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ESTRATTO DOCUMENTO

Il vincolo agnatizio procede per questi

gradi. La filia resta nel vincolo agnatizio

anche se sposata, se il suo marito non

Pater acquisisce la manus su di lei.

La moglie in manus, appellabile anche

come mater familias è giuridicamente

Filius - Filia equiparata ai figli.

Moglie in manus Alla morte del pater, tutti i suoi figli

maschi diventano pater a loro volta. Le

figlie sui iuris avranno invece bisogno di

Nipoti un tutore

Mogli in manus dei figli

I soli 3 istituti con cui era possibile entrare ex iure nella famiglia agnatizia erano:

 Adoptio: un pater trasferisce la sua potestas su un filius ad un altro pater.

 Adrogatio: rende possibile l’ingresso di un soggetto sui iuris, che però perderà questo status in

quanto volontariamente sottomessosi all’autorità del pater

 Conventio in manum: una donna entrava nella famiglia a scopo di matrimonio, giuridicamente era

sottoposta alla manus anziché alla potestas

3. Tutela e curatela

3.1 Tutela pupillare

La condizione di pater, ovvero di soggetto maschile di diritto proprio, si acquisita qualora fossero venuti a

mancare tutti gli ascendenti in linea maschile. Era quindi possibile e nemmeno troppo raro che si avessero

soggetti impuberi e sui iuris, chiamati pupilli. La necessità di proteggere il patrimonio generazionale e di

venire incontro alle necessità di questi soggetti chiaramente non autonomi è risultata nella creazione della

figura del tutore.

La capacità di agire si acquisiva originariamente qualora fosse stata accertata la capacità riproduttiva;

successivamente, in seguito alle problematiche dovute al controllo caso per caso, si fissò una età unica per

tutti pari a 14 anni, maschi e femmine (queste ultime potevano sposarsi già a 12). La condizione degli

impuberi non era solo una: dal compimento del settimo anno di età erano appellati come infantia maiores,

con una limitata capacità di agire.

Il tutore poteva essere nominato in 3 modi:

 Testamento: qualora il suo pater avesse lasciato tale disposizione con apposita formula

testamentaria

 Legittima: diveniva tutore l’adgnatus proximus (ovviamente se in possesso della capcità di agire)

 Dativa: qualora non ci fosse stato l’agnato prossimo, il tutore sarebbe stato scelto da un magistrato

Poiché la tutela legittima era la più comune, si aveva un chiaro conflitto di interessi: il pupillo non poteva

avere figli e non poteva disporre testamento (se non con il consenso del tutore); il quale avrebbe

chiaramente opposto il suo veto, poiché in base alle regole successorie egli sarebbe stato erede universale

data l’impossibilità per il pupillo di avere suus heres. Tale conflitto, pur funzionale al mantenimento nella

stessa familia del patrimonio, poteva avere effetti paradossali: il tutore invece di adempiere al suo ruolo di

tutela avrebbe potuto favorire la morte del pupillo per subentrare nei suoi averi. Da questo scaturiscono

precise responsabilità che il tutore avrebbe dovuto osservare il più scrupolosamente possibile:

 L’amministrazione del patrimonio loco domini, ovvero libera e assoluta al pari del padrone

 Rispetto della fides, concetto sulla base del quale il tutore non solo non avrebbe dovuto frodare il

pupillo ma anche rimanere degno della sua fiducia evitando quindi negligenze gravi o inettitudine

 Obbligo di un inventario completo del patrimonio all’inizio e alla fine della tutela per rendere

visibile conto di una eventuale cattiva gestione

 Culpa in concreto: colui che amministra i beni di un pupillo deve avere in questo ruolo la stessa

diligenza che usa nei suoi affari

L’amministrazione loco domini venne man mano ridotta in progresso di tempo, giungendo ad una

situazione in cui la volontà del tutore si sarebbe esplicata in luogo del pupillo (interpositio auctoritas) solo

fino a quando questi non fosse stato un infantia maiores (ovvero avesse avuto dai 7 ai 14 anni);

successivamente egli avrebbe potuto solo concedere o meno l’autorizzazione al tutelato (auctoritas tutoris)

per la conclusione di atti giuridici, salvo i casi in cui la sua iniziativa avesse recato vantaggio al pupillo.

Qualora si fossero resi evidenti comportamenti contrari innanzitutto alla buona fede nell’esercizio della

tutela, il pretore avrebbe potuto accordare due actio ideate al fine di garantire le sostanza dell’impubere.

 Actio suspecti tutoris: permetteva ad ogni cittadino (ovviamente capace giuridicamente) di

chiedere al pretore la nomina di un nuovo tutore nel caso in cui fosse accertata l’inidoneità di

questi all’ufficio

 Actio rationibus distrahendis: azione penale riservata al pupillo qualora avesse il sospetto che il

tutore avesse distratto parte del cespite ereditario per tornaconto personale; il tutore colpevole

avrebbe dovuto rifondere il doppio del valore sottratto come pena

3.2 Tutela muliebre

Era inoltre mandatoria la tutela per le donne sui iuris puberi, per tutta la durata della loro vita (o comunque

finchè fossero rimaste sui iuris). Le ragazze impuberi sui iuris erano comunque sottoposte alla normale

tutela con le stesse modalità dei ragazzi maschi.

La motivazione che veniva formalmente addotta per giustificare tale istituzione era una presunta

leggerezza e volubilità intrinseca al carattere femminile. Seppur probabile che tale motivazione dovesse

essere ritenuta vera in età arcaica, esistono molteplici testimonianze già in epoca classica che bollano tale

affermazione come per lo meno speciosa e assolutamente infondata. Il mantenimento di tale istituzione

può quindi essere meglio spiegato con la necessità, sempre avvertita fortissimamente, di mantenere

integro il patrimonio generazionale e soprattutto di mantenerlo all’interno della famiglia agnatizia, cui la

donna sui iuris era estranea o poteva uscire facilmente.

