte della società. Non opera il principio di estinzione per confusione, proprio dei comuni rapporti obbligatori.

L'acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio sociale senza una corrispondente riduzione del capitale sociale nominale, con conseguente impossibilità per i creditori sociali di avere conoscenza dell'avvenuta riduzione e di opporsi (2445).

L'acquisto di azioni proprie è consentito a condizione che siano rispettate tre condizioni:

• "La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato": tale previsione mira a scongiurare il pericolo di "annacquamento" del capitale sociale, attraverso l'utilizzazione di utili e riserve disponibili si evita che l'operazione di acquisto realizzi una surrettizia restituzione del capitale ai soci, con conseguente riduzione del capitale reale non accompagnata dalla contestuale riduzione del capitale nominale.
• "Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate": al fine di evitare che la società diventi debitrice verso sé stessa del pagamento dei versamenti residui.
• "L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea": l'assemblea è quella ordinaria. La delibera non deve necessariamente esplicare le motivazioni e le finalità dell'acquisto. L'acquisto deve avvenire in modo da assicurare la parità di trattamento fra i soci.

Il limite del 20% del capitale sociale è previsto solo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, non per le società chiuse (v. art. 2325 bis). Tale limite vuole evitare che siano sottratte in misura significativa le partecipazioni sociali alla pubblica contrattazione degli investitori.

In mancanza di autorizzazione, l'acquisto resta valido ma le azioni devono essere alienate entro un anno. Se non vengono alienate entro l'anno, si deve procedere alla riduzione del capitale sociale. Si ritiene che competente sia l'assemblea straordinaria. L'obbligo di alienazione viene meno se, entro l'anno, si ripristinino i requisiti di legittimità dell'acquisto, ad esempio grazie ad utili successivamente maturati si rientri nei limiti di cui al primo comma.

Affectio familiaris e affectio societatis

L’affectio societas è l’intenzione che dà origine ad un vero e proprio contratto, fra due o più persone, di collaborare per conseguire risultati patrimoniali comuni nell’esercizio collettivo di un’attività imprenditoriale. Corrisponde all’elemento soggettivo presente in una società, comune a tutti i suoi componenti e, pertanto, oggetto di indagine specifica qualora si debba individuare una società occulta o una società apparente.

In pratica, tuttavia, esso non viene mai accertato in positivo (e parte della dottrina lo ritiene, appunto, pleonastico): lo si dichiara assente quando il conferimento in comune dei beni o servizi possa essere giustificato da una diversa affectio, o da un diverso animus (affectio familiaris, affectio maritalis, animus donandi) o da un diverso rapporto contrattuale a scopo patrimoniale. Se manca fra le parti un rapporto che giustifichi un diverso titolo della contribuzione, allora se ne trae, per presunzione, la prova della presenza dell’affectio societatis.

L’affectio societatis non è esclusa neppure in un rapporto coniugale, quando uno dei coniugi garantisca tutte le operazioni finanziarie relative ad un’impresa, esponendo, a tale scopo, tutto il suo patrimonio. La semplice messa a disposizione di beni aziendali, per consentire l'esercizio di un'attività di impresa, in assenza di ulteriori elementi illustrativi di una reale comunione di intenti imprenditoriali, non è di per sé sintomatica di una società di fatto, qualora, in presenza di un vincolo parentale, possa giustificarsi sulla base della sola affectio familiaris.

Annullabilità della delibera: in particolare, legittimazione attiva

La legittimazione ad impugnare le deliberazioni annullabili spetta (oltre che agli amministratori e al collegio sindacale) ai soci assenti, dissenzienti, o astenuti, se avevano diritto di voto sulle materie oggetto della deliberazione (anche se il diritto di voto sia occasionalmente sospeso) ex art. 2377, comma 3, c.c.

Come abbiamo visto, l’art. 2352, ult. comma, c.c., prevede che i diritti amministrativi diversi dal voto, fra i quali rientra l’impugnazione, spettano disgiuntamente sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di sequestro delle azioni, invece, spettano unicamente al custode.

È posto un limite molto forte alle impugnative dei piccoli soci: la legittimazione ad impugnare spetta solo a minoranze qualificate che detengano determinate quote di capitale (il cinque per cento del capitale sociale, ridotto all’uno per mille nelle società aperte). Lo statuto può, tuttavia, escludere o ridurre tale requisito. La soglia minima può essere raggiunta anche sommando una pluralità di domande presentate separatamente.

I soci che non rappresentano la parte di capitale necessaria per essere legittimati a impugnare la delibera assembleare hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto ex art. 2377, comma 4, c.c.

Art. 147 l.f. e teoria dell'imprenditore occulto

Tutti i soci, sia palesi che occulti, rispondono delle obbligazioni della società palese insieme con essa. Lo conferma l’articolo 147 della legge fallimentare che prevede, appunto, il fallimento dei soci occulti di una società dichiarata fallita. Trattasi di obbligazioni sociali in quanto se la società viene dichiarata fallita significa che sono state contratte in suo nome. Ciascun socio partecipante al contratto sociale, trattandosi di società di persone, ha prestato il consenso alla propria illimitata responsabilità verso i terzi (autonomia patrimoniale imperfetta), come prevista agli articoli 2291 e 2297 del codice civile, ed è pertanto responsabile. E lo è anche se è occulto in quanto la giurisprudenza non ritiene necessario che a tal fine il rapporto sociale si sia manifestato all’esterno.

La teoria dell’imprenditore occulto prende spunto da questa disposizione per dimostrare l’irrilevanza del criterio della spendita del nome, ai fini dell’imputazione dell’impresa.

