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Riassunto per l'esame di Diritto penale, libro consigliato Diritto penale generale, Fiandaca, Musco Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Diritto penale 1, basate su uno studio autonomo del testo consigliato Diritto penale generale, Fiandaca, Musco, dell'università degli Studi del Sannio - Unisannio, della facoltà di giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza .

Esame di Diritto penale docente Prof. C. Longobardo

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nuova incriminazione, che ricorre quando una legge introduce una nuova figura di reato, prima

inesistente (es. delitto di usura introdotto con il codice Rocco), ed è espressione del principio

di irretroattività.

Il divieto di punire comportamenti considerati illeciti da una legge emanata successivamente, è

giustificato sia da un’esigenza di giustizia, che di garanzia per il cittadino.

Il secondo comma stabilisce che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una

legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli

effetti”. La norma fa riferimento all’abrogazione di una legge incriminatrice precedente da

parte di una legge posteriore (abolitio criminis). In questo caso si verifica la c.d. non

ultrattività, cioè la norma penale cessa di avere efficacia nel tempo.

Il terzo comma, invece, stabilisce che, se la legge posteriore prevede esclusivamente la pena

pecuniaria, la pena detentiva si trasforma nella corrispondente pena pecuniaria (es. legge salva-

Bossi).

12.Segue: successione di leggi e applicabilità della disposizione più favorevole al reo

Il quarto comma stabilisce che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori

sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata

pronunciata la sentenza irrevocabile”. Tale disposizione introduce il principio di retroattività

della norma più favorevole al reo (garanzia del favor libertatis), quindi costituisce una deroga

al principio di irretroattività.

Tale principio trova il suo fondamento e anche il suo limite nel principio costituzionale di

eguaglianza, che vieta ingiuste disparità di trattamento. A ciò, si è aggiunta la Corte europea

dei diritti dell’uomo, che ha riconosciuto il trattamento penale più favorevole come un diritto

fondamentale dell’uomo (art 7 CEDU).

Per stabilire quando ci si trovi di fronte una disposizione più favorevole, bisogna rapportare la

disciplina prevista dalla vecchia norma con quella nuova, e, tale rapporto, va fatto in

concreto: non bisogna paragonare le astratte previsioni normative delle due norme, ma bisogna

mettere a confronto i rispettivi risultati dell’applicazione di ciascuna di esse alla situazione

concreta oggetto di giudizio.

Però, per capire se due leggi penali sono in successione tra loro la dottrina ha introdotto alcuni

criteri:

- Criterio di successione: quando nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma permane la

continuità del tipo di illecito (cioè stesso interesse protetto e stesso tipo di aggressione).

In questo caso si applica la legge posteriore.

- Rapporto di continenza: la norma speciale deroga la norma generale.

Può anche succedere, però, che la legge successiva non abroghi totalmente la legge

precedente, ma ne modifichi alcune parti. Affinché vi sia successione di leggi penali nel

tempo, bisogna guardare alla parte su cui la norma incide, ad esempio:

- Calunnia: in questo caso vi è successione, perché il disvalore della calunnia rimane

sempre nonostante vengano modificati alcuni elementi

- Associazione per delinquere: in questo caso non vi è successione, perché se la modifica

incide sul diritto per cui si forma l’associazione, allora si ricorre all’abolitio criminis

13.Successione di leggi integratrici di elementi normativi della fattispecie criminosa

In dottrina e in giurisprudenza si discute ampiamente sui limiti della disciplina dell’art 2: cioè,

se tale disciplina può o meno essere estesa anche alle modifiche normative che incidono solo

indirettamente sulla fattispecie incriminatrice. Si pensi alle ipotesi di modifica delle norme

integratici di una norma penale o che disciplinano elementi normativi della fattispecie.

A questo proposito vi sono due teorie contrapposte:

- Teoria restrittiva: la disciplina dell’art 2 non può essere estesa anche alle norme

integratici di elementi normativi: la legge abrogatrice, infatti, va ad eliminare

dall’ordinamento solo disposizioni penali o extrapenali che incidono sulla concreta

applicabilità della norma incriminatrice, ma non incidono sulla valutazione astratta della

fattispecie e sul suo significato di disvalore.

- Teoria estensiva: bisogna fare una distinzione a seconda che l’elemento normativo in

questione incida o meno sulla portata e sul disvalore della fattispecie incriminatrice,

condizionando quindi il reato stesso e gli stessi soggetti attivi.

Essendo difficile stabilire con certezza quando la modifica mediata incida concretamente sulla

fattispecie incriminatrice, appare preferibile la tesi estensiva: la disposizione integratrice, nella

misura in cui contribuisce a disciplinare i presupposti normativi della fattispecie penale, finisce

con l’essere inglobata nella norma incriminatrice.

14.Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie

Il quinto comma stabilisce che il principio di retroattività in senso più favorevole al reo non

opera nei confronti delle leggi temporanee e delle leggi eccezionali:

- Leggi eccezionali: le leggi il cui ambito di operatività temporale riguarda un

accadimento straordinario (guerre, epidemie, terremoti).

- Leggi temporanee: leggi per le quali il legislatore stabilisce un termine di durata

La ratio di tale inoperatività sta: da un lato, nel carattere stesso di tali leggi; dall’altro, dove il

principio del favor rei trovasse riconoscimento, si offrirebbe una scappatoia molto più facile per

commettere violazioni.

15.Decreti leggi non convertiti

Il sesto comma dell’art 2 stabilisce che la disciplina della successione di leggi si applica anche

nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge

convertito in legge con emendamenti.

- Il Codice Rocco del 1930 (quindi la Costituzione ancora non esisteva) prevedeva che il

decreto legge non convertito perdesse efficacia ex nunc, cioè facendo salvi gli effetti.

- La Costituzione del 1948, invece, affermo che il decreto legge non convertito perdeva

efficacia ex tunc, cioè come se non fosse mai esistito.

Con la sentenza n.51, la Corte costituzionale, alla luce del comma 6, ha stabilito che le

disposizioni dell’art 2 non si applicano per il decreto legge non convertito (ex tunc); mentre si

potranno applicare solo se il decreto prevede una norma favorevole per il reo, solo per fatti

concomitanti (ex nunc).

16.Leggi dichiarate incostituzionali

In base all’art 136 Cost “quando la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale di

una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal

giorno successivo alla pubblicazione della decisione (cioè ex nunc).

La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali

interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali”.

In questo caso vale la stessa disciplina dei decreti non convertiti: come regola generale, la

legge dichiarata incostituzionale perde efficacia ex tunc (come se non fosse mai esistita), ma,

nel caso in cui preveda una norma favorevole per il reo, allora perde efficacia ex nunc per fatti

concomitanti (fa salvi gli effetti).

17.Sindacato di costituzionalità sulle norme penali “di favore”

L’esigenza di rispettare il principio di irretroattività in materia penale pone dei limiti per quanto

riguarda il sindacato di costituzionalità delle leggi penali di favore, cioè quelle leggi che

stabiliscono, per determinati soggetti, un trattamento più favorevole di quello che risulterebbe

dalle norme penali generali.

La giurisprudenza della Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità per irrilevanza delle

questione relative alle norme di favore. Tuttavia, la stessa Corte ha superato l’inammissibilità

per qualsiasi denuncia di norme penali più favorevoli al reo, in virtù dell’irrilevanza nel giudizio

a quo. Si è affermato, infatti, che:

- Una cosa è la garanzia del favor libertatis assicurata dall’art 25 Cost, che costituisce un

autonomo principio di diritto penale che spetta al giudice ordinario osservare

- Altro è il sindacato di costituzionalità sulle leggi penali di favore, che non può essere

sottratto alla Corte al fine di evitare l’istituzione di zone franche non previste dalla

Costituzione, all’interno delle quali la legislazione ordinaria diventerebbe incontrollabile.

Allo stesso tempo, però, bisogna evitare che la Corte assuma il compito di esprimere valutazioni

di merito spettanti al legislatore, il quale deve decidere sia se un fatto debba essere

incriminato, sia i limiti di tale incriminazione. In questo caso, il sindacato della Corte può

ritenersi ammissibile solo in presenza si alcune condizioni: quando, una volta accertato che la

scelta legislativa sia quella di penalizzare un certo tipo di condotta, appaia palesemente

arbitraria, alla stregua del principio di uguaglianza, un’eventuale discriminazione nel

trattamento punitivo per le condotte dello stesso tipo.

18.Tempo del commesso reato

Per l’individuazione della legge penale applicabile nel tempo è necessario determinare il

tempus commissi delicti. In assenza di una decisione legislativa, però, la dottrina ha previsto

tre criteri:

- Teoria della condotta: la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è

realizzata l’azione o l’omissione

- Teoria dell’evento: secondo la quale il reato è commesso quando si verifica il risultato

lesivo riconducibile alla condotta e necessario per configurare l’illecito

- Teoria mista: guarda sia all’azione che all’evento, nel senso che il reato si considera

indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo

Quale di tali criteri sia il più valido non si può dire in astratto; è necessario partire dalla ratio

dell’art 2, in base al quale vengono respinte la 2° e la 3° teoria. La prima perché porterebbe

ad un’applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi in cui la condotta si sia svolta

sotto una precedente legge e l’evento, invece, si sia verificato sotto una nuova legge. La

seconda perché non sembra ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente sotto

la vigenza di due norme diverse.

Non rimane, quindi, che il criterio della condotta.

Tale criterio, però, muta in base alle singole tipologie di reato:

- Nei reati a forma libera, cioè quelli in cui manca la tipizzazione legislativa di specifiche

modalità di realizzazione dell’evento lesivo, bisogna distinguere tra reati dolosi e

colposi: nei primi, il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione dell’ultimo

atto sorretto dalla volontà colpevole; nei secondi, il tempo del commesso reato coincide

con la realizzazione dell’atto che per primo dà luogo ad una situazione antigiuridica

(contrarietà alle regole di diligenza, prudenza, ecc).

- Nei reati di durata si ha una divergenza di opinioni: troviamo, infatti, il reato

permanente (perdurare di una situazione illecita volontariamente rimovibile) e il reato

abituale (reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie), la dottrina e la

giurisprudenza individuano il tempo del commesso reato nell’ultimo momento di

mantenimento della condotta antigiuridica.

Dato che questa tesi determina l’inconveniente di applicare un trattamento più

sfavorevole per il reato permanente, appare preferibile l’orientamento minoritario, in

base al quale il tempo del commesso reato viene individuato nel primo atto che dà avvio

al reato permanente e che, insieme ai successivi, integra il reato abituale.

- Il reato continuato (art 81, comma 2) non costituisce un fatto unitario, ma un concorso

di più reati, ciascuno dei quali presente un proprio tempu commissi delicti.

- Nei reati omissivi bisogna fare riferimento al momento in cui scade il termine utile per

realizzare la condotta doverosa.

19.Divieto di analogia

L’analogia consiste in un processo di integrazione dell’ordinamento attuato tramite una regola di

giudizio ricavata dall’applicazione all’ipotesi di specie, non regolata espressamente da alcuna

norma, di disposizioni regolanti casi o materie simili. Il presupposto di tale procedimento è

costituito dal ricorrere dell’identità della ratio.

Il ricorso all’analogia, però, non è sempre possibile. L’art 14 preleggi (così come l’art 1 e l’art

99 c.p.) esclude il procedimento analogico per le leggi penali. Tale divieto viene espresso anche

dalla costituzione stessa, attraverso il principio “nullum crimen sine lege”.

Non sempre è facile distinguere tra analogia e interpretazione estensiva.

La dottrina maggioritaria sostiene la legittimità dell’interpretazione estensiva in materia

penale, anche se ci sono alcune riserve, come:

- Il rispetto del principio di frammentarietà che impedisce che si forzino i limiti di tipicità

prefissati dal legislatore.

- L’interpretazione estensiva, come interpretazione teleologicamente orientata, mette

in relazione un comportamento con il significato di una norma attraverso somiglianze,

concordanze e discordanze, quindi è sempre presente il rischio di ricadere in un giudizio

analogico mascherato.

Si ricade, invece, nel divieto di applicazione analogica in tutti quei casi in cui:

- L’opzione ermeneutica supera la massima estendibilità interpretativa del testo di legge

- Il legislatore fa ricorso a tecniche di tipizzazione di tipo casistico attraverso formule di

chiusura come “in casi simili”, “in casi analoghi”, ecc.

Per quanto riguarda l’ampiezza del divieto di analogia, il divieto dovrebbe avere carattere

assoluto, si se riguarda le norme incriminatrici, sia se riguarda le norme di favore. La

giustificazione di ciò è il primato dell’esigenza di certezza: la certezza del comando penale

viene meno sia quando si estende analogicamente la disposizione incriminatrice, sia quando sono

incerti i limiti della sua applicazione.