A tal fine come tutore perpetuo veniva nominato l’adgnatus proximus (in assenza di apposita disposizione

testamentaria) che non di rado soleva essere lo stesso figlio maschio della donna. Egli doveva prestare il

suo consenso (aucotritas) solo in caso di particolari negozi giuridici particolarmente rilevanti. Il tutore non

doveva necessariamente essere pubere e poteva addirittura essere infermo.

Prima dell’abolizione in epoca tardoimperiale, si riconobbero solo due condizioni in base alle quali una

donna sui iuris non fosse sottoposta a tutela. Erano escluse dalla tutela le sacerdotesse Vestali e le matrone

(ovvero le donne ingenue che avessero partorito 3 figli; 4 in caso fossero liberte).

3.3 I minore aetatis e la curatela

I ragazzi maschi sui iuris, non appena divenuti puberi, erano sciolti dall’obbligo della tutela e potevano

quindi amministrare le loro risorse in piena autonomia. L’inesperienza dovuta alla loro giovane età tuttavia

li rendeva facile bersaglio di truffe e raggiri.

L’emanazione della Lex Laetoria (o Plaetoria) offriva la possibilità, per tutti i puberi sui iuris di età compresa

fra i 14 e 25 anni, di avere opportuni mezzi processuali (concessi dal pretore) con cui annullare gli effetti di

ogni negozio giuridico con la semplice dimostrazione di un danno patrimoniale, senza richiedere prova di un

raggiro o di coercizione. La possibilità di abuso di questa facoltà, sia in buona che in cattiva fede, rendeva

estremamente riluttante chiunque avesse dovuto concludere un affare con un minore. Venne quindi

istituita la figura del curatore, ovvero un terzo soggetto nominato dal pretore che avrebbe dovuto

presenziare all’atto sia nell’interesse del minore sia soprattutto nell’interesse della controparte: la presenza

del curatore impediva la possibilità di applicare le prescrizioni di cui le lex Laetoria da parte del minore. La

curatela divenne in seguito obbligatoria e si finì a unificare questo istituto con la tutela.

Oltre ai minori, erano soggetti a curatela gli infermi di mente e i prodighi. La curatela dei furiosi o dei

dementes spettava legittimamente all’agnato prossimo, in mancanza di cui spettava ai gentili

(successivamente ai cognati). La curatela degli infermi non richiedeva una nomina formale ed era

sottoposta alla stessa responsabilità del tutore degli impuberi. Diverso regime per la curatela dei prodighi,

dove era richiesto formale provvedimento di interdizione e in cui il curatore non sarebbe potuto intervenire

se il prodigo avesse dovuto concludere un atto i cui effetti andassero esclusivamente a suo favore.

4. Matrimonio

Il matrimonio presso i Romani si basava sul consenso dei coniugi più che su un atto giuridico: si può quindi

paragonare alla moderna coppia di fatto. Il fondamento del matrimonio era l’adfectio maritalis, venuta

meno la quale il matrimonio di fatto e de iure cessava. I riti collegati al matrimonio come la coemptio e la

confarreatio servivano solo ad assogettare la donna alla manus maritale poichè il matrimonio già si

costituiva con la mera convivenza.

Il matrimonio romano, a differenza di molte altre civiltà indoeuropee, era di matrice egualitaria. La volontà

di entrambi i coniugi (sui o alieni iuris) era necessaria; seppure inizialmente il matrimonio faceva

automaticamente ricadere la moglie sotto la manus (potestas) del marito alla pari di una figlia o nipote

qualora il marito fosse alieni iuris, divenne in seguito comune il matrimonio sine manu, in cui la donna

sposata restava sotto la potestà del pater e quindi con la possibilità di ereditare. Affinchè il matrimonio

fosse iusto, serviva che entrambi possedessero lo ius conubii (riservato ai cives ed ai latini priscii).

Il matrimonio era strettamente monogamico ed esogamico, ovvero marito e moglie dovevano appartenere

ad un gruppo agnatizio, gentilizio e cognatizio diverso. L’adulterio femminile era fortemente condannato

(moralmente e giuridicamente) mentre era possibile per un uomo avere numerose concubine. La ratio di

questa differenza si ritrova nella necessità di preservare il patrimonio generazionale: i figli nati secondo

giusto matrimonio seguono la condizione del padre, altrimenti quella della madre.

Il divorzio avveniva qualora fosse venuto meno il consenso fra i coniugi; era tuttavia richiesto un atto

formale per far cadere la manus, secondo il principio per cui un atto giuridico si può annullare solo con un

atto di segno opposto.

Il matrimonio può essere iusto o iniusto. Il matrimonio iusto necessitava che gli sposi fossero puberi, dotati

di ius conubii, eventuale consenso del pater se uno degli sposi fosse alieni iuris e causa lecita (adfinitas). Il

matrimonio iniusto, ovvero carente di questi requisiti, era considerato nullo.

Matrimonio cum manu Matrimonio sine manu

 

Coemptio: rito che prevedeva La semplice convivenza basata sull’affectio

compravendita fittizia avente oggetto la maritalis dava luogo al matrimonio. Per

sposa. Il pater o lei stessa se sui iuris restare sine manu la sposa avrebbe dovuto

effettuava una mancipatio con cui la sposa ricorrere al trinoctium

sarebbe ricaduta sotto la manus del

marito, entrando nel vincolo d’agnazione

di lui

 Confarreatio: di fronte a una platea di

testimoni, i due sposi spezzavano un pane

di farro in segno di condivisione. La

difarreatio era il rito opposto

 Usus: sulla base del precetto decemvirale

per cui la proprietà su una res mobile si

sarebbe acquisita col possesso continuato

per un anno, sarebbe ricaduta sotto la

manus la sposa che avesse trascorso un

anno sotto la casa del marito.

