Riassunto per l'esame di Diritto penale, libro consigliato Diritto penale generale, Fiandaca, Musco

Introduzione: origini ed evoluzione del diritto penale moderno

Il diritto penale pre-moderno: cenni

Le radici politico-culturali del diritto penale moderno affondano nell'illuminismo settecentesco, dove si cerca un bilanciamento tra efficienza repressiva e garanzia dei diritti individuali.

L'illuminismo penale

Lo scopo del pensiero illuminista era quello di realizzare un sistema penale come strumento per prevenire effettivamente i reati, per combattere l'arbitrio dei giudici e per mitigare le pene evitando eccessive e ingiustificate sofferenze ai condannati. Questo spiega l'interesse degli illuministi per le questioni di politica criminale e per i problemi di scienza della legislazione.

I presupposti della riflessione penale illuministica affondano in due concezioni: il contrattualismo e l'utilitarismo. In base alla prima concezione, le istituzioni statali sono il frutto di un libero accordo tra i privati e, quindi, sono finalizzate alla tutela dei diritti naturali di ciascun individuo. L'utilità sociale non è altro che il risultato del miglior soddisfacimento dei diritti individuali.

Dalla matrice contrattualistica derivano importanti conseguenze nella definizione dei fatti di reato, come ad esempio il ruolo fondamentale del principio di legalità come garanzia della libertà individuale. Tutto il sistema penale assume una funzione garantista e questo si vede soprattutto nella necessità di distinguere il diritto dalla morale: i fatti punibili devono essere solo quelli che arrecano pregiudizio a diritti altrui, è solo in questo campo che interviene il diritto penale.

Sul terreno sanzionatorio si vogliono perseguire due obiettivi: razionalizzare e umanizzare. Questo vuol dire che lo Stato ha la funzione di punire solo nei limiti in cui è strettamente necessario alla difesa della società (diritto penale come extrema ratio). La pena deve essere necessaria e utile alla prevenzione della criminalità; proprio per questo deve essere proporzionata alla gravità del delitto.

La nascita della moderna scienza penalistica italiana e la cosiddetta scuola classica

Nel ricostruire l'evoluzione della scienza penalistica italiana assume rilevanza la Scuola classica, nata nella seconda metà dell'Ottocento ed avente come principale esponente Francesco Carrara. La Scuola classica sviluppa i principi razionalistici e giusnaturalistici di matrice illuminista, ma in una prospettiva che dà spazio anche allo spiritualismo cattolico.

Carrara concepisce il reato come ente giuridico, ponendo le basi per la teoria generale del reato in senso moderno: il reato viene considerato come un’azione umana che scaturisce dalla libertà volontà di un soggetto moralmente responsabile o pienamente imputabile (libero arbitrio). In questo modo la valutazione penalistica si incentra sul singolo fatto delittuoso, assunto nella sua gravità obiettiva commisurata al diritto concretamente offeso: è irrilevante ogni valutazione sulla personalità del reo, infatti il diritto penale deve giudicare i fatti e non gli uomini (separazione tra diritto e morale). La pena, ovviamente, non deve consistere in una retribuzione morale, ma nello ristabilimento dell'ordine esterno turbato dal delitto.

Carrara, poi, distingue forza fisica (elemento materiale) e forza morale (elemento psicologico), anticipando la teoria bipartita.

La scuola positiva

La Scuola positiva affonda le sue radici nella più generale filosofia positivista maturata in Europa nel secondo Ottocento. Muta completamente la concezione di reato, che non viene più visto come un ente concettuale, ma come un fenomeno naturale e sociale: cioè come azione reale di un uomo concreto, esposto all’influenza di fattori fisici, antropologici e sociali.

I condizionamenti esterni vanno ad escludere il libero arbitrio: l'uomo delinquente è determinato al delitto in forza di una legge di causalità naturale che lo costringe a compiere il reato (responsabilità sociale). Si sposta l'attenzione sullo studio della personalità del delinquente (personalità criminale). La pena retributiva viene sostituita con una scienza criminale concepita come mezzo preventivo di difesa sociale o misure di sicurezza, di durata temporale anche indeterminata.