Contro la concezione assoluta è da obiettare che l’art 25 Cost stabilisce, non il primato

dell’esigenza di certezza, ma della garanzia di libertà del cittadino, e proprio per il fatto che si

considera la libertà come regola e la sua limitazione come eccezione, risulta del tutto

conforme all’art 25 un’interpretazione analogica estesa alle norme più favorevoli al reo.

In base a quest’ultimo orientamento, il divieto di analogia ha carattere relativo perché

riguarda solo l’interpretazione delle norme penali sfavorevoli.

Ma in che limiti è consentita l’interpretazione analogica in bonam partem?

Un ostacolo si può riscontrare nell’art 14 preleggi, in base al quale “le leggi che fanno

eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse

considerati”.

Occorre, quindi, stabilire il significato delle leggi eccezionali insuscettive di applicazione

analogica sia in malam, che in bonam partem.

- Norme regolari: norme che disciplinano situazioni generali in cui può versare chiunque al

ricorrere di determinati presupposti

- Norme eccezionali: nei casi in cui viene introdotta una disciplina che deroga all’efficacia

generale di una o più disposizioni

Tenendo conto di questa distinzione, non tutte le norme che prevedono cause di punibilità, latu

sensu intese, hanno carattere eccezionale (es. cause di giustificazione o di esclusione della

colpevolezza, quando determinano i presupposti di applicazione delle norme incriminatrici).

Il ricorso all’analogia, invece, è precluso rispetto a quelle cause di punibilità che fanno

riferimento a situazioni particolari o riflettono motivazioni politico-criminali specifiche.

In particolare l’analogia è inammissibile:

- Alle immunità

- Alle cause di estinzione del reato e della pena

- Alle cause speciali di non punibilità

Mentre, rispetto alle circostanze attenuanti il problema non esiste più a seguito

dell’introduzione dell’art 62 bis (attenuanti generiche).

Capitolo 3: L’INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI PENALI

1.Premessa

L’interpretazione è quel processo che cerca di individuare il significato delle norme da

applicare.

2.Classificazioni dell’interpretazione in base ai soggetti tipici

Vi sono quattro tipi di interpretazione:

- Interpretazione autentica: fornita dallo stesso organo che ha approvato la norma

- Interpretazione ufficiale: svolta dai pubblici funzionari dello Stato (es. ministri)

- Interpretazione giudiziale: svolta dai giudici, dalla giurisprudenza (creano il diritto

vivente es. sentenze della Corte di Cassazione)

- Interpretazione dottrinale: svolta dagli studiosi del diritto, i quali riescono ad

influenzare l’interpretazione dei giudici.

3.Le ragioni delle “problematicità” del vincolo del giudice alla legge penale

Le diverse teorie sull’interpretazione si sono poste innanzitutto l’obiettivo di guidare l’attività

del giudice, per evitare un eventuale abuso del suo potere. La matrice illuministica, infatti,

vedeva il giudice subordinato al legislatore, quindi come mero esecutore della volontà

legislativa.

Tale concezione viene ripresa anche dal positivismo giuridico, ma fino a che punto tale

affermazione è vera?

In realtà, il giudice esercita una propria attività dal momento che il suo obiettivo è quello di

tutelare, spesso va oltre il significato linguistico fornito dal legislatore.

Ancora, il significato linguistico presenta spesso margini di ambiguità e equivocità; per questo

motivo il giudice deve muoversi all’interno del capo semantico per scegliere una determinata

espressione che si adatti al meglio alla volontà del legislatore. Questo perché i casi pratici sono

ben diversi dalle espressioni linguistiche, è necessario che il giurista-interprete faccia

un’interpretazione delle norme vigenti per verificare se esse si possono applicare anche per i

nuovi casi emergenti.

L’incidenza delle pregiudiziali politico-ideologiche sull’attività interpretativa si riscontrano

anche nel diritto penale, dove i giudici collaborano con un potere politico ritenuto incapace e

insufficiente. Da qui il c.d. “diritto penale giurisprudenziale”.

4.La lettera della legge e l’intenzione del legislatore

L’art 12 preleggi stabilisce che “nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro

significato che quello ricavato dal significato proprio delle parole secondo la connessione di

esse e dalla intenzione del legislatore”.

Questa norma fornisce due criteri all’operatore:

- Il significato proprio delle locuzioni legislative

- L’intenzione del legislatore

Però, non sono criteri sicuri ed efficaci, soprattutto perché l’art 12 non esplicita un loro ordine

gerarchico: in caso di conflitto tra la lettere della legge e l’intenzione, il legislatore non dice

quale criterio debba prevalere, lasciando ampia discrezionalità all’interprete.

Per questo motivo la dottrina ha individuato una serie di canoni ermeneutici.

5.I tradizionali canoni ermeneutici

I canoni ermeneutici sono:

- Criterio semantico: si basa sul significato semantico dei termini inseriti nella norma.

Questo è un criterio fondamentale, ma insufficiente perché spesso il linguaggio presenta

un campo semantico aperto, in cui è l’interprete ad operare una scelta; inoltre il

linguaggio legislativo adotta spesso termini tecnici, molto lontani dal linguaggio comune,

che danno vita ad un linguaggio specialistico.

- Criterio storico: si basa sulla volontà del legislatore nel momento in cui emana la norma.

In questo caso distinguiamo due tipi di volontà: 1)volontà soggettiva del legislatore, che

viene respinta in quanto il legislatore non riflette una sola persona, ma una molteplicità

di soggetti (membri del Parlamento, ecc.); 2)volontà storica obiettivata nella legge, che

viene accettata in quanto fa riferimento al contesto storico in cui è nata la norma.

- Criterio logico-sistematico: viene svolto attraverso connessioni concettuali tra la norma

da applicare e le altre le norme dell’ordinamento giuridico, garantendo l’unità

concettuale dell’ordinamento giuridico.

- Criterio teleologico: si basa sullo scopo perseguito dal legislatore nel momento in cui

formula la norma. In questo tipo di interpretazione assume un ruolo centrale il bene o

interesse protetto, il quale non viene considerato in maniera statica, cioè tenendo

conto dell’originaria volontà del legislatore, ma in maniera dinamica, cioè l’interprete è

chiamato a portare alle estreme conseguenze le considerazioni e gli obiettivi che si è

posto al momento dell’emanazione della norma.

Ma vi è un inconveniente: lo scopo di una norma non è un quid tangibile, ma è il prodotto

di preferenze ideologiche e vedute personali dei singoli interpreti. Per questo motivo, è

nata un’interpretazione orientata secondo le conseguenze, cioè si raccomanda

all’interprete di scegliere la soluzione ermeneutica che provoca l’impatto più favorevole

sul reo e sull’ambiente cui si rivolge.

6.Recenti sviluppi della teoria dell’interpretazione

I recenti sviluppi della teoria dell’interpretazione poggiano su un punto fermo: viene posto in

crisi il fatto che l’interpretazione e l’applicazione della legge poggino su un atto di meccanica

sussunzione logica del caso concreto nella norma astratta.

La tesi della sussunzione logica entra in crisi innanzitutto ammettendo che il linguaggio

legislativo ha una struttura aperta: esiste un nucleo centrale, costituito da casi che ricorrono

più frequentemente, insieme a margini di incertezza, fatto di casi nuovi o meno evidenti

rispetto ai primi.

Il giudice, in questo caso, fa un ragionamento analogico, confrontando i casi incerti con i casi

tipici. Per accertare la somiglianza, il giudice fa riferimento allo scopo di tutela assegnabile alla

norma. Ma la stessa ratio di tutela richiede il riferimento al caso concreto, creando un vero e

proprio processo circolare.

In diritto penale, il procedimento analogico è vietato perché viola il principio di legalità, in

quanto non fa riferimento ad un fatto tipico (=previsto da una fattispecie astratta).

È, dunque, un dato certo che è impossibile ridurre l’interpretazione e l’applicazione della legge

ad un mero sillogismo logico, infatti il processo ermeneutico richiede che il giudice faccia vere

e proprie valutazioni che si aggiungono alle originarie valutazioni del legislatore.

Soprattutto in diritto penale, però, il giudice viene fortemente limitato nella sua attività

interpretativa, infatti l’interpretazione estensiva (che dilata il significato della norma) è

ammessa solo laddove non travalichi i limiti del significato letterale del testo, ossia fino a

quando non sfoci nell’analogia.

Capitolo 4: AMBITO DI VALIDITÀ SPAZIALE E PERSONALE DELLA LEGGE PENALE

1.I principi che presiedono all’applicazione della legge penale nello spazio

Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della legge penale, esistono 4 criteri:

- Principio di territorialità: la legge nazionale si applica a chiunque

- Principio di difesa e tutela: rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i

beni offesi o cui appartiene il soggetto passivo del reato

- Principio di universalità: la legge nazionale si applica a tutti i delitti ovunque commessi

- Principio di personalità: si applica la legge che fa parte dello Stato di appartenenza del

reo

2.Reati commessi nel territorio dello Stato: concetto di territorio

Il nostro ordinamento si conforma al principio di territorialità, sancito dall’art 6, comma 1 “la

legge italiana punisce chiunque commetta un reato ne territorio dello Stato”. Tale articolo deve

essere letto alla luce dell’art 4, che fornisce la nozione di territorio: il territorio dello Stato

non è solo quello geograficamente delimitato, ma anche quella parte su cui l’Italia esercita la

propria sovranità (aerei e navi), a meno che non ci sia un accordo internazionale che stabilisce

di applicare la legge straniera (es. caso marò).

3.Locus commissi delicti

Per capire quando il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, si fa riferimento

all’art 6 che accoglie il principio di ubiquità, in base al quale: il reato si considera commesso

nel territorio italiano quando vi avviene il reato o l’omissione che lo costituisce, ovvero si è

verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione.

Per quanto riguarda “l’azione o l’omissione in parte avvenuta in Italia”, l’art 6 stabilisce che

le ipotesi delittuose, che si realizzano in tutti i loro estremi, sono considerati reati consumati,

e quindi puniti: quindi, per far valere gli effetti della disposizione, è necessario che la parte di

azione compiuta sia un parte fondamentale della condotta criminosa.

L’accoglimento del principio di ubiquità comporta, in tema di concorso di persone, che il reato

si considera commesso nel territorio dello Stato qualora l’azione venga iniziata all’estero e

proseguita in Italia o anche se il reato viene eseguito internamente all’estero, ma un qualsiasi

atto di partecipazione viene compiuto in Italia.

Per quanto riguarda l’applicabilità del principio rispetto al reato continuato, la dottrina

afferma che l’art 6 deve essere applicato in tutte le ipotesi in esame, tutte le volte in cui ne

derivi un concreto vantaggio per l’imputato.

4.Reati comuni commessi all’estero

Gli art 7, 9 e 10 c.p. disciplinano le diverse ipotesi di reati comuni commessi all’estero:

- Art 7: alcuni reati commessi all’estero, non importa se commessi da un cittadino o da

uno straniero, vengono puniti secondo la legge italiana. Questi reati sono: 1)delitti

contro la personalità dello Stato; 2)delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso

di tale sigillo contraffatto; 3)delitto di falsità in monete aventi corso legale nel territorio

dello Stato; 4)delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato; 5)ogni altro

reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono

l’applicabilità della legge penale italiana

- Art 9: la punibilità di alcuni reati commessi all’estero è subordinata ad alcune

condizioni, che sono: 1)che si tratti di un delitto per il quale la legge italiana stabilisce

l’ergastolo o la reclusione non inferiore ad un minimo di 3 anni; 2)che il cittadino si trovi

nel territorio dello Stato

- Art 10: disciplina l’ipotesi dello straniero che commette all’estero delitti comuni a danno

dello Stato o di un cittadino italiano, o anche a danno di uno Stato estero o di un

cittadino straniero

5.Delitto politico commesso all’estero

La nozione di delitto politico è fornita dall’art 8, comma 3, c.p., che distingue:

- Delitto politico in senso soggettivo: che offende un interesse politico dello Stato, quindi

un interesse che è proprio dello Stato considerato nella sua essenza unitaria

- Delitto politico in senso oggettivo: determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.

Tale tipo di delitto è stato oggetto di grandi discussioni, che mettevano in dubbio la

coincidenza o meno del “motivo politico” e del “motivo sociale”. Sembra preferibile la

tesi che separa le due nozioni: 1)motivo politico, come quel motivo del reato che

determina la condotta in funzione di una concezione ideologica relativa alla struttura dei

poteri dello Stato e sui rapporti tra Stato e cittadino; 2)motivo sociale, come quel

motivo che orienta la condotta del soggetto agente in funzione di una concezione della

società che non necessariamente si riflette sulla forma politica.

Discussa è anche l’espressione “in parte ispirato da motivi politici”: in questo senso, si

ammette che il motivo politico può consistere con un movente personale, purché il

primo risulti prevalente

Inizialmente, subito dopo la nascita della Costituzione, si voleva costituzionalizzare l’art 8

c.p., ma con il tempo, è andata maturando l’idea di adottare una tesi autonomistica.