L’allontanamento per tre notti consecutive

(trinoctium) impediva il sorgere della

manus.

Res

1. Definizione di “Res”

La definizione di res non è mai data esplicitamente nelle fonti da cui ricaviamo la giurisprudenza romana.

Procedendo per esclusione, si può affermare che è res tutto quello che non è homines. Inoltre, il concetto

di res non postula necessariamente la corporalità. Una res può quindi trovare consistenza in rerum natura

ma anche nel diritto, o in entrambi. Esemplificando, l’ambito della res si estende da ciò che esiste sul piano

fisico come un edificio sia a ciò che esiste solo sul piano del diritto (iura) come l’usufrutto; inoltre l’edificio

può assumere ruoli diversi nella virtualità del diritto a seconda che questi sia pubblico o meno.

Fermo restando l’irrisolvibile paradosso dello schiavo res e persona allo stesso tempo, erano considerate

come res anche altre creature viventi come gli animali. I giuristi romani motivavano questo stato di cose

sulla base di 3 caratteristiche fondamentali per l’essere umano: la posizione retta, la razionalità (ed il

linguaggio), la mano (intesa come primazia tecnica e capacità di avere diritti).

2. Divisioni inerenti le res

La summa divisio fra le res, secondo Gaio, è fra res di diritto divino e di diritto umano. Le res divini iuris non

erano oggetto di commercio e non potevano far parte del patrimonio di chicchessia; esempi di queste res

sono i templi e i segni del confine. Le res humani iuris invece potevano essere commerciate o parte di un

patrimonio o completamente estranee ad ogni forma di proprietà esclusiva. Per Giustiniano questa divisio

non è più valida.

A cavallo fra le tratttazioni sulle res offerte da Giustiniano e Gaio, le res humani iuris si potevano

distinguere ulteriori 4 specie:

 Res private: sono res che potevano essere nel patrimonio di una persona, la quale ne poteva

disporre liberamente o alienarle, come uno schiavo o una nave

 Pubbliche: res che appartengono all’intero popolo, come le strade o addirittura schiavi pubblici.

Non sono per forza di cose extra commercium ma sono comunque fondamentali per

l’amministrazione pubblica

 di tutti: quelle res la cui natura esigeva fossero di tutti, come il mare e l’aria. La motivazione di

questo status è dovuta a motivazioni etico-filosofiche. Non potevano ovviamente essere

commerciate

 di nessuno: res cui mancava un padrone, come potevano essere le res derelictae o le bestie

selvatiche

Altre distinzioni rilevanti da porre in capo alle res sono:

 fungibili: valgono in base al loro peso, numero o misura, come ad esempio il denaro

 infungibili: valgono nella loro specificità, come ad esempio un gioiello

 consumabili: l’uso ne implica il consumo, come ad esempio il cibo

 inconsumabili: possono essere usate più volte, come gli attrezzi

 res mancipi: fondi ed edifici sul suolo italico, schiavi, animali che si domano per il collo o per il

dorso, servitù prediali antiche

 res nec mancipi: tutte le altre res

3. Metodi di acquisto delle res

La proprietà di una res si acquisiva a titolo originario in questi modi:

 accessione: l’acquisto di una proprietà principale fa accedere anche alla proprietà accessoria,

esempio. Il fondo accede all’edifico edificatovi

 incrementi fluviali: le modifiche ai confini di un fondo in seguito a piene fluviali erano divenivano

del proprietario del fondo

 specificazione: qualora qualcuno avesse ricavato dalla materia altrui una nuova cosa, ne avrebbe

acquisito la proprietà

 acquisto del tesoro: se qualcosa si trova in un fondo, diventa del proprietario

 occupazione: appropriazione di res nullius, si esse veramente di nessuno sia essa una terra

straniera abitata

Per quanto riguarda la specificazione, si distingue in base alla natura della specificazione: se si fosse potuto

riottenere la materia originale il nuovo oggetto era acquistato dal proprietario dei materiale, altrimenti era

acquisita dallo specificante

I metodi di acquisto a titolo derivativo erano:

 mancipatio: rito antichissimo consistente in un gestum per aes et libram da effettuare davanti a 7

testimoni per trasferire la proprietà delle res mancipi. L’accipiente dichiarava solennemente di

essere dominus ex iure Quiritium della res avendola acquistata col bronzo, il quale veniva pesato da

un incaricato. A questo seguiva la consegna della cosa da parte dell’alienante all’accipiente, che la

afferrava. La forma rituale rimase immutata nei secoli, anche quando il bronzo divenne poco più

che simbolico essendo stata inventata la moneta. Essendo un istituto di ius civile arcaico, l’uso di

forme errate rendeva inefficace la mancipatio; le res mancipi che si potevano afferrare (animali,

schiavi) dovevano essere presenti all’atto. La mancipatio viene abbandonata in età tardo imperiale.

 traditio: istituto di ius gentium con cui si trasferiva la proprietà di una res con la semplice consegna

dalle mani dell’alienante a quelle dell’accipiente. Non poteva trasferire la proprietà delle res

mancipi e poteva avere oggetto solo res corporali. In età Giustinianea divenne l’unico strumento

per l’acquisto della proprietà a titolo derivativo, diventando quindi efficace con qualunque res

 in iure cessio: consisteva in un fittizio processo di rivendica modellato sulla base della legis actio

sacramento in rem. Di fronte al magistrato, l’accipiente rivendicava la proprietà della res; in seguito

al silenzio dell’alienante, il magistrato sanciva il passaggio della proprietà. Usando questo metodo si

poteva trasferire la proprietà di qualunque cosa, anche inciorporale (iura); non rimane traccia di

questo istituto in epoca Giustinianea

La traditio necessitava di una iusta causa: si affermò il principio per cui essa era valida solo se espressione di

un negozio giuridico tipico come la compravendita o la donazione. Una traditio avvenuta per causa turpe o

illecita non produceva effetti. Qualora fosse avvenuta per prestazione indebita, esse produceva comunque i

suoi effetti che potevano tuttavia essere sanati da apposite azioni pretorie.