Associazioni e fondazioni e attività d'impresa

Se l’associazione o la fondazione esercitano attività d’impresa, l’attività non solo è svolta stabilmente e con metodo economico, ma persegue anche uno scopo di lucro oggettivo. Qual è allora la differenza rispetto alle società che perseguono uno scopo lucrativo? Le imprese collettive non societarie in questione non perseguono lo scopo di lucro soggettivo: i proventi realizzati attraverso l’attività sono devoluti in beneficenza, destinati ad opere assistenziali, alle iniziative politiche del partito (i partiti sono associazioni). I proventi sono quindi devoluti ai fini del perseguimento di uno scopo ideale o di uno scopo altruistico.

Società ed enti del libro I si distinguono come segue:

• Se non vi è svolgimento di attività produttiva (ad es., associazioni religiose di preghiera), non si può avere società;
• Se vi è attività produttiva, la distinzione è in funzione del fine: ideale o meno. La linea di spartiacque è rappresentata dall’autodestinazione o, rispettivamente, dall’eterodestinazione dei benefici dell’attività.

Azienda e cessazione dell'attività

Art. 33 Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14...omissis...

Per gli imprenditori la cessazione dell'attività coincide con la cancellazione dal registro delle imprese e, se non iscritti, dal momento in cui i terzi hanno conoscenza della cessazione stessa. È obbligo dell'imprenditore mantenere attivo l'indirizzo del servizio elettronico di recapito certificato qualificato, o di posta elettronica certificata comunicato all'INI-PEC, per un anno decorrente dalla cancellazione.

In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta comunque salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del comma 1...omissis...

L’articolo 33 sostituisce l’art. 10 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Rispetto al sistema vigente è stata prevista una regola unica per l’imprenditore collettivo e per individuale, che è quella di consentire l’apertura della procedura di liquidazione del debitore che abbia cessato l’attività di impresa da non oltre un anno. Allo scopo di colmare una lacuna che aveva dato luogo a svariati dubbi interpretativi, si stabilisce che, per il debitore non iscritto, la cessazione coincide con il momento in cui i terzi ne acquisiscono la conoscenza, secondo un principio omogeneo ad una regola di opponibilità già prevista nel codice civile. Per agevolare il processo di notificazione di eventuali iniziative adottate da terzi, si fa obbligo all’imprenditore di mantenere operativo l’indirizzo di posta elettronica certificata per un anno, che decorre dalla cancellazione, come previsto dalla legge delega. Per risolvere una questione che si era posta nel regime attuale, si specifica, poi, che l’imprenditore cancellato dal registro delle imprese non può fare ricorso né al concordato preventivo, né all’accordo di ristrutturazione, con conseguente inammissibilità della domanda presentata.

Azienda e mancato inizio dell'attività

L’azienda può configurarsi indipendentemente dall’avvio dell’attività e non viene meno nel caso in cui questa cessi, almeno fino al momento in cui l’insieme dei beni non viene concretamente disgregato o non perda qualsivoglia radicamento rispetto all’originario ambito di attività servito. A titolo di esempio: un’azienda di trasporti non perde la propria identità per effetto dell’interruzione dell’impresa, finché permangono tutte (o grande parte delle) vetture, la potenziale clientela, i rapporti di lavoro con gli autisti.

Caratteristiche dei contributi dei soci (mutue assicurazioni)

L’art. 2546 c.c., comma 2, c.c. stabilisce che: “I soci sono tenuti al pagamento dei contributi fissi o variabili, entro il limite massimo determinato dall'atto costitutivo.”

La necessaria ricorrenza della qualità di socio e di quella di assicurato comporta che i contributi dei soci abbiano la funzione di apporto al patrimonio sociale e di pagamento della rata del premio assicurativo. Tali caratteristiche rendono i contributi non assimilabili ai conferimenti: nonostante siano destinati alla formazione del patrimonio sociale, non possono fungere da parametro per la misurazione della partecipazione sociale. I contributi dei soci non costituiscono premi assicurativi in senso tecnico, poiché non rappresentano il mero prezzo di una copertura assicurativa. Se i premi sono fissi e predeterminati, i contributi dei soci alla mutua assicuratrice possono invece variare sia in aumento che in diminuzione entro il limite massimo previsto dall’atto costitutivo (art. 2546, comma 2, c.c.).

In sintesi: i contributi dei soci costituiscono, da un lato, l’apporto al patrimonio sociale e, dall’altro, il pagamento della rata del premio assicurativo. Il loro ammontare può variare entro il limite massimo previsto dall’atto costitutivo.

Analogamente ai conferimenti, i contributi sono destinati al patrimonio sociale, ma da essi si distinguono in quanto non possono costituire quale parametro per la misurazione della partecipazione sociale. I contributi non rappresentano il mero prezzo di una copertura assicurativa e si distinguono, pertanto, anche dai premi assicurativi che sono fissi e predeterminati. Quanto ora evidenziato ha anche indotto una parte della dottrina a disconoscere la natura di capitale sociale al fondo di garanzia di cui sono dotate le mutue assicuratrici.

Caratteristiche del gruppo cooperativo paritetico

I profili essenziali del gruppo cooperativo paritetico possono essere sintetizzati come segue:

• Il gruppo cooperativo paritetico si costituisce mediante contratto tra le imprese;
• Le imprese del gruppo cooperativo paritetico non hanno vincoli oggettivi di dipendenza economica l’una dall’altra;
• L’attività di direzione e coordinamento è volta ad elaborare strategie.