A differenza del codice penale, la Costituzione afferma che: solo chi lotta contro un regime

autoritario o per difendere i diritti fondamentali, potrà avvantaggiarsi dei benefici del divieto

di estradizione e del diritto di asilo; mentre, coloro che commettono fatti criminosi contro le

libertà democratiche riconosciute dalla nostra Costituzione, non potranno avvantaggiarsi di tale

trattamento.

Sezione II: Ambito di validità personale della legge penale

1.Premessa

La legge penale italiana è obbligatoria per tutti, cittadini e stranieri:

- Cittadino: colui che è in possesso dei requisiti previsti dalla legge per l’acquisto della

cittadinanza

- Straniero: colui che è legato da rapporto di cittadinanza con un altro Stato, oppure

l’apolide residente all’estero

Le eccezioni dell’obbligatorietà della legge penale sono le immunità, che possono essere

previste dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. Distinguiamo:

- Immunità assolute: si estendono a tutti i reati, senza distinzione tra attività funzionale

ed attività extrafunzionale

- Immunità relative: sono riconosciute solo in virtù di una determinata carica e richiedono

un’autorizzazione al procedimento penale da parte di organi diversi dal giudice ordinario

Poi, ancora:

- Immunità sostanziali: si riferiscono agli atti compiuti e alle opinioni date nell’esercizio

di funzioni

- Immunità processuali: si riferiscono agli atti compiuti fuori dall’esercizio delle funzioni,

e perseguibili al momento di cessazione della carica

2.Fonte giuridica dell’immunità: il diritto pubblico interno

Le immunità previste dal diritto pubblico interno servono a garantire l’esercizio di determinate

funzioni di particolare importanza per il corretto funzionamento del nostro sistema politico: si

tratta di privilegi che riguardano, non le persone fisiche, ma le funzioni esercitate e quindi

valide solo nei limiti fissati dalla legge.

Tra queste troviamo:

- Presidente della Repubblica: non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle

sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione

- Presidente del Senato: esercitando le funzioni del Presidente della Repubblica, gode

delle stesse immunità per tutto il periodo di carica

- Membri del Parlamento: non rispondono delle opinioni espresse e dei voti dati

nell’esercizio delle loro funzioni. Si tratta di un’immunità assoluta (responsabilità

penale, civile disciplinare), ce serve a garantire l’indipendenza del Parlamento, la

separazione dei poteri e l’esigenza di sottrarre ai parlamentari procedimenti

oggettivamente persecutori

- Giudici della Corte costituzionale: godono di immunità analoga a quella dei

parlamentari

- Membri dei consigli regionali: godono di immunità soltanto per le opinioni espresse e i

voti dati nell’esercizio delle loro funzioni

- Membri del Consiglio superiore della magistratura: godono di immunità per le opinioni

espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni

3.Segue: il diritto internazionale

Le immunità previste dal diritto internazionale sono riconosciute dal nostro ordinamento in

forza di trattati, convenzioni o accordi internazionali, quindi in riferimento all’art 10 Cost che

garantisce la conformità della nostra legislazione alle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute. La Corte costituzionale, però, ha precisato che l’adeguamento

automatico previsto dall’art 10 non può in alcun modo consentire la violazione dei principi

fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.

Tra queste ricordiamo:

- Sommo Pontefice: figura considerata sacra e inviolabile e che perciò gode di immunità

assoluta

- Capi dello Stato esteri e Reggenti: che si trovano in tempo di pace nel territorio dello

Stato godono di un’immunità totale che si estende anche ai familiari che li

accompagnano

- Presidente del consiglio e i ministri per gli affari esteri: godono di immunità per tutti i

fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni

- Agenti diplomatici: godo di immunità penale assoluta dello Stato accreditato e

dell’esenzione da qualsiasi misura esecutiva

- Funzionari internazionali: godono di immunità per i fatti commessi nell’esercizio delle

loro funzioni

- Parlamentari europei: godono delle immunità riconosciute ai membri del Parlamento del

loro Paese, ma anche, sul territorio dello Stato membro, dell’esenzione da ogni

provvedimento di detenzione o da procedimenti giudiziali, per la durata delle sessioni

dell’assemblea

- Consoli e agenti consolari: godono di immunità se ciò è stabilito dai trattati

internazionali tra l’Italia e gli altri Stati

- Agenti diplomatici e inviati dei governo presso la Santa Sede: godono delle stesse

immunità degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano

- Giudici della Corte dell’Aja e giudici della Corte europea dei diritti dell’uomo

- Membri delle forze armate della Nato

- Militari stranieri che si trovano nel territorio dello Stato

4.Natura giuridica delle immunità

Inizialmente la dottrina considerava le immunità come cause di esclusione della pena, cioè

cause che hanno l’effetto di non applicare la sanazione penale in presenza di un reato.

Questa tesi non è stata ritenuta accettabile; quella più corretta sembra essere quelle che vede

la natura giuridica delle immunità legata all’effetto tipico della situazione e al contesto in cui

essa opera

- Per quanto riguarda l’effetto tipico, si parla di immunità come causa di giustificazione,

cioè tutte quelle volte i cui l’immunità consegue all’esercizio di determinate funzioni

- Per quanto riguarda il contesto, si parla di immunità come forma di sottrazione alla

potestà di coercizione penale, cioè quando l’immunità fa riferimento alla categoria

dell’incapacità penale o processuale

Sempre con riferimento al contesto, i distinguono:

- Immunità funzionali di diritto interno: l’immunità riguarda interessi coessenziali

all’integrità del nostro sistema

- Immunità funzionali di diritto internazionale: l’immunità deriva dalla necessità di

mantenere relazioni diplomatiche con Stati esteri, a garanzia di una pacifica convivenza

tra i popoli

Capitolo 5: NOZIONI DI TEORIA GENERALE DEL REATO

Sezione I: Concetti generali

1.Definizione formale di reato

Il reato viene definito come “ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale”.

Questa definizione appare insufficiente, infatti bisogna far riferimento anche ai principi

dettati dalla Costituzione.

Alla luce di tali principi, il reato presenta tali caratteristiche:

- È di creazione legislativa, perché, in base al principio nullum crimen sine lege, solo una

legge in senso stretto può disciplinarne gli elementi costitutivi

- È di formulazione tassativa, perché la legge deve fissarne i fatti costituenti con la

maggiore determinatezza possibile

- Ha carattere personale, perché è vietata ogni forma di responsabilità altrui e perché il

reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente colpevole

Tutte queste caratteristiche aiutano a distinguere l’illecito penale dall’illecito civile. L’illecito

civile, infatti, è caratterizzato:

- Dal fatto che, non solo la legge, ma anche una fonte inferiore può creare una figura di

illecito

- Dalla legislazione per principi e dall’uso delle clausole generali

- Da forme di responsabilità indiretta (c.d. responsabilità per rischio) e senza

colpevolezza (c.d. responsabilità oggettiva)

Di maggiore affinità è il rapporto tra illecito penale e illecito amministrativo, soprattutto a

seguito della regolamentazione dell’illecito depenalizzato: sono stati etesi a questo tipo di

illecito alcuni principi fondamentali del diritto penale (riserva di legge, irretroattività,

colpevolezza).

Gli elementi che li differenziano, invece, sono:

- La natura della sanzione disciplinare, che è una sanzione amministrativa di carattere

pecuniario

- La natura amministrativa del procedimento e dell’organo competente ad infliggere la

sanzione

2.Il problema della definizione sostanziale del reato

La dottrina penalistica non si è accontentata di definire astrattamente cos’è un reato, ma ha

cercato di individuare le ragioni sostanziali che inducono a qualificare come “reato” un certo

comportamento.

A questo proposito è venuta in aiuta non solo la ricerca scientifica delle ragioni e dei criteri del

processo di criminalizzazione, ma anche schemi concettuali derivanti dalle concezioni dello

Stato e della società di volta in volta dominanti e le vedute personali dei diversi studiosi.

Innanzitutto, l’analisi sociologica ha permesso di assumere l’esperienza sociale dei valori

orientata secondo la Costituzione a criterio fondamentale per la selezione dei fatti che

vengono qualificati come reati. In questo modo il reato viene definito come: “lesione o messa in

pericolo di un bene giuridico; e, più precisamente, di un bene giuridico che sia meritevole di

protezione penalistica in base alle direttive di tutela potenzialmente vincolanti desumibili

dalla Costituzione”.

Oltre questo, che appare insufficiente per la definizione del reato, bisogna considerare anche i

principi di sussidiarietà e meritevolezza della pena. In base a questi, il reato viene definito

come “il fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di tutela da un

legislatore che si muove nel quadro dei valori costituzionali, ma solo se la misura

dell’aggressione sia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e sanzioni di tipo non

penale non siano sufficienti a garantire un’effettiva tutela (diritto penale come extrema

ratio)”.

Però, neppure quest’ultima definizione appare sufficiente, perché comunque il legislatore è

chiamato a fare delle scelte di criminalizzazione. In questo senso, la concezione appena

proposta può essere solo un criterio-guida per il legislatore nella scelta dei fatti punibili.

3.Porta e limiti del c.d. principio di offensività

È opportuno soffermarsi sulla dibattuto problema della portata e dei limiti del c.d. principio di

offensività, soprattutto:

- Sulla sua costituzionalizzazione, o per lo meno sul suo fondamento normativo

- Sulla sua valenza sia sul piano puramente astratto della creazione legislativa, sia sul

piano della concreta interpretazione-ricostruzione delle fattispecie incriminatrici da

parte dell’interprete dottrinale e/o giurisprudenziale

Cominciando dal suo fondamento normativo, va premesso che manca tutt’oggi

nell’ordinamento italiano una disposizione che enunci esplicitamente il principio di

offensività, attribuendogli il ruolo di principio generale del diritto penale. Ciò spinge a

considerare tale principio come implicito del nostro sistema penale, ricavabile per via

interpretativa.

Il primo tentativo di enunciare tale principio è partito dall’interpretazione dell’art 49 comma

2, che è una positivizzazione del principio di offensività, in base al quale quando non c’è offesa

al bene giuridico il reato è impossibile. (questo sottolinea anche il carattere sussidiario del

diritto penale, che interviene come extrema ratio). Gli studiosi operano una nuova lettura

dell’articolo in base alla quale il reato è subordinato a due requisiti:

- Effettiva lesione (es. omicidio)

- Messa in pericolo (es. tentato omicidio)

La dottrina e la giurisprudenza, però, sono ancora divise sulla questione.

Nel tentativo di costituzionalizzare la teoria del reato, negli anni ’70 si è individuata nella

stessa Costituzione la legittimazione del principio di offensività, come principio-cardine del

sistema penale. Tale legittimazione si è riscontrata nell’art 25 e 27 Cost., in base ai quali “il

reato non può incentrarsi su un atto di infedeltà dell’autorità statale o sulla pericolosità

soggettiva dell’autore, ma, esso, deve consistere in un fatto socialmente dannoso, e cioè un

fatto oggettivamente lesivo di beni o interessi rilevanti, e perciò meritevoli di tutela”.

Dove lo si ritenga implicitamente costituzionalizzato, il principio di offensività è suscettibile

di essere considerato su due piani:

- Da un lato, come criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili, cioè esso

vincola il legislatore a costruire i reati come fatti che comprendo un’offesa ad uno o più

beni giuridici

- Dall’altro, come criterio giudiziario-interpretativo, cioè esso impone al giudice di

considerare come reati solo i fatti che in concreto offendono i beni giuridici

Questo duplice ruolo è stato riconosciuto e ribadito anche dalla Corte costituzionale.

4.Delitti e contravvenzioni

Il codice Rocco fa una distinzione degli illeciti penali, sulla base di un criterio quantitativo:

- Delitti: le forme più gravi di illecito penale

- Contravvenzioni: le forme meno gravi di illecito penale

Il parametro quantitativo, però, risulta insufficiente; quello preferibile è, infatti, il criterio

formale, che si basa sui tipi di sanzione da attribuire ai diversi reati. Alla luce di questo

criterio, si può dire che: i reati si dividono in delitti e contravvenzioni. Le pene principali

stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la reclusione e la multa; mentre le pene previste per le

contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda.

Ancora, i delitti richiedono di regola il dolo e la punibilità a titolo di colpa rappresenta

l’eccezione; mentre alle contravvenzioni si risponde indifferentemente a titolo di dolo o di

colpa.

Per quanto riguarda il tentativo, infine, esso è di regola configurabile solo nell’ambito dei

delitti.

5.Il soggetto attivo del reato

Si definisce soggettivo attivo o autore colui che pone in essere il reato. L’autore del reato può

essere ogni essere umano, a prescindere dal sesso, dall’età o da altri requisiti (si parla di

capacità penale).

Diversa è, invece, l’idoneità ad essere destinatari di conseguenze giuridiche: si parla di

capacità alla pena (imputabilità), capacità alle misure di sicurezza (pericolosità sociale) e di

immunità come incapacità di essere soggetti a conseguenze penali.