Inoltre, non erano ovviamente validi i trasferimenti di proprietà in cui l’alienante non fosse vero padrone o

in cui le res fossero state ottenute clandestinamente. Spettava comunque al rivendicante produrre la

probatio diabolica, ovvero dimostrare di essere legittimo proprietario risalendo fino ad un acquisto a titolo

originario.

La proprietà si trasferiva solo ed esclusivamente tramite traditio, mancipatio o in iure cessio: la

compravendita non produce alcun effetto reale ma fa sol sorgere un’obbligazione in capo al venditore.

Usucapione

L’usucapione nasce per sanare le situazioni in cui le res mancipi erano oggetto di traditio: si sarebbe

verificata una discrepanza fra possesso e proprietà potenzialmente pericolosa. Attraverso l’usucapione si

poteva acquisire la proprietà di un bene mobile possedendolo ininterrottamente per un anno, o per due

anni se fosse stato un immobile in suolo italico. Non erano usucapibili le res rubate clandestinamente o

sottratte con la violenza; era inoltre requisito fondamentale la buona fede, tutelata dall’actio publiciana.

In progresso di tempo si stabilirono tecniche più avanzate per il conteggio del tempo necessario

all’usucapione, a tutela sia del proprietario sia del possessore. Con la scomparsa della divisione fra res

mancipi e nec mancipi venne meno lo scopo sanatorio dell’usucapione e venne aumento di molto il tempo

necessario per acquisire la proprietà in questo modo.

Proprietà e possesso

Sono esistiti, nel corso della storia romana, diverse tipologie di proprietà.

 Mancipium: originariamente era l’unica proprietà presnte nell’ordinamento. Mancipium si rifà alla

valenza religiosa e simbolica della mano quale fonte del potere del pater, lo strumento con il quale

egli protegge e amministra i suoi averi

 Dominium ex iure Quiritium: propriamente riferito alle cose (esclusi gli schiavi), il dominium è,

secondo una definizione posteriore, “fare nel suo finchè non si immetta nell’altrui”. Il dominium era

un potere quasi assoluto che incontrava limitazioni solo ed esclusivamente in ragione della pacifica

convivenza.

 In bonis esse o habere: detta anche proprietà pretoria, era una istituto di ius honorarium. Siccome

ai sensi del diritto civile colui che faceva traditio di una res mancipi ne rimaneva comunque

proprietario, avrebbe potuto agire in rivendica contro colui cui aveva di fatto finto di alienare la

cosa. Poichè la situazione era fortemente iniqua, il pretore concesse tutela parificata a quella del

dominus a chi stesse possedendo ad usucapione una res mancipi tradita.

 Proprietà provinciale: termine improprio con cui l’attuale dottrina romanistica fa riferimento alla

possessio vel usufructus. Le provincie di cui era composta la Repubblica (e poi l’Impero) erano

proprietà del popolo romano, concesse in usufrutto dietro il pagamento di una tassa agli abitanti.

In epoca tardoimperiale vennero emanate costituzioni imperiali il cui scopo era la riforma della proprietà,

che tornò ad essere una sola. Essa tuttavia non aveva la stessa ampiezza del dominium.

Il possesso differisce dalla proprietà, in quanto esso è la situazione in cui sia ha il potere sulla cosa (anche

senza diritto). Il possesso si acquisiva corpore et animo: la cosa doveva essere appresa fisicamente e doveva

esistere la volontà di tenere per sé la cosa ad esclusione di chiunque altro. La differenza con la proprietà è

evidente nel caso dell’usucapione.

Il possesso poteva essere:

 Non qualificato: qualora la cosa fosse stata rubata o presa con la forza

 Giusto: qualora il possesso non fosse stato viziato nei confronti della controparte giudiziaria

 In bonis esse o habere: proprietà pretoria

È bene tenere a mente che in caso di controversia sull’appartenenza della res, il magistrato avrebbe

tutelato il possesso giusto in ogni caso. Era quindi possibile per un ladro spossessato della refurtiva

ottenere tutela nei confronti della controparte. Sempre in questo filone, il possessore inizialmente

derubato non avrebbe potuto agire nei confronti del secondo ladro. Se il possessore originario fosse stato

anche legittimo proprietario avrebbe potuto invece agire erga omnes.