• Lombroso: studia il cranio umano del delinquente, individuando una serie di anomalie; da qui nasce il concetto di delinquente nato.
• Garofalo: accentua l'importanza delle anomalie psichiche riscontrate nel delinquente.
• Ferri: pone l'accento sui fattori sociali della delinquenza, evidenziando l'influenza che il contesto sociale può esercitare sulla genesi del delitto.

Genesi ed evoluzione dell'indirizzo tecnico-giuridico

Negli ultimi anni dell'Ottocento la cultura penalistica fu caratterizzata da una forte polemica tra classici e positivisti, alla ricerca di soluzioni di compromesso. Maturano, così, una serie di orientamenti culturali minori, come la Scuola eclettica e la Scuola socialista. Tali dibattiti non si fermano al nostro paese, basti pensare a Franz V. Liszt, il quale si preoccupa di costruire un modello di scienza penale definita integrata: la scienza penalistica non ha solo il compito di costruire in modo sistematico il diritto positivo, ma deve anche elaborare una politica criminale basata sulla conoscenza empirica delle cause del delitto e delle tipologie dei delinquenti. In questo modo viene sottolineato il momento teleologico della pena, il cui scopo principale è quello della prevenzione dei reati.

Arturo Rocco prevede un sistema penale tecnico-giuridico: il diritto penale deve solo studiare il delitto e la pena dal punto di vista esclusivamente giuridico, facendo riferimento ad altre scienze, come l’antropologia e la sociologia criminale, per studiarlo sia come fatto individuale, sotto l'aspetto naturale, sia come fatto sociale.

Per Arturo Rocco lo studio del penalista deve essere incentrato sulle norme penali vigenti, valide in quanto emanate dallo Stato, uno Stato fortemente autoritario e preoccupato di mantenere l’ordine costruito. A prescindere dalle diverse concezioni, la letteratura penalistica italiana di questo periodo è stata caratterizzata da una produzione scientifica fondamentalmente ispirata ai precetti del positivismo legislativo e di una dogmatica concettualistica incline soprattutto alla ricostruzione sistematica dei principi del diritto penale positivo.

Il movimento della nuova difesa sociale

Nell'ambiente penalistico italiano importante movimento fu quello della difesa sociale, sviluppatosi a partire dal secondo dopoguerra soprattutto in Francia. Tale movimento ha avuto l'obiettivo di modernizzare il diritto penale, e soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazioni delle più evolute scienze criminologiche.

• Gramatica: ha voluto superare il sistema tradizionale del diritto punitivo, sostituendo il concetto di responsabilità penale con quello di antisocialista soggettiva e adottando, al posto della pena retributiva, le misure di sicurezza come misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico.
• Ancel: ha un atteggiamento profondamente spirituale, cioè tende di razionalizzare il diritto penale, perfezionando soprattutto le tecniche sanzionatorie nella prospettiva della massima individualizzazione del trattamento punitivo e del suo atteggiamento all'idea risocializzatrice.

A prescindere dalle diverse concezioni, il movimento della difesa sociale ha voluto modernizzare il diritto penale attraverso il collegamento alle scienze sociali, lasciando però impregiudicate le importanti questioni relative alla legittimazione del diritto penale.

Gli orientamenti attuali della scienza penalistica

La dottrina penalistica italiana si rimoderna soprattutto con la nascita della Costituzione repubblicana, in cui l'insieme dei principi e dei valori che contiene serve a ricostruire tutto il sistema penale:

• In una prima fase, si fa leva soprattutto sulle norme contenute nella Costituzione che fanno riferimento esplicito alla materia penale (principi di legalità e irretroattività).
• In una seconda fase, matura l'elaborazione di una teoria generale dell'illecito penale orientata in senso costituzionale, dalla quale deriva la teoria costituzionale dei beni giuridici penalmente rilevanti.

Le riforme di adeguamento del sistema penale ai principi costituzionali ancora non sono riuscite, sia perché non accettate pienamente da tutti, sia a causa di un deterioramento del quadro politico-istituzionale. Tra le soluzioni è stato proposto un modello integrato di scienza penale: cioè una rielaborazione teorica che tenga conto delle funzioni politico-criminali degli istituti indagati e che, a questo scopo, valorizzi i dati conoscitivi desumibili dalle scienze empirico-sociali.