Dal punto di vista del soggetto attivo, una prima distinzione è tra:

- Reati comuni: commessi da chiunque

- Reati propri: possono essere commessi solo da soggetti che possiedono determinate

qualifiche (es. peculato, può essere commesso solo dal pubblico ufficiale; omissione di

referto medico, può essere commesso solo dal medico)

- Delitti di mano propria: in astratto, possono essere commessi da chiunque; in concreto,

possono essere commessi solo da determinati soggetti (es. falsa testimonianza)

6.Il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche

La persona giuridica è l’ente o la società. Alla luce dell’art 27, comma 1, Cost: la

responsabilità penale è personale (infatti la pena ha funzione rieducativa), quindi da tale

principio deriva il divieto di responsabilità per fatti altrui.

Secondo il codice Rocco, l’ente non può delinquere. Era previsto, infatti, solo l’art 197 c.p.,

che prevedeva un’obbligazione civile di garanzia a carico della persona giuridica.

Dal momento, però, che molti reati vengono commessi proprio dall’impresa, si è cercato di

estendere la responsabilità penale anche alle persone giuridiche, attraverso diverse soluzioni:

- 1° soluzione: teoria organicistica. Viene attribuita soggettività all’ente collettivo e

l’amministratore viene considerato come qualcosa di organico all’ente

(amministratore=ente). Questa teoria venne respinta

- 2° soluzione: misure di sicurezza. Viene sanzionato l’ente attraverso la confisca o la

chiusura dello stabilimento. Tale teoria viene respinta perché manca la pericolosità

sociale (presupposto fondamentale delle misure di sicurezza)

7.La responsabilità da reato degli enti collettivi

- 3° soluzione: d.lgs. 231/2001 Responsabilità amministrativa dell’ente. L’ente può

rispondere dell’illecito amministrativo, però la sede di accertamento è il processo

penale.

Queste decreto prevede alcuni requisiti, che sono:

- È rivolto a tutti gli enti, a prescindere che siano provvisti o meno di personalità

giuridica. NO, però allo Stato, agli enti pubblici, ecc.

- L’illecito amministrativo è dipendente dal reato. I presupposti per imputare l’illecito

sono: Deve esistere la commissione del reato da parte di una persona fisica

o Ci deve essere un rapporto qualificato tra la persona e l’ente

o La persona fisica deve agire esclusivamente per l’interesse e vantaggio dell’ente

o

- L’ente risponde per colpa di organizzazione: ogni ente deve adottare nel proprio

organico dei modelli di organizzazione, nel momento in cui non lo fa risponde per colpa

di organizzazione

- Principio di autonomia dell’ente: se la persona fisica non è individuabile, l’ente è

chiamato comunque a rispondere dell’illecito

- La responsabilità delle persone giuridiche è stata estesa solo ad alcuni reati, che sono:

Reati contro la pubblica amministrazione

o Reati contro la fede pubblica

o Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico

o Reati contro l’ordine pubblico

o Reati contro la persona

o Reati contro la personalità individuale

o Reati informatici

o Reati contro il patrimonio

o Reati contro l’industria e il commercio

o Abusi di mercato

o Rati societari

o Delitti in materia di violazione del diritto d’autore

o

- Per quanto riguarda le misure sanzionatorie, troviamo: sanzioni pecuniarie; sanzioni

interdittive; confisca; pubblicazione della sentenza di condanna

8.Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle imprese

Nell’ambito degli enti non è sempre facile individuare il soggetto responsabile del reato e

questa difficoltà nasce dal fatto che spesso il soggetto titolare (datore di lavoro) non sempre è

in grado di adempiere gli obblighi personalmente, ma delega dei collaboratori. Il problema è

proprio individuare in quali condizioni il fenomeno della delega possa assumere rilevanza

penale.

Il problema è stato affrontato sul piano della delega di funzioni, che deve essere presa in

considerazione in due periodi diversi:

- Pre 2008: assenza di una norma scritta che disciplina la delega. Vengono previsti alcuni

requisiti:

La delega può avvenire solo nelle imprese di grandi dimensioni

o La delega non può avere carattere fraudolento

o Il delegato deve essere dotato di capacità e mezzi necessari per esercitare le

o funzioni attribuitegli

Il delegato deve essere dotato di competenza tecnica per esercitare le sue

o funzioni

Solo in presenza di tali requisiti il datore di lavoro è esonerato dalla responsabilità

- Post 2008: la delega viene disciplinata dal testo unico sulla sicurezza, introdotto dal

d.lgs 82/2008 all’art 16. Vengono previsti alcuni requisiti:

La delega deve risultare da un atto scritto

o La delega deve essere accettata dal delegato con atto scritto

o Il delegato deve possedere i requisiti necessari per le esercitare le funzioni

o attribuitegli

La delega deve attribuire al delegato poteri di funzioni e di organizzazione

o Al delegato è riconosciuta l’autonomia di spesa

o

Solo in presenza di tali requisiti il datore di lavoro è esonerato dalla responsabilità.

Egli, però, ha l’obbligo di vigilare sulle funzioni delegate, in caso contrario risponde di

culpa in vigilando

9.Il soggetto passivo del reato

Il soggetto passivo è il titolare del bene protetto, la vittima del reato. Egli può essere sia la

persona fisica, ma anche lo Stato, la persona giuridica e le collettività non personificate

(reati a soggetto passivo indeterminato). Inoltre, si può avere anche una pluralità di soggetti

passivi quando una stessa offesa coinvolge più titolari di uno stesso bene.

La nozione di soggetto passivo si distingue da quella di oggetto materiale, che fa riferimento

alla persona o alla cosa su cui ricade materialmente l’attività delittuosa; e dalla nozione di

danneggiato, che può essere il parente della vittima e può costituirsi come "parte civile” nel

processo penale.

Le caratteristiche del soggetto passivo sono:

- È fondamentale per la configurabilità del reato (es. la qualifica di soggetto minore è

necessaria per la realizzazione dei delitti di corruzione di minorenne)

- Incidono sulla disciplina penale anche le relazioni che il soggetto passivo ha con il

soggetto attivo (es. la qualità di figlio nel soggetto passivo è necessaria per il delitto di

violazione degli obblighi di assistenza familiare, ma esclude la punibilità del furto

eventualmente commesso ai suoi danni dal padre)

- Il soggetto passivo può avere rilevanza anche per i comportamenti tenuti anteriormente

(es. attenuante della provocazione), contemporaneamente (es. attenuante del concorso

del fatto doloso della persona offesa) o successivamente al reato (es. iniziativa del

soggetto passivo necessaria per consentire all’offensore la prova della verità

dell’addebito nei delitti contro l’onore)

I reati senza vittima sono quelli in cui risulta difficile individuare l’offesa al bene giuridico (es.

delitto di pubblicazioni oscene, che si basano su un indefinito comune senso del pudore).

Dal punto di vista dogmatico-interpretativo, il riferimento al soggetto passivo serve a

ricostruire alcuni settori della parte speciale del codice, in modo da farlo essere coerente con

il principio del diritto penale come extrema ratio (es. delitti patrimoniali, dove si considera

come criterio di interpretazione restrittiva delle fattispecie incriminatrici la capacità di

autotutela del soggetto passivo).

Lo studio del soggetto passivo sta alla base anche di una nuova branca della criminologia, cioè

la vittimologia, che studia gli atteggiamenti e le reazioni del soggetto passivo, nonché le sue

interrelazioni con il soggetto attivo.

Dal punto di vista politico-criminale, lo studio del soggetto passivo fornisce al legislatore una

maggiore conoscenza per modellare la tutela penale tenendo conto anche della grado di

vulnerabilità delle vittime dei reati.

L’individuazione del soggetto passivo serve anche per la presentazione della querela e per

l’ammissibilità del consenso:

- Per la querela è sufficiente che la presenti uno solo dei soggetti passivi

- L’operatività del consenso, invece, è subordinata all’esistenza di una concorde volontà di

tutti i titolari dell’interesse protetto

Sezione II: Struttura del reato

1.Premessa

Il reato è la condotta umana a cui la legge vi collega una sanzione penale. È caratterizzata da

tre elementi:

- Materialità: la volontà umana si materializza in un comportamento esteriore

- Offensività: la condotta umana deve ledere o mettere in pericolo un bene giuridico

- Colpevolezza: la responsabilità da imputare all’agente

La varietà dei tipi di reato spinge a formulare una teoria generale del reato, ossia i diversi

studi operati dalla dottrina per individuare le categorie fondamentali del reato volta.

2.Analisi della struttura del reato

Esistono 2 teorie:

- Teoria tripartita: che vede il reato formato da 3 elementi strutturali: tipicità,

antigiuridicità, colpevolezza

- Teoria bipartita: che vede il reato formato sol da 2 elementi strutturali: tipicità

(elemento oggettivo) e colpevolezza (elemento soggettivo). L’antigiuridicità viene

esclusa perché fa parte della tipicità: un fatto tipico già è viziato di antigiuridicità

La teoria tripartita, però, è quella che viene accolta dai penalisti, perché conferisce agli

elementi strutturali del reato una funzione politico-criminale; essa soddisfa le esigenze

d’indagine, perché presenta una prospettiva metodologica teleologicamente orientata:

costruisce le categorie dogmatiche tenendo conto della specifica funzione che esse devono

assolvere all’interno del settore giuridico.

Inoltre, rappresenta una garanzia per il soggetto agente poiché il giudice, prima di considerare

punibile un fatto, e quindi emettere la sanzione, deve verificare che il reato sia tale attraverso

tre precisi passaggi.

3.Fatto tipico

Nel diritto penale bisogna distinguere:

- Fatto tipico: condotta umana che presenta elementi per i quali è sussumibile sotto la

fattispecie di reato

- Fattispecie: previsione astratta (articolo)

- Tipicità: primo elemento strutturale del reato

- Tassatività: previsione legale (sottoprincipio del principio di legalità)

Il fatto tipico circoscrive le specifiche forme di aggressione al bene giuridico; questo alla luce

del principio di frammentarietà, in base al quale il diritto penale può intervenire solo in

determinati casi (diritto penale come extrema ratio).

4.Tipicità e offesa del bene giuridico

La tipicità indica la conformità del fatto tipico ad una fattispecie astratta prevista dal diritto

penale. Essa svolge, quindi, una funzione dogmatica e politico-criminale.

La tipicità è collegata al principio di offensività, in quanto il fatto tipico deve offendere un

bene giuridico per essere qualificato come reato: senza offesa non c’è tipicità.

5.Antigiuridicità

L’antigiuridicità è un giudizio di valore per stabilire se il fatto tipico abbia violato o meno una

norma dell’ordinamento giuridico:

- È un giudizio che viene fatto alla stregua di tutto l’ordinamento giuridico: se una

condotta è contra ius per il diritto penale, sarà contra ius per tutti i campi del diritto

(questo alla luce del principio di contraddizione)

- Bisogna verificare se il fatto tipico non è scusato da cause di giustificazione

In base alla dottrina degli elementi negativi, il giudizio di antigiuridicità si risolve nel momento

di accertare da parte del giudice l’assenza di cause di giustificazione. Tale teoria, però, non è

accettabile perché il nostro diritto penale riconosce all’antigiuridicità una funzione politico-

criminale, infatti il giudice opera un bilanciamento tra interessi anche in presenza di cause di

giustificazione.

Le cause di giustificazione hanno carattere non penale, quindi si derogano:

- Il principio di riserva di legge, infatti non sono subordinate a tale principio

- Il divieto di analogia, infatti, dal momento che sono ricavabili dall’intero ordinamento,

sono suscettibili anche di estensione analogica

Bisogna fare una distinzione tra:

- Antigiuridicità materiale: la dottrina afferma che l’antigiuridicità esprime l’incidenza

lesiva del bene

giuridico. Ciò non può essere vero perché la lesione del bene giuridico è già inglobata nel

giudizio di tipicità

- Antigiuridicità speciale: quando il soggetto viola una norma che prevede esplicitamente

nel suo contenuto un indizio riguardo la sua antigiuridicità (abusivamente,

illegittimamente, ecc)

6.Colpevolezza

La colpevolezza è la componente soggettiva del fatto di reato:

- Il giudice deve verificare se il soggetto è imputabile

- Bisogna accertare se il fatto è commesso con dolo o con colpa

- Bisogna fare un giudizio di proporzione tra fatto di reato e agente. In questo senso, la

colpevolezza svolge una funzione politico-criminale, in quanto rappresenta il limite alla

pretesa punitiva dello Stato (limite garantistico).

7.Costruzione separata dei tipi di reato

Storicamente le dottrine generali del reato si sono concentrate sempre sull’illecito commissivo

doloso, e in particolare sul delitto di omicidio. Ma in seguito all’evoluzione tecnologica, sono

state prese in considerazione una serie di reati colposi ed omissivi, suddividendo quindi le varie

tipologie delittuose.

