Riassunto sostitutivo per l'esame di Diritto costituzionale

Diritto costituzionale

Capitolo 1 – Che cos'è la società?

Gli uomini vivono in società, ovvero in una rete di rapporti che li accomuna nel soddisfacimento delle loro esigenze essenziali. Anche gli animali hanno delle società e vi sono somiglianze numerose ed impressionanti tra le società umane e quelle degli animali, anche se l’uomo è caratterizzato dalla convinzione di essere il 'padrone della natura', e quindi essere superiore. L’evoluzione della specie è spiegata dalla teoria evoluzionistica di Charles Darwin, formulata nel XIX secolo, teoria secondo la quale gli esseri evoluti sono coloro che sono stati in grado di adattarsi ai cambiamenti ambientali avvenuti nel corso dei secoli.

L’etologo Konrad Lorenz invece ha indicato due qualità proprie solo dell’essere umano: la coscienza delle proprie azioni e la curiosità, la quale può portare al miglioramento della specie. In sintesi si può dire che l’uomo ha la capacità di progredire coscientemente.

Negli studi sull’evoluzione degli esseri viventi e della natura si contrappongono due visioni differenti: l’onnipotenza della scienza, basata sulla convinzione che tutta la realtà sia scientificamente spiegabile secondo leggi naturali, e le spiegazioni sovrannaturali, ovvero fenomeni che non possono essere in alcun modo spiegati.

Nel corso del tempo poi si sono anche andate a definire quelle che sono due diversi tipi di società: la cosiddetta società aperta e la cosiddetta società chiusa.

La società degli uomini è una società potenzialmente aperta poiché aperta al cambiamento e caratterizzata da libertà, la quale è un’esigenza collettiva che vale come premessa per la ricerca di strade che conducano fuori dai vicoli ciechi in cui l’umanità si è cacciata, mentre la società degli animali è una società chiusa ed è caratterizzata dalla necessità.

La società chiusa si rappresenta come un organismo e da ciò prende il nome la teoria organicistica, la quale paragona le società chiuse a un alveare, nel quale vi è una stretta collaborazione tra tre ordini naturali e necessari per garantire unità e continuità nel tempo.

• La società è necessaria alla vita individuale
• L’individuo vive in funzione della società
• La società è un’organizzazione differenziata
• Il compito delle componenti della società è obbligato
• La vita della società è regolata da una legge naturale

La società aperta invece si rappresenta attraverso una visione atomistica, ovvero come punto di partenza vi sono le singole parti. Su questa concezione si basa la teoria dell’individualismo, secondo la quale la società è la somma dei rapporti che gli individui stabiliscono volontariamente tra loro. Si tratta di un meccanismo, non di un organismo.

• La società non è indispensabile alla vita individuale
• La società vive in funzione degli uomini
• La società è un’organizzazione libera
• Gli uomini scelgono i loro compiti sociali
• La società si basa su una legge artificiale

Nonostante queste due differenti concezioni di società siano in netto contrasto, la storia delle società umane presenta una continua oscillazione tra la visione dell’organicismo e la visione dell’individualismo. Le società umane infatti portano i segni di entrambe le concezioni.

Capitolo 2 – Che cos'è il diritto?

In un senso di prima approssimazione si può dire che il diritto è un insieme di norme importanti per la vita delle società umane, norme che riflettono i caratteri di ciascuna di esse. Le società sono tessiture, il diritto (indicato come diritto oggettivo) ne è la trama. Le tessiture sono diverse da luogo a luogo, da tempo a tempo, da popolo a popolo. Il diritto è vario tanto quanto varie sono le società.

Il diritto vale come motivazione oggettiva dell’agire sociale, poiché ogni azione volontaria è fondata su una motivazione; si agisce in un modo o in un altro perché così si ritiene giusto o conveniente. L’ordine sociale però esige che le azioni individuali si coordinino tra loro, uniformandosi a determinate norme valide per tutti. Queste norme formano il diritto.