Diritti reali limitati

I diritti reali limitati, detti anche minori o iura in re aliena, erano diritti reali mancanti dell’assolutezza della

proprietà vera e propria. Cionondimeno essi sarebbero stati comunque esperibili erga omnes, erano

ristretti ai casi tutelati dallo ius civile e non sarebbero mani potuti essere oggetto di traditio; non avrebbero

mai dato luogo all’usucapione. I diritti reali limitati sono:

 Servitù prediale: il criterio della centuriazione per la divisione del suolo, unito all’assolutezza della

proprietà, poteva causare delle situazioni controverse: il proprietario di un fondo intercluso non

avrebbe potuto avere accesso al fiume, o non avrebbe potuto pascolare le sue greggi poiché si

sarebbe introdotto nella proprietà altrui. Sicuramente inizialmente la situazione sarebbe stata

risolta dall’accordo fra privati; l’importanza della questione, specialmente in na società basata

sull’agricoltura e la pastorizia, trovò consistenza nel diritto attraverso la servitù prediale. Il fondo

intercluso, denominato dominante, avrebbe avuto la servitù di un altro fondo cosiddetto servente

per uno scopo definito. In altre parole il proprietario del fondo dominate avrebbe potuto utilizzare

il fondo servente per un preciso scopo (senza recare eccessivo disturbo), mentre il padrone del

fondo servente avrebbe avuto il solo obbligo di non interferire con l’esercizio di tale diritto. La

servitù insisteva sul fondo vero e proprio e non si sarebbe estinta con la morte di coloro che

l’avevano istituita. Inizialmente ci furono 4 tipi di servitù prediali, dette rustiche: via (sulla strada),

iter (a piedi o a cavallo), actus (conduzione di bestiame), aquaeductus (canale per l’irrigazione);

questi iura erano considerati res mancipi e nonostante la loro incorporalità potevano essere

oggetto di mancipatio. Il motivo si trova nella iniziale concezione di servitù: sul fondo servente, il

tratto di terreno usato in forza della servitù era soggetto al condominio di entrambi i proprietari e

la proprietà sul fondo era una res mancipi. In progresso di tempo, con l’invenzione del concetto di

iura, verranno istituite nuove forme di servitù dette personali e considerate res nec mancipi.

L’istituzione di una servitù prediale avveniva in tre modi: attraverso l’in iure cessio, la mancipatio o

tramite legato per vindicationem. Essendo inizialmente considerate res corporali, le servitù prediali

antiche erano usucapibili. La loro estinzione poteva avvenire sempre tramite un atto uguale ma

opposto o attraverso l’inutilizzo, altrimenti non si sarebbe mai avuta estinzione.

 Usufrutto: poteva avere ad oggetto solo res corporali e inconsumabili. L’usufrutto è definibile come

il diritto di usare e di godere delle cose altrui nel rispetto della loro integrità. Esisteva quindi sempre

un proprietario, appellato come nudo in quanto spoglio del suo potere dominicale sulla cosa e un

usufruttuario, ovvero un qualcuno che pur godendo la cosa e i suoi frutti, non avrebbe potuto

disporne pienamente alienando o abusando la cosa. La nascita dell’usufrutto risale agli ultimi secoli

della Repubblica: venendo meno l’uso del matrimonio cum manu, la vedova sarebbe stata esclusa

dall’aspettativa successoria del marito; per converso, il pater di lei l’avrebbe verosimilmente

diseredata poiché già beneficata con la dote. Inoltre, anche nella rara ipotesi che essa fosse stata in

qualche misura erede del marito (situazione socialmente riprovevole) alla morte di lei i suoi beni

sarebbero usciti dalla famiglia andando all’adgnatus proximus, poiché la donna avrebbe incontrato

il veto del tutore (legittimamente lo stesso adgnatus) nel lasciare disposto testamento a favore dei

figli. Per sanare questa situazione senza la necessità di ricorrere a sotterfugi legali venne istituito

l’usufrutto: il marito avrebbe istituito per legato l’usufrutto su certi beni tali da garantire alla moglie

un sostentamento decoroso, nominata usufruttuaria. Istituendo nudi proprietari i figli, alla morte

della moglie essi sarebbero tornati pieni proprietari evitando la dispersione del patrimonio

generazionale. Da questa situazioni si può ricavare meglio il regime dell’usufrutto: esso si sarebbe

estinto solo con la morte dell’usufruttuario, non era trasferibile inter vivos; il godimento dei frutti

della cosa, come il canone di locazione, sarebbe eventualmente venuto meno automaticamente

con la fine dell’usufrutto. L’usufrutto si sarebbe potuto istituire tramite in iure cessio o, caso più

probabile, con legato testamentario.

o Quasi usufrutto: si giunse a permettere l’usufrutto avente come oggetto res consumabili

come il denaro, istituzionalizzando una situazione comune: era molto difficile che il legato

che istituiva l’usufrutto comprendesse solo cose inconsumabili. Il quasi usufrutto rendeva

quindi possibile lasciare una somma di denaro ad una persona, la quale avrebbe potuto

goderne pienamente con il solo limite di fornire idonea garanzia per la restituzione al nudo

proprietario.

 Uso: da non confondere con l’usufrutto, l’uso permetteva il solo uso di una cosa altrui,

generalmente un fondo. Il godimento dei frutti della cosa, dove la res non fosse infruttifera, non

era completamente escluso, ma era limitato allo stretto sostentamento (l’uso di un orto

permetteva di coglierne una ragionevole porzione degli ortaggi coltivati, al fine del consumo

personale). Non sarebbe stato in alcun modo possibile per l’usuario dare in locazione la cosa o

comunque ricavare un reddito dall’esercizio di tale diritto.

 Abitazione: diritto di abitare in un’altrui abitazione da soli o con la propria famiglia. Fermo restando

i limiti dell’uso, chi avesse il diritto di abitazione avrebbe potuto dare in locazione a terzi la casa. Si

discusse a lungo se l’abitazione dovesse essere inquadrata nell’usufrutto o nell’uso; si giunse ad

attribuirli una propria dignità in epoca tardo imperiale.