8.Classifcazione dei tipi di reato

Possiamo suddividere le tipologie delittuose in varie categorie:

Il reato si distingue in:

- Reato con evento (omicidio), che può suddividersi a sua volta in:

Reato a forma vincolata: quando nella fattispecie è già prevista la descrizione

o dell’evento lesivo (art 438: epidemia)

Reato a forma libera: quando non vengono specificate le modalità di produzione

o dell’evento lesivo (omicidio)

- Reato senza evento (omissione di soccorso), dove individuiamo il reato di mera

condotta, cioè si realizza solo la condotta senza che si verifichi la conseguenza lesiva

Il reato si distingue in:

- Reato d’azione: consiste in un facere, in una condotta positiva (omicidio)

- Reato d’omissione: consiste in un non facere (omissione di soccorso). Distinguiamo:

Reati propri: mancato compimento di un’azione doverosa, a prescindere dal

o verificarsi dell’evento lesivo (omissione di soccorso)

Rati impropri: mancato compimento di un’azione da cui deriva l’evento lesivo

o (art 40, comma 2: rapporto di causalità)

Il reato si distingue in:

- Reato istantaneo: il fatto integra ed esaurisce l’offesa (omicidio)

- Reato abituale: reiterazione nel tempo di più condotte (maltrattamenti in famiglia).

Distinguiamo:

Reato proprio: le singole condotte sono penalmente irrilevanti (sfruttamento

o della prostituzione)

Reato improprio: ciascun singolo atto integra la fattispecie di reato

o (maltrattamenti in famiglia)

- Reato permanente: l’offesa al bene permane nel tempo (sequestro di persone).

Distinguiamo:

Reato istantaneo ad effetti permanenti: caratterizzato dalla durata delle

o conseguenze (omicidio)

Reato eventualmente permanente: caratterizzato dalla volontà del soggetto nel

o far permanere o meno l’offesa (ingiuria)

Il reato si distingue in:

- Reato comune: ommesso da chiunque (omicidio)

- Reato proprio: commesso solo da determinate categorie di soggetti (peculato).

Distinguiamo:

Reati puro: quando è necessario il possesso della qualifica ai fini della punibilità

o (omissione di dati d’ufficio)

Reato in senso lato: vi può essere un mutamento del titolo di reato (peculato per

o il pubblico ufficiale; appropriazione indebita se riguarda qualsiasi altro)

Il reato si distingue in:

- Reato di danno: effettiva lesione del bene (omicidio)

- Reato di pericolo: messa in pericolo del bene (delitto di incendio). Distinguiamo:

Concreto: il pericolo rappresenta l’evento stesso (art 422: strage)

o Astratto: il pericolo è presunto (art 423: incendio)

o

Il reato si distingue in:

- Reato aggravato dall’evento: dalla commissione del delitto-base deriva una conseguenza

ulteriore no voluta (omissione di soccorso a cui consegue la morte del soggetto)

- Reato di attentato: quando si utilizzano mezzi o atti diretti ad offendere un bene

giuridico. Il delitto si considera consumato pur in presenza di atti tipici rispetto ad una

fattispecie di delitto tentato (attentato contro l’integrità dello Stato)

Problemi di costituzionalità, invece, ci sono per il pericolo presunto (o astratto), in quanto

considera come illecito una condotta assunta come pericolosa in base ad un regola di

esperienza, una regola di esperienza che può risultare anche falsa. In questo modo, i reati di

pericolo presunto rischiano di punire come illecito penale la mera disobbedienza dell’autore,

senza che a questa si accompagni effettivamente la messa in pericolo di un bene protetto.

Proprio a partire da queste obiezioni, la dottrina considera i reati di pericolo presunto privi di

legittimità costituzionale.

In realtà, il problema sta nell’individuare correttamente i vari settori di reato nel cui ambito

è necessario anticipare la tutela, a causa della loro pericolosità.

Da questo punto di vista, individuiamo delle situazioni di pericolo standardizzate, che si

originano da processi tecnologici legati alla produzione di massa (es. sostanze medicinali,

alimentari, ecc.) e che minacciano seriamente beni primari come la salute.

Poi vi sono dei beni collettivi o super-individuali (come ambiente ed economia pubblica) che,

per loro natura, possono essere danneggiati solo da condotte cumulative, cioè molteplici

condotte che si ripetono nel tempo. Ora, se si considera che questi beni, in virtù della loro

importanza, hanno bisogno di un’incisiva tutela penale, allora il ricorso allo schema del

pericolo astratto risulta obbligatorio. Però, la legittimità di tale forma di tutela si commisura

alle capacità del legislatore, il quale deve fare delle scelte razionali e basate su

apprezzamenti fondati sull’esperienza.

Il principio di precauzione si rileva in tutti quei settori in cui le conoscenza scientifiche non

consentono di verificare con certezza la dannosità o pericolosità di determinati fenomeni (art

174 del Trattato istitutivo della Comunità europea relativo alle politiche ambientali).

Tale principio non può essere considerato un criterio sostanziale capace di imporre

autonomamente il ricorso a forme di tutela penale, ma può solo contribuire alla possibile

legittimazione forme anticipate di tutela. Questo solo sulla base di alcuni presupposti, che

sono:

- Gli eventuali rischi o pericolo devono essere individuati in modo razionali, quindi non

possono essere frutto di un mero sospetto

- Occorre che vi sia un’adeguata proporzione tra il rango dei beni da proteggere e i costi

(cioè la limitazione dei diritti di libertà) conseguenti all’anticipazione della tutela per il

pericolo astratto

Capitolo 6: TIPICITÀ

1.Premessa: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi

1.Premessa: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi

Per fattispecie di reato s’intende l’insieme degli elementi che caratterizzano ogni illecito

penale, che variano in funzione delle diverse tipologie delittuose.

La fattispecie legale svolge innanzitutto una funzione di garanzia: ciò che non rientra nella

fattispecie legale non può costituire un divieto, e quindi non può integrare l’illecito penale.

Nella scienza penalistica opera un’accezione più ristretta della nozione di “fattispecie”,

facendo coincidere il concetto di fattispecie con quello di fatto tipico, quale categoria distinta

dall’antigiuridicità e dalla colpevolezza.

Secondo la concezione classica, invece, la fattispecie viene intesa come fattispecie obiettiva,

che comprende solo gli elementi descrittivi (es. uomo, animale) e gli obiettivi del fatto di

reato (es. la fattispecie del furto è costituita dal fatto materiale dell’impossessamento della

cosa; la fattispecie dell’omicidio è costituita dalla fatto materiale della morte dell’uomo).

Secondo la concezione dominante, il concetto di fatto tipico va inteso in un’accezione più

ampia, in base alla quale il fatto comprende, non solo gli elementi descrittivi, ma anche gli

elementi normativi e, in più, deve tener conto anche delle componenti soggettive, che vanno

ad integrare il carattere della tipicità.

2.Concetto di azione

L’azione umana rappresenta la base su cui si costruisce il reato commissivo doloso. Il ruolo del

concetto di azione, però, non deve essere sopravvalutato. In passato, infatti, si considerava

l’azione umana come fulcro centrale dell’intera teoria del reato; il concetto di azione

svolgeva due compiti:

- Fornire una nozione unitaria, sia per l’azione dolosa e per l’azione colposa, sia per

l’azione e l’omissione

- Orientare la stessa collocazione dogmatica degli elementi costitutivi del reato

Nel tentativo di perseguire tali obiettivi, la dottrina ha previsto diverse concezioni, tra cui:

- Teoria causale: l’azione era intesa come una modificazione del mondo esterno prodotta

dal movimento corporeo dell’uomo. Il dolo non rappresenta un elemento costitutivo

dell’azione, ma è considerato soltanto come forma di colpevolezza.

Le obiezioni erano due: 1)come giustificare l’omissione; 2)vedere il dolo come forma di

colpevolezza è sbagliato, perché esso funge anche da componente dell’azione i quanto

spesso la volontà colpevole stabilisce la tipicità di un determinato comportamento.

- Teoria finalistica: l’azione umana consiste in un’attività orientata verso uno scopo. In

questo modo, il dolo viene visto come elemento costitutivo dell’azione e non come forma

di colpevolezza. L’attività finalistica è l’agire consapevolmente verso uno scopo, quindi

l’uomo in base al suo sapere è in grado di prevedere i limiti e le conseguenze della sua

azione. Ciò non è sempre vero, basti pensare ai reati impulsivi e, inoltre, nell’ambito dei

reati colposi e dei reati omissivi, vi è solo una finalità potenziale, nel senso che il

rimprovero penale deriva dal mancato esercizio di azioni finalisticamente dirette agli

obiettivi di tutela definiti dal legislatore.

- Teoria sociale: assegna rilevanza sociale ad ogni comportamento; più precisamente il

comportamento penalmente rilevante consiste in ogni risposta dell’uomo ad una pretesa

nascente da una situazione riconosciuta o riconoscibile, attuata mediante una scelta

libera tra quelle disponibili. Questa impostazione assai generica, che si adatta a tutte le

forme delittuose, in realtà non riesce a riflettere le peculiarità di ogni categoria

criminosa.

Per Fiandaca, tali teorie sono fallite perché affermano che la dogmatica penalistica si incentra

sul concetto di azione, invece essa si basa sulla dottrina della tipicità e dell’antigiuridicità.

Il nostro diritto penale, infatti, si basa innanzitutto sull’effettivo accadimento che lede o

mette in pericolo il bene giuridico protetto, poi si valuta come l’accadimento sia riconducibile al

comportamento di qualcuno.

Ora, per quanto riguarda il reato commissivo, l’azione che viene esercitata è costituita da un

movimento corporeo dell’uomo. Ma, guardando più nel dettaglio, un’azione è penalmente

rilevante se fatta con coscienza e volontà. La coscienza e la volontà, però, si trovano solo nel

reato commissivo doloso; diverso è, invece, il reato colposo.

3.Azione determinata da forza maggiore o da costringimento fisico. Caso fortuito

Affinché il reo sia venga considerato responsabile, e quindi possa essere punito, è necessario

che la sua azione sia opera propria. Quando ciò non avviene egli non è punibile e si parla in

questo caso di forza maggiore, costringimento fisico e caso fortuito:

- Forza maggiore: qualsiasi energia esterna di fronte la quale il soggetto non riesce a

resistere e, quindi, è costretto ad agire.

- Costringimento fisico: è una specificazione della forza maggiore, con la differenza che si

tratta di una forza che non deriva dalla natura, ma dal costringimento da parte di un

altro soggetto, che impone all’esecutore di commettere un fatto di reato. Quindi sarà

colui che costringe ad essere punito.

- Caso fortuito: si pone a metà strada tra la forza maggiore e il costringimento fisico, in

quanto l’evento lesivo che si produce è imprevedibile. Tale fenomeno viene considerato

“polivalente”, in quanto: sul piano soggettivo, rende impossibile l’osservanza di un

dovere a causa di una situazione concreta (es. chi non rispetta le regole del traffico a

causa di un malore); sul piano oggettivo, funge da fattore di esclusione del nesso causale

tra condotta ed evento (es. colui che viene ferito da un terzo, ma che muore in seguito

ad un incendio avutosi nell’ospedale dove è stato ricoverato).

4.Presupposti dell’azione

I presupposti dell’azione sono utili nella scomposizione analitica dell’illecito, in quanto

guardano alle circostanze, in presenza o in assenza delle quali, una certa condotta assuma un

significato criminoso.

Tali presupposti possono riferirsi:

- Al soggetto attivo, specificandone un ruolo o una qualità

- All’oggetto materiale della condotta

- Al contesto

- Al soggetto passivo

5.Oggetto materiale dell’azione

L’oggetto materiale dell’azione è la persona o la cosa sulla quale ricade l’attività fisica del reo.

Può essere sia unico che plurimo (es. il furto di più cose).

Bisogna, però, distinguere la nozione di oggetto materiale dalla nozione di oggetto giuridico,

come sinonimo di bene penalmente protetto, e dalla nozione di soggetto passivo del reato.

L’oggetto materiale concorre anche alla determinazione e specificazione del fatto tipico (es.

mentre il furto o l’appropriazione indebita possono avere ad oggetto solo cose mobili, i reati di

invasione o turbativa del possesso possono avere ad oggetto anche beni immobili).

6.Evento

Per quanto riguarda il concetto di “evento”, distinguiamo:

- Evento naturalistico: qualsiasi accadimento della realtà esterna, dove l’offesa c’è, ma

è già stata risolta dal legislatore nel momento in cui ha strutturato la norma.

- Evento giuridico: vi è un’offesa formale al bene giuridico protetto dall’ordinamento,

quindi è il risultato esteriore dell’azione umana. Esso va inteso come conseguenza

dell’azione, che va a modificare la realtà naturale (es. il delitto di omicidio che,

provocando la lesione del bene della vita, determina una modificazione della realtà

naturale, ossia la morte del soggetto).

L’importanza dell’vento va ad influire in modo particolare sul rapporto di causalità ma, riguardo

tale concetto la dottrina ha molto dibattuto nel corso del tempo.