Il diritto infatti ha un valore sussidiario, poiché entra in azione come garanzia contro la degenerazione di relazioni sociali che normalmente si svolgono secondo prassi e abitudini che non hanno bisogno di norme giuridiche. Inoltre, il diritto non ha solo un compito di conservazione, ma anche di trasformazione, poiché è strumento di riforma sociale.

Il diritto però non è l’ultimo orizzonte dell’agire umano in quanto al di sopra del diritto stanno le leggi che derivano dal sentimento morale, leggi che il diritto non può annullare nella coscienza individuale. Si parla di disobbedienza civile che va contro leggi ingiuste per denunciarle o cambiarle, ma anche di resistenza contro il tiranno per combatterlo ed abbatterlo.

Altro caso in cui è il diritto stesso a prevedere al suo interno delle brecce nelle quali possano inserirsi valutazioni morali individuali è quello dell’obiezione di coscienza, prevista e concessa dal diritto stesso quando il legislatore, dinanzi a opzioni morali divergenti, ritiene di dare spazio alle une e alle altre e quindi di stabilire la norma ammettendo però al contempo che i destinatari se ne possano sottrarre per non andare contro le proprie convinzioni morali (esempio ne è il caso dell’aborto).

Il diritto può essere diviso in diritto positivo e diritto naturale.

Per diritto positivo si intende quello posto dal legislatore, per diritto naturale quello che non è posto da nessuno ma è insito nell’ordine naturale delle cose. Da queste due concezioni del diritto sono nate due grandi scuole giuridiche: il positivismo giuridico e il giusnaturalismo.

Secondo il positivismo giuridico, l’idea di diritto è formale, ovvero valido è il diritto prodotto secondo le procedure previste. Secondo il giusnaturalismo, l’idea di diritto è materiale, ovvero valido è il diritto il cui contenuto corrisponde alla natura delle cose che nessun legislatore potrebbe contraddire.

Il diritto naturale è la proiezione nel mondo dell’essere oggettivo delle concezioni morali che si sviluppano nella coscienza soggettiva degli esseri umani; è uno strumento critico nei confronti del diritto positivo e può servire a contrastare le aberrazioni.

Il diritto dunque è un insieme di norme che alle ragioni soggettive dell’agire sovrappongono ragioni oggettive, cioè il diritto sostituisce l’autonomia con l’eteronomia ( = ricevere leggi dall’esterno). Il diritto si serve della norma giuridica per normalizzare e stabilizzare le azioni umane, le quali vengono così spersonalizzate e deresponsabilizzate.

Il massimo di norme giuridiche corrisponde al minimo di autonomia individuale (stati totalitari), mentre il minimo di norme giuridiche corrisponde al massimo di autonomia individuale (stati liberali).

Le norme giuridiche hanno due caratteristiche principali:

• Generalità = norme che una volta individuata una specifica categoria di destinatari vincolano tutti coloro che vi appartengono.
• Astrattezza = norme che non valgono solo per casi conosciuti, ma valgono per tutti i casi presenti o futuri. Norme che dunque durano nel tempo.

Entrambe le caratteristiche corrispondono inoltre ad un elemento importante: l’uguaglianza di fronte alla legge. Generalità e astrattezza non sono però caratteri assoluti della legge, poiché in senso assoluto generalità vorrebbe dire universalità, cioè trascuranza delle diversità categoriali che esistono tra i destinatari, mentre astrattezza in senso assoluto vorrebbe dire perennità, cioè trascuranza dei mutamenti nel tempo delle circostanze sociali.

Le caratteristiche delle norme giuridiche:

Si parla di caratteristiche ‘individuali’ o ‘speciali’ delle norme poiché possono esservi delle eccezioni a generalità e astrattezza. Le leggi possono avere ambiti personali e temporali di applicazioni diverse. Le norme a generalità e astrattezza ridotte sono strumenti d’intervento del diritto nelle pieghe della società, sono cioè strumento di riforma sociale. Norme a generalità e astrattezza ridotte sono le norme speciali (quando all’interno di una determinata categoria si vuole indicare una cerchia più ristretta di destinatari) e quelle eccezionali (quando nell’ambito di applicazione della norma si individuano situazioni particolari). Le norme speciali costituiscono deroghe a quelle generali, le norme eccezionali a quelle astratte.