Estranei alla trattazione sia delle Istituzioni di Gaio e Giustiniano, esistevano altri 3 iura in re aliena:

 Superficie: secondo il diritto naturale, il proprietario di un fondo avrebbe acquisito la proprietà

degli edifici ivi costruitivi anche se il costruttore avesse edificato a suo nome: si parlava

propriamente di accessione al suolo. Per ovviare a questo venne istituito il diritto di superficie,

ovvero di poter tenere la propria costruzione sul fondo altrui.

 Enfiteusi: diritto di coltivare un fondo agricolo altrui senza limite di tempo ma solo dietro il

pagamento di un canone annuo. Come si evince dal nome è un istituto di matrice ellenica.

 Pegno: il creditore il quale avesse ricevuto un pegno come garanzia dal debitore, avrebbe potuto

rivalersi vendendo la cosa o, in progresso di tempo, facendola sua completamente. Il godimento dei

frutti sarebbe stato escluso.

Anche se ovviamente l’esercizio dei diritti reali minori non portava mai all’usucapione della cosa su cui

esistevano, venne tutelata dal pretore la quasi possessio. Essa altro non era se non l’esercizio in fatto degli

iura in re aliena. Se ci fosse stato per un periodo prolungato l’esercizio del diritto di servitù senza averne

titolo, il pretore avrebbe potuto tutelare con appositi interdetti questa situazione. È impropriamente

possibile parlare di usucapione di diritto reale limitato.

4. Successione ereditaria

Data l’importanza della conservazione del patrimonio generazionale nella società romana, la successione

ereditaria è stata uno degli argomenti più trattati dai giuristi.

L’erede è considerabile come continuatore del de cuius, a cui subentra con responsabilità illimitata in tutti i

rapporti personali (come l’esercizio della potestas) e patrimoniali, anche se dannosi. È logico pensare che,

nella fase più arcaica, non ci potesse essere altro erede se non il suus heres (o i sui), senza possibilità per lui

di rifiutare o di scelta diversa per il pater. Addirittura, qualora la morte del pater avesse reso sui iuris più

figli, essi sarebbero stati costretti a mantenere integro il patrimonio comportandosi da condomini.

La Legge delle XII Tavole dispone l’aspettativa successoria in questo ordine:

 Sui: figli e figlie in potestà, moglie conventa in manus

 Adgnatus proximus: nel caso in cui manchino del tutto i sui, è erede universale l’adgnatus proximus

 Gentiles: mancando anche questo, si sarebbe guardato alla famiglia gentilizia fino al sesto grado

Se fossero mancati anche i gentiles, i beni di cui il cespite ereditario sarebbe divenuti res nullius.

Qualora un pater non avesse figli o moglie e non volesse lasciare i suoi beni all’adgnatus proximus o qualora

ci fossero altre situazioni eccezionali, i limiti del sistema decemvirale si facevano evidenti. Nacquero quindi

le prime forme di testamento, con cui il pater poteva scegliere il suo successore in mancanza di sui

Inizialmente il testamento era un atto straordinario. I modi con cui poteva essere disposto erano:

 Testamentum calatis comitiis: veniva reso con solenne dichiarazione orale di fronte ai comizi riuniti

 Testamentum in procintu: veniva reso con solenne dichiarazione orale di fronte all’esercito pronto

alla battaglia

In entrambi i casi erano presenti tutti i cittadini maschi, che potevano fornire consiglio al pater in questa

sua gravosa scelta e cui spettava l’approvazione di tale scelta.

Questi due generi di testamento caddero presto in desuetudine, soppiantati dal cosiddetto testamento

librale. Esso consisteva in un atto privato in cui il pater effettuava una mancipatio fittizia del suo intero

patrimonio ad un fiduciario, con la promessa che questi avrebbe adempiuto alle sue disposizioni dopo la

sua morte. Il fiduciario era funzionale solo al rito della mancipatio necessario per effettuare il testamento;

in pratica il padre rendeva oralmente o su tavole testamentarie le sue volontà di fronte a dei testimoni, cui

seguiva il gestum per mera formalità. Il testamento poteva essere annullato in ogni momento, attraverso la

semplice volontà contraria o con la redazione di un nuovo testamento incompatibile con il precedente.

Il testamento librale richiedeva l’uso di parole solenni per essere considerato valido. Innanzitutto si sarebbe

dovuto nominare l’erede (o gli eredi) in forma certa, pena l’invalidità del testamento. Non era possibile

limitare temporalmente la durata dell’istituzione ad erede; era possibile sottoporla a condizione. Esempi di

condizione potevano essere la sostituzione ereditaria (“se x non sarà erede, sia erede y”) o un termine

temporale per l’accettazione dell’eredità.

Inizialmente la possibilità di rifiutare una eredità era negata ai sui, mentre per un estraneo l’accettazione

sarebbe potuta avvenire in due modi:

 esplicita: attraverso una cretio, dichiarazione formale di accettazione dell’eredità

 tacita: se l’erede volontario si fosse comportato come erede, ad esempio rivendicando un bene del

de cuius

Il pretore offrì in seguito lo ius abstinendi anche al suus qualora l’eredità fosse stata damnosa; inoltre era

possibile per i creditori del defunto chiedere la separatio bonorum per escludere i creditori dell’erede. Si

arrivò a permettere il beneficio d’inventario con cui accertarsi dell’eventuale dannosità dell’eredità prima

dell’accettazione della stessa.

Oltre alla situazione di erede universale o di quote ereditarie (legittime o esplicitate nel testamento stesso),

era possibile istituire i legati. Il legato altro non era se non una disposizione testamentarie a titolo

particolare, che poteva avere effetti reali o obbligatori. Nella pratica permetteva di lasciare una specifica

res ad una specifica persona, ad esempio le armi del pater al figlio primogenito, dimnuendo l’universalità

dell’eredità.