Ogni evento dannoso o pericoloso viene visto come il “risultato dell’azione criminosa”. Dalla

dottrina tedesca deriva l’idea che ogni reato consiste nella lesione o messa in pericolo di un

bene giuridico. Ma il legislatore ha agito diversamente affermando che la lesione o messa in

pericolo del bene giuridico è il risultato di un’azione criminosa. Da qui deriva l’identificazione

del concetto di offesa con quello di evento; evento visto come comune a tutti i reati, e non

solo in riferimento a quelli che presentano un evento naturalistico. Da qui emerge il concetto di

evento giuridico, consistente nell’offesa all’interesse protetto dalla norma penale.

Ora bisogna guardare ai motivi reali di tale disputa.

I reati di mera condotta, cioè quelli privi di un evento naturalistico, non possono presentare un

evento giuridico come conseguenza della condotta medesima: l’offesa non è un’entità materiale

che si va a sommare all’azione, ma è l’azione stessa che entra in conflitto con la norma posta a

tutela del bene giuridico (l’offesa, quindi, si esaurisce nella realizzazione della condotta).

I sostenitori del concetto di evento giuridico, invece, di fronte la realizzazione della condotta

devono ulteriormente verificare che questa ha l’impatto sul bene giuridico protetto. Questo

tipo di giudizio si va a sovrapporre alla previsione del legislatore, che considera un’azione

come tipica solo se lede il bene oggetto di protezione penale. Tale concetto sembra necessario

solo in linea di principio, se si considera che nella nostra legislazione penale l’equazione reato-

lesione appare più come un mero principio, che non un dato che trova conferma nella realtà. Il

nostro ordinamento, infatti, prevede fattispecie criminose che difettano sotto il profilo della

tecnica legislativa, facendo entrare i crisi il collegamento tra tipicità e offesa (per cui il deficit

di tipicità si traduce in deficit di offensività).

Però, nel tentativo di utilizzare il concetto di evento giuridico per rimediare alle insufficienze

del legislatore si potrebbero sovrapporre arbitrarie opzioni interpretative del giudice alle

scelte del legislatore, che sono state mal tradotte a livello di formulazione delle fattispecie

incriminatrici. Se è così, si capisce che il problema del nesso tra tipicità e offesa si può

risolvere solo in sede di redazione legislativa della fattispecie criminosa. Da questo punto di

vita, è necessario un sistema penale che:

- Selezioni i beni meritevoli di tutela

- Tipicizzi le modalità di aggressione in maniera chiara e univoca

Per Fiandaca, va mantenuta solo la nozione di evento naturalistico, inteso come conseguenza

dell’azione e come modificazione della realtà esterna, senza che sia necessario che esso si

verifichi contestualmente all’azione.

7.Rapporto di causalità: premessa

Tra gli elementi costitutivi della fattispecie del reato commissivo di evento vi è il nesso di

causalità, cioè il rapporto di causalità tra azione ed evento. Il rapporto di causalità, quindi,

funge da criterio di imputazione del fatto all’agente perché il suo accertamento è necessario

per emettere un giudizio di responsabilità.

In sede giuridico-penale si susseguono una serie di teorie di causalità, tra le quali si cerca

quella più adeguata.

8.La tradizionale teoria condizionalistica

La teoria condizionalistica fa riferimento ai reati di evento: secondo tale teoria, qualunque tipo

di situazione antecedente, che concorra alla verificazione dell’evento, basta per imputare

l’evento dannoso al soggetto. In questo modo, tutti gli eventi causali sono posti sullo stesso

piano (c.d. teoria dell’equivalenza).

Per dimostrare il nesso di causalità, si utilizza il metodo dell’eliminazione mentale: se

eliminando mentalmente l’azione viene meno anche l’evento, allora l’azione è condicio sine

qua non dell’evento (es. se A spara contro B, colpendolo i punti vitali, è ovvio che, in mancanza

dei colpi nella pistola, non si sarebbe verificata la morte di B).

Alla teoria condizionalistica sono state mosse diverse obiezioni:

- 1° obiezione: viene previsto un regresso all’infinito, contrario ad un diritto penale

oggettivo come il nostro (es. per il reo che uccide un soggetto, si arriverebbe a

considerare anche il fatto che i genitori lo abbiano generato come evento causale

antecedente).

- 2° obiezione: la teoria condizionalistica non è in grado di spiegare le causalità

alternative (es. Tizio che fa saltare in aria con un candelotto di dinamite la casa di un

suo nemico; egli si accerta che la casa sarebbe stata egualmente distrutta da un incendio

scoppiato per cause naturali).

- 3° obiezione: la teoria condizionalistica non è in grado di spiegare la causalità

addizionale (es. Tizio e Caio che, all’insaputa l’uno dell’altro, versano due dosi di

veleno nel bicchiere di un loro comune nemico, il quale muore dopo aver bevuto).

- 4° obiezione: il sopraggiungere di una causa successiva idonea da sola a determinare

l’evento: in questo caso, eliminando mentalmente la seconda azione, l’evento permane

egualmente come conseguenza della prima, con la conseguenza di considerare priva di

nesso causale l’azione che concretamente produce l’evento dannoso.

8.Segue: correttivi

Alle numerose obiezioni seguono una serie di correttivi:

- È inammissibile l’obiezione riguardante il regresso all’infinito perché il giudice,

attraverso il metodo dell’eliminazione mentale, si ferma a quelle azioni coscienti e

volontarie, senza andare oltre.

- È inammissibile l’obiezione riguardante la causalità alternativa perché ciò che conta ai

fini dell’imputabilità del fatto al soggetto è il nesso causale tra l’azione e l’evento, a

prescindere dall’esistenza di altri eventi analoghi.

- È inammissibile l’obiezione riguardante la causalità addizionale perché hanno efficacia

causale tutte le condizioni dell’evento che, cumulativamente, ne costituiscono un

presupposto necessario e che lo sarebbero alternativamente se l’altra condizione

mancasse.

9.La teoria condizionalistica orientata secondo il modello della “sussunzione sotto leggi

scientifiche”

Per ricostruire il nesso di causalità attraverso la condicio sine qua non, il giudice può utilizzare

due metodi:

- Metodo individualizzante: l’accertamento del rapporto di causalità avviene sulla base di

accadimenti singoli e concreti. Il giudice, in questo caso, si comporta come uno storico,

perché si limita a individuare le connessioni tra eventi determinati senza preoccuparsi di

ricercare leggi universali che spiegano perché e come l’evento sia conseguenza

dell’azione criminosa.

- Metodo generalizzante: l’accertamento del rapporto di causalità avviene attraverso la

sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura: il giudice dovrà individuare una legge

scientifica come prova del suo ragionamento, e questo lo fa attraverso un giudizio

probabilistico.

Di fronte alle obiezioni che il giudice si comporta come un mero scienziato, utilizzando

leggi matematiche per spiegare il rapporto di causalità, la Corte ha stabilito che egli

deve ricostruire il nesso di causalità attraverso un alto grado di credibilità logica-

razionale.

Le leggi scientifiche comprendono:

- Leggi universali: la verificazione di un evento è accompagnata inevitabilmente dalla

verificazione di un altro evento. Esse non ammettono eccezioni.

- Leggi statistiche: il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di un altro

evento in una certe percentuale di casi (probabilità).

A ben vedere, le leggi che meglio garantiscono l’accertamento giudiziale della causalità, sono

le leggi statistiche, in quanto il giurista non può prendere in considerazione delle certezze

assolute, come quelle che vengono date dalle leggi universali, ma il suo carattere si basa più sul

“probabile”.

L’applicazione delle leggi statistiche trova spazio nei casi del talidomide e delle macchie blu,

dove i giudici affermano l’esistenza del rapporto causale solo sulla base delle loro certezze

soggettive, senza soddisfare le esigenze logiche imposte dal rigore scientifico della causalità:

- Caso del tolidomide: l’ipotesi della teratogeneticitò del farmaco era sostenuta da un

approccio meramente teorico: 10 anni prima della comparsa del tolidomide, parecchi

scienziati avevano denunciato che i farmaci provocano morte o malformazione dei feti.

Inoltre, gli effetti dannosi del farmaco erano dimostrati anche dagli esperimenti fatti

sugli animali e dal fatto che la loro pericolosità era confermata da medici provenienti da

tutto il mondo. In presenza di queste circostanze, era necessaria una spiegazione su

base statistica degli effetti dannosi del farmaco.

- Caso delle macchie blu: vi era un elevato numero di macchie blu nei luoghi in cui si

diffondevano i fumi dello stabilimento; erano stati registrati molti danni a persone e ad

animali; la cessazione dei danni coincideva con l’allontanamento da questi luoghi. Anche

in questo caso, l’indagine di tipo statistico era l’unica che poteva individuare il nesso

causale tra l’emissione dei fumi e la comparsa dei danni

11.La teoria della causalità adeguata

Un altro modello di spiegazione causale è la teoria della causalità adeguata, che si presenta

come una teoria di ricostruzione del nesso di causalità, scegliendo, tra tutti gli antecedenti

causali, solo quelli idonei a adeguati a produrre l’evento lesivo. Il giudice, in questo caso, usa

un metodo generalizzante (sussunzione attraverso leggi scientifiche di copertura).

Tale teoria viene formulata soprattutto alla luce dei delitti aggravati dall’evento, dove l’evento

aggravante è attribuito alla responsabilità dell’agente sulla base di un piano meramente

oggettivo, senza tener conto del dolo o della colpa (es. il nipote che, volendo l’eredità dello

zio, lo induce ad un viaggio in aereo nella speranza che si verifichi un incidente e questo di

fatto si verifica).

Di fronte alle proposte di ritenere la teoria di causalità adeguata come teoria generale della

causalità penalmente rilevante, sono stati apportati dei miglioramenti, che hanno determinato

una nuova formulazione in termini negativi: il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in

cui non sia improbabile che l’azione produca l’evento.

Il giudizio di probabilità deve essere fatto sulla base delle circostanze presenti al momento

dell’azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto, con l’aggiunta delle circostanze

superiore eventualmente possedute dall’agente concreto (criterio di prognosi postuma o ex

ante in concreto).

L’applicazione della teoria della causalità adeguata, però, non riesce sempre a delimitare la

responsabilità (es. colui che ferisce gravemente Tizio, questi viene ricoverato in ospedale e,

quasi del tutto guarito, muore a causa di un incendio scoppiato in ospedale).

Per superare tale problema, la dottrina ha diviso il giudizio di adeguatezza in due fasi:

- Una anteriore: in base al giudizio ex ante, bisogna verificare se non appaia improbabile

che all’azione consegue l’evento contemplato dalla norma.

- Una successiva: in base al giudizio ex post, bisogna verificare se l’evento concreto

realizzi il pericolo tipicamente connesso all’azione delittuosa.

Altre obiezioni sono:

- Non si riesce a conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell’evento con

l’accertamento della causalità, che dovrebbe invece basarsi su giudizi ex post di natura

rigorosamente oggettiva.

- Per quanto riguarda la dottrina generale del reato, la teoria dell’adeguatezza finisce per

includere nel suo ambito della causalità considerazioni che, invece, appartengono alla

sfera della colpevolezza.

- Il concetto di adeguatezza, fondato su giudizi di probabilità della vita sociale, appare

inevitabilmente sottoposto ad applicazioni incerte

12.Teorie minori: la causalità umana

In base alla teoria della causalità umana, sono considerati causati dall’uomo solo gli eventi che

lui può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi; l’evento, quindi, non può

dipendere da un fattore eccezionale.

Tale teoria sembra essere un mal riuscito tentativo di perfezionamento della teoria

dell’adeguatezza: dire che è eccezionale quel fattore che ha una probabilità minima, vuol dire

confermare il criterio dell’adeguatezza.

13.La teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento

Il decorso causale atipico (quando la condotta umana incontra un fattore eccezionale) viene

spiegato attraverso la teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento, cioè una teoria

normativa che ricostruisce il nesso di causalità attraverso tre criteri:

- Criterio dell’aumento del rischio: se l’azione dell’agente ha aumentato il rischio, allora

il fatto si deve imputare a lui.

- Scopo di tutela della norma violata: quando l’agente opera all’interno dello scopo della

norma, egli non può essere punito.

- Criterio dell’autonomia della vittima: all’agente non potrà mai essere imputato l’evento

che resta nella sfera di autonomia della vittima.

14.Concause

Per completare il quadro della causalità, il legislatore ha previsto la disciplina delle concause,

cioè il concorso di più cause autonome che producono uno stesso evento, le quali vengono

disciplinate dall’art 41:

- 1° comma: stabilisce l’irrilevanza della concausa preesistente, simultanea o

sopravvenuta rispetto alla condotta principale: per l’esistenza del rapporto di causalità,

quindi, basta che l’agente abbia posto in essere uno solo degli antecedenti necessari per

il verificarsi dell’evento (es. A ferisce B, il quale muore durante l’intervento chirurgico a

causa di un preesistente cardiopatia; la responsabilità di A viene annullata).