Capitolo 1: caratteristiche e funzioni del diritto penale

Premessa

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costruenti reato. Dal punto di vista giuridico formale, reato è ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge ricollega sanzioni penali. Le sanzioni penali sono la pena e la misura di sicurezza, entrambe con il duplice obiettivo di:

• Difendere la società dal delitto
• Risocializzare il delinquente

Il reato ruota attorno a tre principi-cardine:

• Principio di materialità: per esservi reato c'è bisogno che la volontà criminosa si sterilizzi in un comportamento esterno.
• Principio di offensività: per esservi reato c'è bisogno che il comportamento materiale leda o metta in pericolo beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: il fatto materiale che lede o mette in pericolo beni giuridici costituisce reato solo se si può muovere un rimprovero all'autore per averlo commesso.

Il diritto penale è l'unico strumento che può garantire la tutela dei beni giuridici, ma in virtù delle sue misure molto drastiche, deve intervenire solo come extrema ratio. Le sanzioni penali svolgono un duplice obiettivo:

• Prevenzione generale: la minaccia della sanzione penale serve a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati.
• Prevenzione speciale: la concreta inflizione della pena serve ad impedire che l'autore del reato torni a delinquere.

Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

Il diritto penale è lo strumento più efficace per tutelare i beni giuridici, cioè quei beni socialmente rilevanti, in virtù della loro importanza, meritevoli di protezione, ma non solo, tali beni esistono solo se e nella misura in cui sono "in funzione", cioè producono effetti utili nella vita sociale.

La necessità di protezione dei beni giuridici incomincia ad essere avvertita già nell’illuminismo: la protezione di quei beni e di quegli interessi, dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. La categoria di bene giuridico ha visto diverse concezioni nel corso del tempo:

• Inizialmente il bene giuridico viene inteso come violazione di un diritto soggettivo, ma tale teoria sembra essere troppo riduttiva.
• Birnbaum amplia la categoria degli oggetti della tutela penale, rimanendo, però, legato alla convinzione di considerare beni giuridici solo gli interessi avvertiti come meritevoli di tutela da parte della comunità sociale.
• Franz V. Listz valorizza il bene giuridico del sistema penale (differenza di scopo), proponendo un concetto materiale del bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore. Il legislatore, quindi, non può scegliere o creare il bene giuridico, ma solo trovarlo; non si riescono, però, ad individuare i criteri.
• Arturo Rocco propone un sistema penale tecnico-giuridico. Egli cerca di trovare lo scopo al di fuori del diritto: secondo lui il concetto di bene giuridico non può prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, quindi tale concetto finisce con il coincidere con l'oggetto di tutela di una norma penale già emanata. Arturo Rocco distingue:
• Oggetto giuridico formale (diritto dello stato all’obbedienza delle proprie norme da parte dei cittadini)
• Oggetto giuridico sostanziale-generico (interesse dello Stato alla sicurezza della propria esistenza e conservazione)
• Oggetto giuridico sostanziale-specifico (interesse o bene del soggetto passivo del reato)

La tormentata e complessa vicenda della teoria del bene giuridico è contrassegnata, storicamente, anche da orientamenti che privilegiano ora la funzione dogmatica e sistematica, ora la funzione politico-criminale. Tra le diverse concezioni troviamo:

• Concezione metodologica: il bene giuridico si identifica con la ratio legis (volontà del legislatore).
• Concezione nazionalsocialista: il bene giuridico da tutelare è il dovere di fedeltà nei confronti dello stato etico, impersonato dal führer (criterio di determinazione della dannosità criminale).
• Concezione liberale: sono beni giuridici tutte quelle entità dotate di substrato reale e, come tali, materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettibili di consenso diffuso.