Gaio annovera 4 tipologie di legato:

 per vindicationem: fa acquisire al legatario la proprietà o un diritto sulla res indicata

 per damnationem: fa sorgere una obbligazione in carico all’erede verso il legatario (attivamente)

 sinendi modo: fa sorgere una obbligazione in carico all’erede verso il legatario (passivamente)

 per praeceptionem: simile al legato per vindicazione, ma faceva acquisire la proprietà prima della

divisione dell’eredità

La pratica, diffusa in età tardo repubblicana, di inserire così tanti legati nel testamento da svuotare il

patrimonio ereditario vero e proprio rese necessarie tre distinte plebisciti. La Lex Furia (vaore massimo del

legato pari a mille assi), la Lex Voconia (il legato doveva valere sempre meno della eredità) e la più

importante, la Lex Falcidia (agli eredi testamentari doveva andare almeno un quarto dell’attivo ereditario).

In età imperiale si arrivò ad affermare che, qualora una disposizione di legato per vindicationem mancasse

dei requisiti fondamentali (osservanza delle parole e presenza nel patrimonio della res) sarebbe stato

convertito in legato per damnationem.

Il tetamento librale richiedeva l’utilizzo esatto delle forme previste dallo ius civile; inoltre era de facto

precluso alle donne sui iuris poiché il loro tutore, essendo erede legittimo universale, non avrebbe avuto

nessun interesse nel privarsi di tale diritto. Nel caso di situazioni come questo o simili il pretore avrebbe

accordato la bonorum possessio secundum tabulas, ovvero avrebbe immesso nel possesso dei beni

ereditari coloro che erano stati designati nelle tavole testamentarie invalide (purchè esso fosse stato

munito dei sigilli dei 7 testimoni). Avrebbe inoltre dato attuazione anche ai legati ed a tutte le altre

disposizioni ivi riportate.

Queste facoltà, unite alla possibilità di nominare erede un estraneo al nucleo familiare, portarono alla

necessità di limitare le libertà del testatore nella redazione dell’atto. Sarebbe stato considerato nullo il

testamento dove mancasse la esplicita nomina dell’erede; inoltre, qualora il pater avesse voluto nominare

erede qualcuno al di fuori dei figli (se presenti), avrebbe dovuto provvedere alla diseredazione di questi in

maniera esplicita e nominale (se maschi, per le femmine sarebbe bastata una singola clausola).

La diseredazione doveva avvenire con le suddette forme e doveva essere motivata. La diseredazione non

comporta l’impossibilità di essere istituiti legatari. Il pretore avrebbe potuto disapplicare le disposizioni

testamentarie attraverso la bonorum possessio contra tabulas, immettendo nel possesso dei beni ereditari i

figli emancipati o non correttamente diseredati.

L’idea che un pater volesse come suo erede un qualcuno al di fuori dei suoi figli era in aperto contrasto con

il sentire comune della società romana antica. Un figlio che fosse stato diseredato senza una giusta causa

poteva agire in rivendica sull’eredità, in quanto il testamento privo di questo requisito era invalidato (sulla

presunzione che il padre che diseredasse arbitrariamente il figlio fosse momentaneamente viziato di

mente). Questo rimedio processuale, noto come querela inofficiosi testamenti, permetteva al querelante di

ottenere per intero la quota che gli sarebbe spettata in caso di morte ab intestato. Gli eredi cui fosse

spettata una quota inferiore ad un quarto di quella ab intestato poteva avvalersi della actio ad implendam

legitima, al fine di ottenere la quota per intero a scapito di altri.

Le norme dello ius civile che regolavano la successione ereditaria, alcune di origine addirittura decemvirale,

in progresso di tempo non furono più adatte alle esigenze della società romana. Il pretore, a garanzia

dell’equità, istituì la possibilità per i figli emancipati e la moglie non conventa in manus di essere immessi

nell’aspettativa successoria attraverso la cosiddetta bonorum possessio sine tabulis. L’ordine individuato

era quindi il seguente:

Figli/e (emancipati e non) e moglie in manus – Adgnatus proximus – moglie sui iuris – familia cognatizia fino

al 6 grado – gentili fino al 6 grado – res nullius

Tale istituto causò tuttavia una situazione tale per cui si sarebbero trovati svantaggiati i figli non

emancipati: il figlio emancipato, titolare di un suo patrimonio, avrebbe ottenuto una quota pari a quella dei

fratelli rimasti sotto la potestà del pater, che non avevano nulla di proprio avendo acquistato nella loro vita

solo al pater.

La soluzione individuata dal pretore, ovvero la collazione, prevedeva che il figlio emancipato dovesse

conferire l’interezza del suo patrimonio nell’asse ereditario; così facendo si ristabiliva una condizione simile

a quella che si sarebbe verificata se egli fosse rimasto sotto la potestà paterna. Effettuata la collazione, si

sarebbe proceduto con la divisione dell’eredità secondo quanto previsto nei casi di successione legittima,

essendo la bonorum possessio sine tabulis riservata ai casi in cui il de cuius non avesse fatto testamento. In

progresso di tempo la collazione venne estesa anche alla dote della figlia che si fosse sposata senza

conventio in manus. L’immissione in possesso senza testamento era tuttavia un atto che richiedeva

richiesta esplicita al pretore: qualora l’eredità fosse stata dannosa, il figlio emancipato poteva ovviamente

non impetrare la causa e quindi evitare l’obbligo della collazione.

In età Augustea e Giustinianea nascono nuove forme di testamento e affini come il testamento olografo e

le varie tipologie di fedecommesso.