- 2° comma: stabilisce che solo le cause sopravvenute escludono il nesso di causalità,

quando sono state da sole a cagionare l’evento. Tale disposizione deve temperare gli

eccessi punitivi derivanti da una rigorosa applicazione del criterio condizionalistico: il

comma 2 rappresenta l’unica legittimazione del decorso causale atipico (es. il soggetto

che indotto dal fratello a fare una passeggiata nel bosco muore per la caduta di un

fulmine).

- 3° comma: si afferma che la causa può essere costituita anche da un fatto illecito altrui

(es. Tizio e Caio, all’insaputa l’uno dell’altro o in concorso, sparano

contemporaneamente o in tempi diversi sulla stessa vittima).

CAPITOLO 7: ANTIGIURIDICITÀ E SINGOLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

1.Premessa

L’antigiuridicità è il secondo elemento strutturale del reato. L’antigiuridicità è un giudizio di

valore che si fa alla stregua dell’intero ordinamento, in quanto nel nostro ordinamento vige il

principio di non contraddizione. Distinguiamo:

- Antigiuridicità materiale: indica la lesività della condotta rispetto al bene giuridico. Tale

concezione non viene accolta perché questa è una valutazione che già si fa nel giudizio di

tipicità.

- Antigiuridicità speciale: il fatto storico è sussunto in una norma che già contiene un

requisito che capire l’antigiuridicità (abusivamente, illegittimamente).

A differenza della teoria tripartita, che vede l’antigiuridicità come elemento autonomo, la

teoria bipartita vede l’antigiuridicità contenuta già nella tipicità. Quest’ultima teoria viene

vista alla luce della dottrina degli elementi negativi del fatto, la quale stabilisce che il giudice

deve in ogni caso passare attraverso tre elementi di giudizio (tipicità, antigiuridicità e

colpevolezza), solo in questo modo il suo giudizio ha una funzione garantista per il soggetto: il

giudice, in questo caso, deve valutare solo se ci sono o meno cause di giustificazione. Tale

teoria, però, non viene accolta perché, in presenza di una causa di giustificazione, viene meno

solo l’antigiuridicità, ma il fatto tipico resta (es. legittima difesa).

2.Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione

Prima di parlare delle cause di giustificazione, è opportuno fare una distinzione tra:

- Esimenti (o cause di giustificazione): viene esclusa l’antigiuridicità del fatto, quindi non

è possibile in sede civile chiedere un risarcimento del danno.

- Scusanti: sono cause di esclusione della colpevolezza; in questo caso l’antigiuridicità

resta, quindi è possibile chiedere il risarcimento del danno in sede civile.

- Cause di esclusione della pena: il legislatore ha previsto un limite istituzionale alla

punibilità e, attraverso un bilanciamento di interessi, non si puniscono determinati

comportamenti (es. il figlio che ruba al padre).

Le cause di giustificazione sono contenute nelle norme e facoltizzano un soggetto a tenere un

comportamento in presenza di determinati presupposti. Le norme in cui sono contenute le cause

di giustificazione, però, sono norme non penali, perciò si deroga a due principi:

- Riserva di legge: infatti la causa di giustificazione può essere prevista anche da una

consuetudine o da una legge regionale.

- Divieto di analogia: non essendo materia penale, dove è vietata l’analogia, nel caso

delle cause di giustificazione ci può essere un’analogia in bonam partem (favor rei).

Le cause di giustificazione prevedono due fondamenti, anche se solo il primo viene accettato:

- Le cause di giustificazione vanno ricondotte ad un unico principio, ossia la prevalenza

del vantaggio sul danno.

- Le cause di giustificazione, in virtù delle loro peculiarità, vanno ricondotte a due

principi, ossia l’interesse prevalente e l’interesse mancante.

3.Disciplina delle cause di giustificazione

L’art 59 c.p. disciplina le cause di giustificazione:

- 1° comma: criterio di imputazione oggettiva della causa di giustificazione: le cause di

giustificazione vengono viste sul piano meramente oggettivo, cioè vengono valutate a

favore dell’agente solo in virtù della loro esistenza, a prescindere dalla consapevolezza

che ne abbia quest'ultimo.

- 4° comma: riguarda la scriminante putativa e l’errore sulla scriminante putativa: la

causa di giustificazione facoltizza la condotta dell’agente, anche quando egli agisce

confidando erroneamente nella loro esistenza. Però, se si tratta di un errore determinato

da colpa dell’agente, allora l’imputabilità rimane, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

A proposito dell’errore, bisogna fare una distinzione tra:

- Errore sul fatto (art 47): esclude il dolo, cioè l’elemento soggettivo del reato.

- Errore sulla scriminante (art 59): il soggetto è consapevole che sta commettendo un

fatto, ma è convinto che tale fatto sia coperto da causa di giustificazione.

Ancora, la scriminante putativa (art 59) è diversa dal reato putativo (art 49), ossia quando il

soggetto p convinto di stare commettendo un reato che, in realtà, non esiste.

L’art 55 disciplina l’eccesso colposo, che si verifica quando l’agente supera il limite della causa

di giustificazione; esso viene trattato come un vero e proprio delitto colposo a livello

sanzionatorio. La dottrina distingue due tipi di eccesso colposo:

- Il soggetto cagiona volontariamente un risultato, ma perché erra su una situazione di

fatto.

- La situazione di fatto è valutata correttamente, ma per un errore esecutivo il soggetto

produce un evento maggiore di quello che sarebbe stato necessario.

4.Consenso dell'avente diritto

L'art 50 stabilisce che non vi é ragione che lo stato offri tutela penale ad un determinato

interesse, quando é il titolare stesso che, attraverso il suo consenso, vi rinuncia, consentendone

quindi la lesione.

Il consenso deve essere libero e spontaneo, cioè immune da violenza, errore o dolo, e può

essere manifestato in qualsiasi modo. Il consenso può essere:

- Putativo: quando il soggetto agisce nell’erronea supposizione della sua esistenza;

- Presunto: quando si può ritenere con certezza che il titolare del bene lo avrebbe

concesso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto.

La legittimazione a fornire il consenso spetta al titolare o ai titolari del bene (inoltre può

spettare anche al rappresentante legale o volontario), i quali devono possedere la capacità di

agire anche se, per la natura non negoziale del consenso, tale capacità si trasforma in una mera

capacità di intendere e di volere (capacità naturale).

Il consenso é limitato dai diritti disponibili (diritti patrimoniali, attributi della personalità,

ecc.): si può rinunciare alla tutela del bene solo quando questo é di esclusivo interesse del

privato e non ha, quindi, rilevanza per l’intera comunità.

Un discorso a parte deve essere fatto per il bene dell'integrità fisica, per il quale si deve fare

riferimento all'art 5 c.c., secondo il quale gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati

quando:

- Provocano una diminuzione permanente dell'integrità fisica

- Sono contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume

Una lesione permanente dell'integrità fisica é ammissibile solo quando é finalizzata ad un

miglioramento della salute psicofisica del soggetto (in questo senso si giustifica anche il c.d.

“consenso informato”).

I diritti indisponibili sono, invece, tutti quei diritti che fanno capo allo stato, agli enti pubblici

e alla famiglia, per i quali il consenso non ha efficacia scriminante.

5.Esercizio di un diritto

L'art 51 stabilisce che l'esercizio di un diritto esclude la punibilità. La ragione di questo sta

nella prevalenza dell'interesse di chi agisce rispetto agli atri confliggenti.

Alla luce dell'art 51, il concetto di diritto va inteso come potere giuridico di agire, quindi un

potere attribuito dall’ordinamento giuridico stesso.

I criteri per stabilire se la norma che permette di esercitare un diritto possa limitare, o al

contrario venga limitata dalla norma penale sono: criterio gerarchico (la legge superiore deroga

quella inferiore); criterio cronologico (la legge emanata successivamente deroga quella

precedente); criterio di specialità (la legge speciale deroga quella generale).

Affinché l'esercizio di un diritto possa avere funzione scriminante, é necessario che il diritto

venga esercitato per le facoltà inerenti al diritto stesso, in caso contrario si sfocia in un abuso.

Tra i diritti previsti dall'art 51 troviamo:

- Diritto di cronaca giornalistica

- Diritto di sciopero

- Jus corrigendi: cioè il diritto dei genitori che esercitano la potestà di educare i figli

- Offendicula: cioè l'impiego dei mezzi di tutela della proprietà

6.Adempimento di un dovere

L'art 51 stabilisce che l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un

ordine e della pubblica Autorità esclude la punibilità.

La fonte può essere o una norma giuridica o un ordine legittimo della pubblica autorità;

bisogna però fare una distinzione:

- Dovere imposto da una norma giuridica: come l'arresto del poliziotto o il pignoramento

svolto dall'ufficiale giudiziario. Il dovere imposto da una norma giuridica va inteso come

qualsiasi precetto giuridico, a prescindere dal fatto che sia emanato dal potere

legislativo o dal potere esecutivo.

- Dovere imposto da un ordine della pubblica Autorità: consiste in una manifestazione di

volontà che il superiore rivolge ad un subordinato, per il compimento di una determinata

condotta. Affinché l'ordine acquisti efficacia scriminante, é necessario che tra il

superiore e il subordinato vi sia un rapporto di diritto pubblico; non ha efficacia

scriminante, invece, l'ordine che si inquadra in un rapporto di subordinazione regolato

dal diritto privato.

Affinché l'ordine abbia efficacia scriminante é necessario anche che sia legittimo. Per essere

legittimo deve presentare dei presupposti formali e dei presupposti sostanziali:

- I presupposti formali si riferiscono 1)alla competenza del superiore di emanare l'ordine

e 2)alla competenza dell'inferiore nell’eseguirlo

- I presupposti sostanziali si riferiscono all'esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge

per l’emanazione dell'ordine.

L'ultimo comma dell'art 51 stabilisce che la punibilità dell'esecutore di un ordine legittimo é

esclusa quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine stesso.

Questa norma risponde all'esigenza di rispettare le regole democratiche del nostro Paese, che

da una parte sottopone al controllo di legalità l'azione dei pubblici poteri, dall'altra esalta

l’autoresponsabilità di ogni individuo. La dottrina, infatti, ritiene che al subordinato spetti non

solo il diritto-dovere di controllare i presupposti formali dell'ordine, ma anche i presupposti

sostanziali della sua legittimità.

Al potere di sindacato da parte del subordinato, però, sono posti dei limiti, che guardano alla

natura dell'ordine e al tipo di rapporto che si instaura tra il subordinato e il superiore: quanto

più aumenta la subordinazione, tanto più diminuisce il potere del subordinato a sindacare la

legittimità sostanziale dell'ordine.

Laddove il controllo di legittimità non venga effettuato dai subordinati legittimati, anche loro

rispondono penalmente dell'eventuale reato commesso in esecuzione dell'ordine, ad eccezione

se: - L’esecutore, per errore di fatto, ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo.

- La legge non consenta all’esecutore alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine.

7.Legittima difesa

L'art 52, comma 1, disciplina la legittima difesa, in base alla quale non é punibile colui che ha

commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o

altrui contro il pericolo attuale di uno fresa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata

all'offesa.

La legittima difesa rappresenta il riconoscimento da parte dello Stato di una limitata autotutela

al cittadino, nei casi in cui l'autorità non possa intervenire tempestivamente.

La struttura della legittima difesa si basa su due comportamenti: aggressione e reazione.

La minaccia deve provenire da una condotta umana; e l'aggressione deve essere rivolta ad un

diritto altrui, inteso in senso ampio come qualsiasi interesse giuridicamente tutelato.

Presupposto fondamentale della legittima difesa é il pericolo attuale, di fronte al quale la

reazione rappresenta l'unico mezzo per difendere il bene.

Nonostante il legislatore non dica nulla al riguardo, la dottrina e la giurisprudenza sono

d'accordo nel non conferire efficacia scriminante a quei casi in cui la situazione di pericolo é

volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce.

L'offesa, poi, deve essere ingiusta, cioè antigiuridica: l'aggressione, oltre a minacciare un

diritto altrui, non deve essere facoltizzata dall'ordinamento (cioè colui che agisce, agisce

nell'esercizio di una facoltà riconosciuta dall'ordinamento o nell'adempimento di un dovere).

La reazione é giustificata solo in presenza di due requisiti:

- Requisito della necessità: deve essere necessaria per difendere il bene, cioè non può

essere sostituita da una condotta meno dannosa.

- Requisito della proporzione: ci deve essere proporzione tra difesa e offesa: deve

essere rapportato il bene minacciato con il bene leso, con la conseguenza che l'aggredito,

nel momento in cui si difende, non può ledere un bene dell'aggressore superiore a quello

posto in pericolo dall'aggressione iniziale.

