risarcimento danno processo amministrativo

Risarcimento del danno nel processo amministrativo

Una posizione giuridica soggettiva è, in linea generale,una p retesa ad un bene della vita alla quale

l'ordinamento riconosce una tutela. Tra le pretese già esistenti sul piano pregiuridico che l'ordinamento va a

valutare possono essercene alcune cui viene associato un disvalore e che,dunque,vengono represse in quanto

illecita (es. l'aspirazione ad impossessarsi di un bene altrui) e,altre, che restano meri interessi di fatto perché

ritenute irrilevanti (es. l'interesse a che la lezione finisca presto) e,pertanto,non bisognose di tutela. Nel momento

in cui,invece,l'ordinamento ritiene meritevole una pretesa,può accordarle una tutela :

* DIRETTA ED IMMEDIATA : la pretesa è meritevole di per se stessa e,dunque,viene qualificata

come DIRITTO SOGGETTIVO.

Il diritto ad ottenere una somma di denaro scaturente da un contratto tra le parti,è un diritto soggettivo perché la

pretesa non deve essere soddisfatta mediante l'apposizione o la rimozione di un ostacolo da parte della P.A.

* INDIRETTA E MEDIATA : la pretesa viene ritenuta meritevole solo se ed in quanto coincide col

pubblico interesse e,quindi,necessitando l'intervento dell'autorità amministrativa per il suo

soddisfacimento,è qualificata come INTERESSE LEGITTIMO (che non va inteso come pretesa alla

legittimità dell'azione amministrativa,perché è l'aspirazione concreta ad un bene della vita,non è solo

una pretesa formale ma ha necessariamente un substrato sostanziale). La caratteristica della non

immediatezza è data proprio dalla circostanza che,per il soddisfacimento di quell'interesse,è necessaria

l'azione di un'autorità amministrativa.

Gli interessi legittimi sono di due tipi :

PRETENSIVI : si sostanziano nella pretesa ad un arricchimento della propria sfera giuridica

* soggettiva mediante l'acquisizione di una nuova facoltà non ancora esercitabile (es. Interesse

allo svolgimento di attività imprenditoriale subordinata al rilascio di un'autorizzazione

amministrativa se tale attività viene valutata coerente con l'interesse pubblico).

*

* OPPOSITIVI : nascono dalla volontà di conservare e mantenere integra la propria sfera giuridica

soggettiva (es. L'interesse legittimo a non vedere leso il proprio diritto di proprietà dall'azione

espropriativa della P.A).

Ovviamente possiamo avere anche posizioni mediane; nei contratti pubblici,ad esempio,il soggetto può avere

una posizione sia di interesse legittimo (es. la pretesa ad instaurare un rapporto contrattuale con la P.A.

che,come sappiamo,sceglie il contraente mediante procedure di gara) che di diritto soggettivo (es. la pretesa ad

ottenere le somme di denaro pattuite nel contratto una volta uscito vittorioso dall'aggiudicazione).

Questa distinzione è una peculiarità del nostro ordinamento ed è rilevante sotto diversi profili,tra i quali spicca

quello per cui la lesione di queste posizioni giuridiche soggettive va fatta valere dinanzi a giudici diversi :

* INTERESSE LEGITTIMO --> si impugna il provvedimento con cui la P.A. esercita la sua

mediazione nel soddisfacimento dell'interesse dinanzi al GIUDICE AMMINISTRATIVO. In assenza

di tale provvedimento,fuori dalle ipotesi di silenzio qualificato,non è possibile adire il giudice perché

l'interesse legittimo non è azionabile in giudizio fuori dell'esercizio o del non esercizio di un potere

provvedimentale.

* DIRITTO SOGGETTIVO --> la pretesa nasce direttamente in capo al sogetto e,senza la necessità di

impugnare il provvedimento (quindi è immediatamente azionabile),va fatta valere dinanzi al

GIUDICE ORDINARIO.

Non sempre la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo è semplice e,infatti,c'è una zona grigia che

il legislatore,nell'incertezza,ha affidato alla GIURISDIZIONE ESCLUSIVA del giudice amministrativo. Tale

zona grigia è stata sempre più estesa dalle riforma degli ultimi anni e,anche a causa di questo trasferimento di

competenze dal giudice ordinario a quello amministrativo,ci si è posti il problema dell'equiparazione del livello

di tutela riconosciuto a queste due posizioni giuridiche.

Tradizionalmente,l'azione dinanzi al giudice amministrativo è ripristinatoria con efficacia ex tunc solo nel

caso di sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo,ma è possibile ritenere,per ragioni di

effettività della tutela,che anche per la lesione di interessi legittimi si possa adire il giudice chiedendo un

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE (possibilità pacificamente riconosciuta per i diritti soggettivi) come

forma di tutela alternativa o ulteriore rispetto all'annullamento?

* Esempio 1. Pensiamo al propietario di un immobile di cui il comune contesti la legittimità edilizia

(abusivo) : la P.A. adotta un'ordinanza di demolizione cui dare esecuzione entro 90 giorni; il soggetto

destinatario del provvedimento presenta ricorso al Tar,ma i tempi del processo amministrativo

conducono alla scadenza del termine e il comune da avvio alla demolizione. Cosa succede se,una volta

demolito l'immobile,il soggetto risulti vittorioso in giudizio e ottenga una sentenza di annullamento del

provvedimento con efficacia ex tunc? Rischia di trovarsi nella situazione di avere in mano un pezzo di

carta inutile e,per questo,ci si pone il problema della possibilità di un'azione ripristinatoria che renda

effettiva la sua tutela.