Le norme giuridiche sono strutturabili nel seguente modo: in primis, si descrive una situazione ipotetica definendone le caratteristiche, la cosiddetta fattispecie ipotetica della norma, in secondo luogo se ne determina la conseguenza giuridica, la statuizione. Dunque, le norme giuridiche sono formulabili come situazioni ipotetiche: Se A, allora B.

Le norme giuridiche appartengono al campo della normatività, cioè non dicono ciò che accade, ma ciò che deve accadere. Il diritto è il mondo del dover essere. Il dovere infatti è l’elemento essenziale delle norme giuridiche.

Il diritto però deve prendere in considerazione l’eventualità che vi siano comportamenti difformi, così stabilendo e determinando gli effetti negativi per coloro che lo violano. Questi effetti negativi si chiamano sanzioni. Da quanto detto risultano quindi due tipi di norme giuridiche: le norme prescrittive, che vietano e impongono determinati comportamenti, e le norme sanzionatorie, che si rivolgono agli organi dello Stato incaricati di applicare le sanzioni.

Le sanzioni consistono in rafforzamenti della prescrizione; ogni ramo del diritto ha le sue sanzioni:

• Nel diritto penale vi sono pene detentive, pene pecuniarie e pene accessorie
• Nel pubblico impiego vi sono sanzioni disciplinari

Inoltre, chi maneggia denaro pubblico è soggetto al risarcimento in caso ne faccia uso improprio, chi provoca un danno ad altri deve un risarcimento, mentre il mancato rispetto delle forme per il compimento di atti giuridici ne determina l’invalidità. Vi sono però anche delle misure premiali, cioè gli incentivi, che la legge prevede per promuovere l’osservanza di una norma.

Le norme giuridiche però non nascono da sé, né si applicano o eseguono da sole. Si parla dunque di diverse funzioni:

• Funzione legislativa, ovvero il potere di produrre norme valide per tutti.
• Funzione giudiziaria, ovvero il potere di giudicare chi non rispetta le norme.
• Funzione esecutiva, ovvero il potere di applicare le norme.

Infine, vi è un’ulteriore funzione, la funzione amministrativa, ovvero l’organizzazione di strutture alle quali assegnare i compiti sopra citati. Nell’insieme, queste quattro funzioni sono ciò che chiamiamo Stato dal punto di vista delle attività che esso svolge.

Le norme giuridiche non esistono di per sé, infatti si parla di fonti del diritto. Con questa espressione si intendono gli atti che contengono norme giuridiche approvati dagli organi competenti con le procedure previste. Si arriva così a una duplice regola:

• Tutte le fonti del diritto presuppongono l’esistenza di norme che le autorizzano.
• La produzione del diritto è essa stessa regolata dal diritto.

Si crea così un’importante distinzione; ci sono norme sulla produzione del diritto, ovvero che regolano la produzione del diritto (chi e come può produrre il diritto), e norme di produzione del diritto, ovvero le norme che producono il diritto.

Prima fonte fra tutte è la Costituzione. Essa vale di per sé, dà vita alle altre fonti senza basarsi su qualche altra fonte precedente. Si tratta della fonte delle fonti, del primo motore del diritto. La Costituzione vale poiché si basa sull’accettazione sociale diffusa e poiché le forze che l’hanno approvata si riconoscono in essa e la rispettano.

Si deve distinguere però tra Costituzione in senso materiale, ovvero come una situazione storica concreta, e Costituzione in senso formale. Se si entra in contrasto con la forma materiale, va rifatta anche quella in senso formale. La Costituzione in senso formale è definita legittima poiché vi è corrispondenza tra il diritto positivo e la sua base materiale di consenso. Legittimità è diversa da legalità: legittima poiché conforme alla base materiale, legale poiché conforme a quanto previsto da una norma di diritto.