Esistono dei criteri per stabilire se vi sia o meno proporzione tra difesa e offesa: 1) se si

tratta di beni omogenei, si dovrà confrontate io grado di lesività dell'azione e della

reazione; 2) se si tratta di beni eterogenei, si dovrà far riferimento a indicatori diversi,

come: rilevanza costituzionale del bene, valutazione offerta dal legislatore penale

attraverso l'entità della sanzione prevista per la violazione, valutazione offerta dalle

norme extra penali, ecc. A questo segue un secondo giudizio che mette a confronto il

grado di intensità dell'offesa prodotta dall’aggressore e di quella prodotta dall'aggredito.

La disciplina della legittima difesa é stata innovata dalla l. 13 del 2006, la quale ha previsto la

legittima difesa domiciliare. I presupposti sono sempre la necessità di difendersi e il pericolo

attuale, ma a questi si aggiunge il contesto in cui si verifica la violazione: la reazione violenta

dall'aggredito é consentita se si tratta di un estraneo che si introduce arbitrariamente

nell'abitazione altrui o di una persona che vi si intrattiene contro la volontà del proprietario.

- L'aggredito che si trova nella sua privata dimora può reagire al fine di difendere la

propria o altrui incolumità. Questo fa riferimento al bene della vita e dell'integrità fisica

e, la maggiore novità, sta nel fatto che il giudice non deve verificare in concreto la

proporzione tra offesa e difesa, in quanto tale proporzione é presunta.

- L’uso di armi, o di ogni altro mezzo di reazione violenta per difendere i beni propri o

altrui, é legittimo solo quando l’aggressore non desista e quando vi é un pericolo di

aggressione.

L'uso di armi o di qualsiasi mezzo violento per difendersi, é subordinato ad un’ulteriore doppia

condizione di legittimità:

- Il soggetto che si difende deve essere presente all'interno del luogo chiuso in cui subisce

la violazione

- L'arma usata deve essere legittimamente detenuta

8.Uso legittimo delle armi

L'art 53 afferma che l’uso delle armi è legittimo per il pubblico ufficiale, quindi ha efficacia

scriminante.

L'unico che può beneficiare di tale scriminante é il pubblico ufficiale (agente di pubblica

sicurezza o di polizia giudiziaria e militari in servizio di Pubblica sicurezza) e il fine da lui

perseguito deve essere quello di adempiere un dovere del proprio ufficio e il ricorso alle armi é

consentito solo come extrema ratio.

L'ultimo comma dell'art 53 fa riferimento alle ipotesi di coazione fisica previste dalla

legislazione speciale, come: repressione del contrabbando, espatrio clandestino, evasione dei

detenuti, ecc.

9.Stato di necessità

L'art 54 disciplina lo stato di necessità, in base al quale non é punito colui che ha commesso il

fatto perché a costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno

grave alla persona.

Per ricercare la ratio dello stato di necessità ci sono stati molti dibattiti nel corso del tempo:

- Esclusione della colpevolezza: per molto tempo la dottrina ha considerato lo stato di

necessità come causa di esclusione della colpevolezza, dal momento che é umanamente

impossibile, per colui che si trova minacciato da un pericolo agire diversamente da come

ha fatto.

- Inesigibilità psicologica: viene equiparata l’azione che serve a difendere un bene dello

stesso agente e l’azione che serve a difendere un bene di una terza persona. In questo

caso, chi agisce attraverso una determinata condotta, perché si trova in una situazione

di necessità, é giustificato nel momento in cui deve salvare sé medesimo o un parente,

quindi una persona molto vicina a lui; ma non si riesce a spiegare perché egli debba agire

in quel modo per difendere un estraneo o uno sconosciuto.

Oggi, perciò, si cerca una nuova spiegazione, individuando come ratio dello stato di necessità

la mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l'uno o l'altro bene in conflitto, posto che

in tale situazione un bene é sempre destinato a soccombere.

Dal punto di vista strutturale, lo stato di necessità presenta molti punti in comune con la

legittima difesa, ma se ne differenzia per due elementi:

- lo stato di necessità fa riferimento ad un pericolo attuale di un danno grave alla

persona

- la legittima difesa fa riferimento ad un diritto altrui

Il requisito dell'attualità del pericolo é comune anche alla legittima difesa ma, a differenza di

questa, nello stato di necessità si può agire anche anticipatamente per impedire l’aggravarsi

delle potenzialità lesive.

Il pericolo, poi, non solo deve essere attuale, ma anche non volontariamente causato, né

altrimenti evitabile e deve avere ad oggetto un danno grave alla persona.

Nello stato di necessità, la costrizione fisica diventa costrizione psicologica, con la differenza

che:

- nella costrizione fisica A prende la mano di B e spara, B non può essere punito perché il

fatto tipico non esiste. Nella costrizione fisica, infatti, non c’è la possibilità di agire

diversamente

- nella costrizione psicologica A potrebbe agire in modo lecito, ma la costrizione è

talmente forte da impedirglielo. In questo caso il fatto tipico esiste perché A poteva agire

diversamente.

La causa di giustificazione é esclusa in tutte le ipotesi di colpa, cioè quando l'agente che si

trova nella situazione di pericolo ha contribuito alla sua verificazione.

L'ultimo requisito richiesto dall'art 54 é il rapporto di proporzione tra fatto e pericolo: quando

il rischio maggiore é quello gravante sul l'interesse del terzo innocente, il rapporto di valore tra

i beni deve essere proporzionalmente a vantaggio di quello da salvaguardare; quando invece il

bene di maggiore rilevanza é quello aggredito, il rapporto tra i rischi deve essere

proporzionalmente a vantaggio di quello salvaguardato.

L'art 54 parla anche di soccorso di necessità: ricorre quando l'azione necessitata é compiuta

non dallo stesso soggetto minacciato, ma da un terzo soccorritore.

Il soccorso di necessità, però, non si applica a chi ha un particolare dovere di esporsi al

pericolo. Invece, si applica quando, chi ha un particolare dovere di esporsi al pericolo, realizza

un'azione necessaria non per salvare se stesso, ma per salvare i terzi.

La causa di giustificazione si estende anche alla situazione in cui lo stato di necessità é

determinato dall'altrui minaccia; in questo caso, però, del fatto commesso dalla persona

minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo.

Infine, la sanzione prevista nello stato di necessità é un’indennità al danneggiato, la cui misura

spetta all’apprezzamento del giudice.

Capitolo 8: LA COLPEVOLEZZA

La colpevolezza è:

- 3° elemento strutturale del reato

- principio di colpevolezza (poter muovere rimprovero all’agente)

Per Fiandaca la colpevolezza vuol dire accertare l’elemento psicologico (dolo o colpa) e,

quindi, è un giudizio sull’imputabilità.

Per la scuola penalistica napoletana, troviamo Venzel, il quale considera sempre il reato

costituito da 3 elementi ma, nella tipicità cui la colpevolezza inglobata nella tipicità (tipicità

soggettiva e tipicità oggettiva).

La colpevolezza come principio del reato presuppone che l’uomo, essendo diverso dagli

animali, è dotato di libero arbitrio perché ha capacità di discernimento. Solo con tale premessa

la colpevolezza può indicare l’attribuibilità psicologica del fatto all’agente.

La colpevolezza viene costituzionalista all’art 27, dove si afferma il carattere della

responsabilità penale, vietando forme di responsabilità altrui.

La sentenza 364 reinterpreta l’art 27, in base alla quale la responsabilità penale personale

diventa responsabilità per fatto proprio colpevole e questo necessita dell’attribuibilità

psicologica del fatto all’agente (inderogabilità dell’elemento psicologico del reato).

Questa sentenza permette di giustificare ancella funzione rieducatrice della pena sancita dal

comma 3 dello stesso articolo ed elimina ogni forma di responsabilità oggettiva.

La colpevolezza deve stabilire se si è agito con dolo o con colpa, in modo da applicare la giusta

pena.

Colpa —> forma meno grave di colpevolezza

Dolo —> forma più grave di colpevolezza

Colpevolezza: presupposto per l’applicazione della pena

Pericolosità sociale: presupposto per l’applicazione della misura di sicurezza

Concezione psicologica della colpevolezza

Colpevolezza è la relazione psichica tra fatto e agente; svolge due funzioni:

- partecipazione psicologica dell’agente

- funzione di proporzione

La colpevolezza viene circoscritta al mero atto di volontà, quindi viene applicata la stessa pena

a tutti.

Concezione normativa della colpevolezza

Ogni fatto volontario è diverso da un altro e, quindi, ognuno merita un rimprovero diverso (in

base ai motivi, alla personalità del reo, ecc.). Solo in questo modo è possibile una gradazione

della colpevolezza.

Tale teoria è quella che viene accolta alla luce dei presupposti della colpevolezza:

- verificare se il soggetto è imputabile

- se il soggetto ha agito con dolo o con colpa

- se ci dono cause che escludono il dolo

- se vi è la coscienza di tipicità

Orientamenti attuali

Oggi c’è stata una profonda rottura tra la colpevolezza e la teoria retributiva della pena, che

comportava una retribuzione come reazione al male ricevuto al fine di annullare la

colpevolezza.

Oggi vi è una nuova giustificazione per la colpevolezza, vista come:

- presupposto di punibilità

- criterio di commisurazione giudiziale della pena

1)La colpevolezza viene vista alla luce della prevenzione (speciale e generale).

L’esigenza di tutelare i valori fondamentali nasce dal fatto che l’azione criminosa deriva da una

scelta volontaria (dolo) o da una condotta volontariamente evitabile (colpa).

La minaccia della pena, quindi, deve servire a distogliere chiunque dal commettere reati, ma è

necessario che la commissione del fatto debba rientrare nei poteri di controllo personale del

soggetto, altrimenti la minaccia della sanzione non avrebbe senso.

2)La colpevolezza, poi, diventa criterio di commisurazione giudiziale della pena, in quanto va

a limitare la punibilità svolgendo un ruolo di garanzia per il singolo.

Imputabilità

E’ il presupposto della colpevolezza, in quanto solo al soggetto imputabile può essere applicata

la pena. Gli articoli di riferimento dell’imputabilità sono da 85 a 98 c.p.

L’imputabilità deve esserci al momento di commissione del fatto, in questo senso l’imputabilità

è vista come capacità di intendere e di volere:

- capacità di intendere: attitudine ad orientarsi nel mondo esterno; capacità di comprendere il

proprio comportamento

- capacità di volere: potere di controllare propri impulsi

L’imputabilità è conforme alla funzione della pena: il soggetto deve essere capace di capire il

disvalore penale del fatto, solo così ha senso la funzione rieducatrice della pena.

Minore età

0-14 anni: il soggetto non è imputabile. In questo caso sussiste la presunzione assoluta di

incapacità di intendere e di volere.

14-18 anni: il soggetto è imputabile se il giudice accerta in concreto la capacità di intendere e

di volere e si applica una diminuzione della pena. Se il soggetto non è imputabile si applica la

misura di sicurezza.

Vizio di mente

Vizio totale di mente: annulla la capacità di intendere e di volere, quindi il soggetto non è

imputabile.

Vizio parziale di mente: diminuisce la capacità di intendere e di volere, quindi il soggetto è

imputabile, ma la pena è diminuita.

Una parte della dottrina afferma che il soggetto non è imputabile solo in caso di malattia

mentale; un’altra parte, invece, vi ricomprende anche i disturbi psichici, quindi c’è bisogno di

un accertamento sede giudiziale.

Per gli stati emotivi e passionali l’art 90 non esclude né diminuisce l’imputabilità, a meno che

non si presentino in personalità già deboli e non assumano valore di infermità mentale.

Sordomutismo

E’ disciplinato dall’art 96 e può influire sulla capacità di autodeterminazione, anche se è

necessario un accertamento concreto in sede giudiziale.

Distinguiamo:

- Sordismo congenito: che ostacola lo sviluppo psichico

- Sordismo tardivamente acquisito: in una fase successiva all’apprendimento del linguaggio

Ubriachezza e intossicazione

Possono influenzare sulla genesi del crimine; distinguiamo:

- ubriachezza accidentale: il soggetto non è imputabile perché l’ubriachezza non dipende

dalla sua volontà.

- ubriachezza cronica: il soggetto non è imputabile perché l’ubriachezza è valutata alla

stregua di una malattia.

- ubriachezza volontaria o colposa: il soggetto è imputabile. Egli non vuole commettere

reato, ma a causa dell’ubriachezza lo commette. Distinguiamo:

- ubriachezza volontaria: quando il soggetto decidessi ubriacarsi

- ubriachezza colposa: quando il soggetto non vuole ubriacarsi

Imputare per fatto volontario o per fatto colposo? Secondo un primo orientamento viene meno

il requisito del “momentaneamente” (al momento in cui ha commesso il reato il soggetto non

era imputabile), quindi il soggetto viene imputato a titolo di come sia ubriacato (volontario o

colposo).

Secondo un altro orientamento si fa riferimento a come il fatto è stato commesso, in deroga

all’art 85. Questa tesi viene accolta perché nel nostro ordinamento vige il diritto penale del

fatto.


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fran_93

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Longobardo Carlo.

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