La scelta di individuare dei criteri al fine di impedire l'arbitrio da parte del legislatore, ha indotto la dottrina a formulare la cosiddetta teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, che ha permesso alla Costituzione di diventare criterio fondamentale per individuare il bene giuridico, fissando quindi dei limiti al legislatore penale. Tutto ciò scaturisce dalla rilettura di alcune norme della Costituzione, dove si fa esplicito riferimento alla materia penale, come:

• L'art 25 (affida interamente al Parlamento o al Governo il potere di legiferare in materia penale)
• L’art 27, comma 1 (carattere personale della responsabilità penale)
• L'art 27, comma 3 (attribuisce alla pena funzione rieducativa)
• L'art 13 (carattere inviolabile della libertà personale)

Ma non basta. La pena inflitta al delinquente, infatti, sacrifica quei valori fondamentali sanciti dalla Costituzione negli articoli 2 e 3. Per questo motivo bisogna sottolineare che: il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. La Costituzione, inoltre, estende le esigenze di tutela anche a beni dotati di rilevanza implicita, cioè:

• Quei beni legati da un nesso funzionale di tutela, per cui la tutela di un bene non costituzionalmente esplicito risulta finalizzata alla tutela di un bene espressamente contemperato dalla Costituzione.
• Quei beni, che pur se non previsti espressamente dalla Costituzione, trovano tutela penale in quanto rientrano nel sistema sociale dei valori della comunità.

Il riferimento alla rilevanza costituzionale offre soltanto un criterio di legittimazione negativa dell'intervento punitivo, cioè in questo modo risulta limitata l'area di ciò che non potrebbe mai essere materia di reato. Una volta accertata la rilevanza costituzionale, però, la scelta del se e del come punire spetta al legislatore, il quale utilizza diversi fattori, come il principio di sussidiarietà e di meritevolezza della pena.

Il problema della compatibilità delle figure di reato con la Costituzione si pone su due piani:

• Bisogna verificare se si tratta di una fattispecie posta a tutela di un bene sufficientemente definito.
• Bisogna controllare la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore.

Per quanto riguarda il primo profilo, individuiamo i reati senza bene giuridico. In primo luogo, tali beni fanno riferimento ai valori della sfera etica, perciò è difficile dire se il diritto penale possa o meno punirli in mancanza di un danno sociale tangibile. In secondo luogo, è poco agevole l'individuazione del bene giuridico man mano che si passa dalle fattispecie poste a tutela dei classici beni individuali (es. vita) a quelle fattispecie finalizzate alla protezione di interessi super individuali (es. ambiente). Problematici, poi, sono anche i delitti omissivi propri, che consistono nella mera inosservanza di un obbligo di condotta penalmente sanzionato.

Per quanto riguarda il secondo profilo, distinguiamo:

• Reati di sospetto: il legislatore incrimina fatti che di per sé non ledono e non mettono in pericolo il bene giuridico, quindi la repressione viene fatta per motivi esclusivamente preventivi.
• Reati ostativi: il legislatore incrimina condotte che annunciano altri comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene giuridico; si parla di delitti-ostacolo in quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi.
• Reati di pericolo presunto: il legislatore tipizza fatti che, in base ad una regola di esperienza, potrebbero provocare una messa in pericolo del bene giuridico.
• Delitti di attentato: tale modello delittuoso colpisce già gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato.
• Reati a dolo specifico con condotta neutra: condotte che di per sé costituiscono un diritto costituzionalmente riconosciuto, ma che assumono rilevanza penale in virtù del fine perseguito.

Nel quadro delineato, la Corte costituzionale svolge un ruolo importante: essa esercita un controllo di legittimità sul rapporto tra norma penale denunciata e esercizio di libertà costituzionalmente garantite. Tale compito lo svolge sulla base di tre pronunce:

• Sentenza di rigetto: la Corte ha salvato molte fattispecie di matrice autoritaria del codice Rocco contrastanti con i diritti fondamentali, facendo leva sul fatto che tali fattispecie sarebbero finalizzate alla tutela di beni di rango costituzionale (es. reati di opinione).
• Sentenza manipolativa: la Corte ha mantenuto figure di reato accusate di contraddire con i principi costituzionali, modificando la loro applicazione per rispettare i diritti fondamentali.