5. Obbligazioni

L’obbligazione è il vincolo giuridico che ci lega ad un'altra persona nei confronti della quale siamo costretti

a seguire un certo comportamento: Questa definizione rimane attuale tutt’oggi come oltre 2 millenni fa;

curiosamente, nella Roma più arcaica il vinculum (=catena) era fisico: colui che non avrebbe adempiuto

sarebbe stato veramente incatenato fino all’esecuzione della prestazione. In progresso di tempo il vincolo

diventa ideale e viene appellato come “responsibilità”.

Natura delle obbligazioni

Dare Facere Praestare

Trasferire la proprietà di una res Fare o non fare qualcosa Garantire circa l’adempimento

Circa il praestare, non è chiaro il suo campo d’azione; sebbene possa essere facilmente ricondotto alla

fideiussione, sembrerebbe essere stato l’archetipo alla base di tutte le obbligazioni che non consistevano in

un mero dare o facere. Da qui il termine generico prestazione.

Una prestazione si poteva considerare tale solo in presenza di questi 4 requisiti:

 liceità: la prestazione non può essere qualcosa di illecito (ad esempio una donazione fra coniugi)

 possibilità fisica o giuridica: se non fosse stato possibile sin dal principio svolgere tale prestazione,

essa non sarebbe stata considerata tale (toccare la luna o mancipare un tempio)

 determinatezza: non è possibile avere come oggetto della prestazione un qualcosa di non definito

chiaramente, come l’edificazione di un palazzo senza indicazione del luogo

 possibilità di valutazione economica: la prestazione deve poter essere convertita in una pari

quantità di denaro che costituisce l’unica forma possibile di risarcimento in caso di inadempimento

Prima di parlare di inadempimento inoltre bisogna verificare la presenza di una di queste situazioni:

 dolo: qualora l’inadempienza del debitore fosse stata volontaria

 colpa: qualora l’inadempienza fosse dovuta a negligenza o imprudenza del debitore. Si può

distinguere in 2 gradi:

o in astratto: se il debitore non avesse prestato la diligenza propria del modello di uomo

medio

o in concreto: nel caso in cui il debitore non avesse prestato la stessa diligenza che era solito

usare nei suoi affari

 responsabilità oggettiva: si sarebbe applicata a prescindere dal dolo e dalla colpa, anche in

presenza di casi fortuiti (non nel caso di forza maggiore); la responsabilità oggettiva era limitata a

pochi casi ben definiti

Un’obbligazione sarebbe comunque venuta meno qualora la prestazione non fosse stata possibile per caso

fortuito o forza maggiore, ovvero eventi indipendenti dalla volontà del debitore e contro i quali egli nulla

avrebbe potuto.

Fonti delle obbligazioni

Inizialmente Gaio divide le obbligazioni in base al modo in cui nascono:

 Da contratto (reali, verbali, letterali, consensuali)

 Da delitto

Il contratto era inteso come ogni atto lecito in grado di far sorgere obbligazione, mentre l’illecito ricade

sotto la sfera del delitto. I contratti avevano solo forma tipica

Inizialmente si consideravano sufficienti queste due categorie. Alla luce di considerazioni successive (ad

esempio il legato per damnationem che costituisce obbligazione pur non ricadendo in nessuna delle due

specie), Gaio riformulerà la sua divisione rendendola tripartita:

 Da contratto

 Da delitto

 Varie causarum figurae (tutto ciò che non ricade nelle precedenti)

o Da quasi contratto

o Da quasi delitto

Le 4 specie di obbligazioni da contratto

Un contratto è l’accordo di due o più persone con l’effetto di far sorgere un’obbligazione fra loro.

Contratte re: si contrae tramite la dazione di una cosa

 Mutuo: un soggetto iniziale detto mutante, consegna una o più res fungibili ad una controparte

detta mutuatario. Il mutuatario acquisiva la proprietà di quelle res e sarebbe stato obbligato alla

restituzioni di cose delle stessa specie al mutuante. Un errore sull’identità del mutuatario avrebbe

sempre invalidato il contratto. Il mutuatario avrebbe dovuto restituire anche qualora le res avute in

mutuo fossero state distrutte da un evento di forza maggiore.

 Comodato: un soggetto iniziale detto comodante consegna una res ad un secondo detto

comodatario. La res, in questo caso infungibile, sarebbe dovuta essere restituita nella sua integrità.

Il comodato è inteso come gratuito; il fatto che i vantaggi siano a carico del comodatario soltanto

implica da parte di questi una richiesta di diligenza più che concreta, anche in caso di forza

maggiore. Il comodatario inoltre poteva usare la cosa solo nei limiti imposti dalla natura di questa.

Il comodante poteva essere chiamato dal comodatario al risarcimento delle spese di manutenzione

straordinaria della cosa.

 Deposito: un soggetto iniziale chiamato depositante consegnava un a cosa ad un secondo soggetto

chiamato depositario, il quale avrebbe acquisito l’obbligo della restituzione della stessa. A

differenza del comodato, il beneficiario era il depositante. Il depositario si sarebbe dovuto limitare

a custodire la cosa ma non avrebbe risposto della mancata restituzioni salvo in caso di dolo, non

essendogli chiesta nessuna particolare forma di diligenza: sarebbe stato nell’interesse del

depositante la scelta del depositario più diligente.

 Pegno manuale: il creditore pignoratizio avrebbe ricevuto una cosa (solitamente mobile) come

garanzia dell’adempimento dell’obbligazione. Il creditore sarebbe stato tenuto alla restituzione del

pegno solo in caso di adempimento

 Pegno convenzionale: noto anche con il nome greco di hypoteca,


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ius_pd45 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof Zanon Giorgia.

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