Il diritto inoltre ha due caratteristiche fondamentali:

• È composto da norme legislative, quindi è diritto scritto, oggettivo e documentato.
• Forma un ordinamento giuridico, cioè un sistema coerente e completo.

Nel corso della storia vi è stata differenza e continuo cambiamento tra diritto consuetudinario e diritto giurisprudenziale.

Le norme giuridiche però non hanno ragione d’essere se non sono rese operative, cioè se non se ne dà applicazione. L’applicazione è il momento in cui il diritto mostra la sua efficacia; senza efficacia, le norme giuridiche sarebbero come morte. L’efficacia è dunque la condizione della giuridicità.

Ma in che cosa consiste questa concretizzazione del diritto? Esistono due concezioni:

• La sussunzione; si tratta di un procedimento induttivo che procede dal fatto alla norma. È dunque caratterizzata dalla concretezza del caso da decidere.
• Il sillogismo; si tratta di un procedimento deduttivo che procede dalla norma al fatto. È dunque caratterizzato dall’astrattezza della norma.

Il punto di partenza, concreto o astratto, corrisponde a due mentalità differenti di considerare il diritto:

• La mentalità legalistica, ovvero considerare le esigenze pratiche della vita dal punto di vista del diritto. È la mentalità predominante presso la dottrina giuridica che studia il diritto secondo ciò che è scritto nei testi normativi.
• La mentalità casistica, ovvero considerare il diritto dal punto di vista delle esigenze pratiche della vita. È la mentalità predominante nell’attività pratica del diritto svolta nei tribunali.

Dal punto di vista della pratica del diritto si può dunque così schematizzare il procedimento di applicazione del diritto:

• Ricostruzione del fatto
• Determinazione della norma adeguata al giudizio
• Determinazione della conseguenza prevista dalla norma per quel fatto

Con la formula interpretazione del diritto si intende essenzialmente ciò che è indicato al secondo passaggio di questo procedimento. L’interpretazione è infatti l’attività attraverso la quale l’interprete, partendo da un caso, cerca nell’ordinamento la norma adeguata per risolverlo. Anche i fatti però devono essere a loro volta interpretati per determinarne il significato e renderli dei casi da risolvere interpellando il diritto. L’interpretazione dei fatti è un atto di cultura.

L’interpretazione del diritto è vincolata da alcuni criteri, predisposti dal diritto stesso. Il primo criterio è quello letterale. L’art. 12 delle “Disposizioni sulla legge in generale” dice che nell’applicare la legge non si può a essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di essere. Si deve però sottolineare che il linguaggio della legge è un linguaggio specialistico di cui occorre conoscere il significato nell’ambito giuridico. Spesso infatti per poter interpretare una norma è necessario far ricorso a un’altra norma che chiarisca il significato giuridico delle parole impiegate dalla prima.

Ogni norma inoltre nasce con uno scopo, cioè mira a un risultato. A ciò si riferisce l’art. 12 delle “Disposizioni sulla legge in generale” quando dice che l’interpretazione letterale deve tenere conto dell’intenzione del legislatore, la quale può essere intesa in due modi:

• Come intenzione che mosse il legislatore nel momento dell’approvazione della legge, detta intenzione storica, ricostruibile attraverso i cosiddetti lavori preparatori.
• Come intenzione che muoverebbe il legislatore se la legge venisse approvata nel momento in cui la si deve applicare, detta intenzione ipotetica.

L’interpretazione per lo più accolta è la seconda, quella ipotetica, poiché in questo modo si può determinare una ratio attuale della legge. L’interpretazione che valorizza la ratio attuale è l’interpretazione evolutiva, la quale consente di adeguare il diritto alle esigenze dei tempi che cambiano, senza necessariamente modificare formalmente la legge.

L’interpretazione deve tenere conto del carattere del diritto come ordinamento, cioè come sistema di norme in cui regna il principio di non contraddizione. “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12 Disp. Generali sulla legge). Questa è l’interpretazione sistematica, che ricava la disciplina di un caso specifico.