* Esempio 2. Un soggetto richiede il rilascio di un permesso di costruire,vigente un piano regolatore

(PUC) che consente,in quella zona,di innalzare un'abitazione di due piani : il

comune,sbagliando,nega la concessione edilizia con provvedimento di diniego impugnato dal

destinatario,ma il piano regolatore cambia durante il processo e,nonostante l'ottenimento di una

sentenza, non consente più quell'intervento che era possibile all'epoca.

Anche in questo caso,l'impossibilità di ottemperare al giudicato rende vana la tutela giurisdizionale perché la

pretesa a quel bene della vita a cui si aspirava,pur riconosciuta meritevole,non può essere soddisfatta.

Ecco perché sarebbe opportuna una tutela non solo ripristinatoria,ma anche risarcitoria.

Il problema,che nasce da una visione sostanzialistica dell'interesse legittimo (pretesa non formale,ma

indirizzata ad un bene della vita),concerne principalmente l'applicabilità o meno,a quest'ultimo,dell' art. 2043

cc. Si sono contrapposte due fazioni:

* DOTTRINA : ammetteva il diritto al risarcimento del danno da lesione di interesse

legittimo,adducendo come motivazione il fatto che il 2043 parla solo di danno ingiusto e non opera

nessuna distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo. Ogni volta che si verifica un danno ad

una posizione giuridica soggettiva,dunque,sia essa qualificabile come diritto soggettivo o interesse

legittimo,è doveroso riconoscere il diritto al risarcimento.

* GIURISPRUDENZA : negava il riconoscimento di tale possibilità perché,secondo essa,per essere

risarcibile un danno doveva essere NON IURE e CONTRA IUS,cioè afferire necessariamente a un

diritto soggettivo.

Questa contrapposizione è durata anni ed è andata via via riducendosi grazie a dei passi avanti che,attraverso

degli espedienti,hanno ritenuto possibile risarcire la lesione di alcuni interessi legittimi oppositivi (ad es. In

caso di espropriazione). Praticamente bisognava qualificare quella posizione non più come interesse

legittimo,ma come diritto soggettivo affievolito dall'esercizio di un potere amministrativo,cosicché,nel

momento in cui il provvedimento veniva meno,ne venisse ammesso il risarcimento in virtù della sua

riespansione.

Da segnalare anche l'importanza della disciplina comunitaria,che portò all'introduzione in Italia di :

* l n°142/1992 : stabilisce la risarcibilità,per gli appalti di rilievo comunitario,dei danni subiti a causa

di provvedimenti illegittimi.

* dlgs n°80/1998 : amplia la portata della norma del '92,riconoscendo la possibilità per il giudice

amministrativo di conoscere richieste risarcitorie relative ad ulteriori appalti pubblici.

Fuori da queste ipotesi la giurisprudenza continuava ad escludere la risarcibilità. Così, per garantire una tutela

effettiva all'uomo il cui annullamento del diniego di concessione edilizia risultava inutile per il mutamento del

piano regolatore (vedi esempio 2),la giurisprudenza aveva sancito il potere-dovere dell'amministrazione di

verificare l'ammissibilità di una possibilità di una variante urbanistica che gli consentisse comunque di

costruire la sua casa.

La Corte di Cassazione ,nella sentenza ....... ,finalmente si rende conto che bisogna voltare pagina e

argomentala risarcibilità della lesione di interessi legittimi dalle nuove norme introdotte,che ritiene non

limitate a determinate materie,ma affermanti un principio di carattere generale. Ancora una volta

l'ammissibilità in via generale di un risarcimento per lesione di interesse legittimo,ragione giustificatrice

dell' introduzione delle norme sopra citate,viene rinvenuta nella disposizione letterale del 2043 cc

che,appunto,parla genericamente di danno ingiusto. Diritti soggettivi ed interessi legittimi sono distinti,nel

nostro ordinamento,solo ai fini del RIPARTO DI GIURISDIZIONE,ma ad entrambi deve essere

accordata una tutela effettiva riconoscendo la possibilità di risarcimento del danno per equivalente. Tale

pretesa sarà accertata dal giudice aministrativo se sollevata contestualmente all'azione di annullamento

e,anche da quello ordinario,se azionata successivamente.

L'applicazione di questo principio ha ingenerato un vero e proprio conflitto tra Cassazione e Consiglio di Stato

intorno all'allora vigente principio della PREGIUDIZIALITA' AMMINISTRATIVA,principio in virtù del

quale era possibile richiedere il risarcimento solo se,preventivamente,si fosse esperita in modo tempestivo

l'azione di annulamento. L'inutile decorso del termine di impugnazione avrebbe portato alla preclusione

anche del diritto al risarcimento. Il Consiglio di Stato,che sosteneva questo assioma per ragioni politiche

(per porre un limite alle conseguenze che il principio opposto avrebbe avuto sulla già carente

amministrazione),riteneva che il giudice amministrativo non avesse il potere di disapplicare provvedimento

amministrativo,per cui l'unico modo per conoscere della sua legittimità era l'annullamento.Se,dunque,il

presupposto per la risarcibilità del danno era l'ingiustizia dello stesso,non era possibile richiederla se non

attraverso l'impugnazione tempestiva del provvedimento,che era l'unico modo per accertare tale

ingiustizia.

La Cassazione (coerentemente con quanto stabilito