Riassunto esame Teoria dell'interpretazione, prof. Avitabile, libri consigliati: Orientarsi nel pensiero - Kant - e nelle norme - Gadamer, Romano, Cammini di filosofia del diritto, Avitabile, Interpretazione giuridica

UMGREIFENDES E AUSNAHME

Nell’opera di Jaspers la struttura dominante è l’ UOMO.

L’uomo è l’ “umgreifendes” (nella pienezza delle sue possibilità) e diritto

(passaggio dal possibile al reale). Dall’opposizione , ossia dalla resistenza

del singolo alla legge , nasce la tragicità dell’uomo. Egli infatti combatte

l’arbitrio della fattualità e la sua lotta assume l’essenza dell’amore , nel

senso di: apertura e accoglienza dell’altro in una dimensione di differenza

e non di indifferenza. →

Questo significa che L’uomo è in continua lotta ( comunicazione = apertura verso l’altro ) andando a

ricercare una verità , ossia l’elemento del giusto (in ambito giuridico).

Cosa causa la regola giuridica?

→

La “lotta triale d’amore” Nella lotta d’amore la norma mostra l’essenzialità del terzo , la quale nasce dall’

“umgreifendes” , il quale non appartiene a nessuna parte bensì all’intera comunità. L’ “umgreifendes”

prevede l’istituzione di diritti universali e incondizionati , che vengono riconosciuti attraverso i

procedimenti legali.

NOMOS E LIEBENDER KAMPF ➔ Critica il fatto di ridurre il diritto ad un semplice “sistema di diritto”.

In tal modo non si conferisce importanza alla relazione\comunicazione

dell’Io con l’Altro , mentre si favoriscono delle forme vuote e che

suscitano autorevolezza (prassi normativa).

Bisogna sottolineare come non comanda il più forte bensì il più efficiente

, ossia il più funzionale , quindi chi possiede le capacità destinate a

guidare il comportamento umano nell’ambito del giusto\legale.

Il DIRITTO deve fondarsi sull’esercizio della soggettività e della libertà da parte dell’uomo.

Stiamo assistendo al manifestarsi del “nichilismo perfetto” , ossia di una situazione in cui i diritti umani

rappresentano delle mere operazioni normative. Questo viene espresso nella tesi di Luhmann: “ la funzione

→

della funzione è la funzione” Questa tesi afferma come: i destinatari delle norme giuridiche non hanno

un volto , una propria soggettività , poiché sono dei semplici punti di fuga di un insieme di messaggi

predeterminati che non si pongono e non hanno alcun traguardo.

L’ordine giuridico non è caratterizzo dal predominio del più forte sul più debole. Esso si manifesta

attraverso l’elemento della terzietà della norma giuridica , la quale è portatrice di diritti e valori. La norma

mira a raggiungere il “giusto\legale” nel rispetto della persona.

L’uomo vive in libertà , ossia in una situazione di rischio , che si manifesta nel suo entrare in relazione e

comunicazione con l’altro. Nel relazionarsi l’uomo può rispettare le norme giuridiche oppure può non farlo.

Ecco il rischio a cui si espone.

Dobbiamo distinguere 2 possibili azioni dell’uomo:

• →

Azioni istintive quelle che delimitano un “altrimenti” e sono incondizionate

• →

Azioni finalizzate quelle che perseguono uno scopo specifico e sono condizionate

IL “FEMMINILE” ALL’INIZIO DEL REALISMO FENOMENOLOGICO COME CRITICA AL FORMALISMO

GIURIDICO

Parliamo del METODO FENOMENOLOGICO , ossia dell’analisi dell’umanità. Il mondo umano deve essere

concepito come insieme di persone (soggetti) di genere maschile e femminile , diversi e uguali al medesimo

tempo.

Analizziamo la condizione giuridica femminile attraverso 2 personaggi:

• →

Adolf Reinach autore dell’opera “I fondamenti a priori del diritto civile” (1913)

• →

Edith Stein autore dell’opera “Una ricerca sullo stato” (1925)

Entrambi hanno pubblicato delle opere in merito a tale argomento ed entrambi affermano come il principio

della ricerca è l’essenza. Essi partono dalle “Ricerche logiche” di Husserl trovandosi e scontrandosi

contemporaneamente con tale opera.

➔ Il diritto deve svolgere un riconoscimento formale di un’uguaglianza

nella differenza che caratterizza i due generi umani (uomo e donna). Il

riconoscimento sostanziale avviene implicitamente nella prassi.

In cosa si manifesta la “differenza”?

La differenza non riguarda l’ “io puro” né le “legge d’essenza” , poiché entrambi questi due fattori sono

generali ed universali. La differenza inoltra non può scaturire diritti e doveri in capo ad un genere anziché

ad un altro. La differenza riguarda solamente delle caratteristiche che appartengono all’uomo e alla donna.

Concretamente parlando: La donna percepisce il raggiungimento di uno status giuridico di uguaglianza con

l’altro sesso solamente da un punto di vista formale , poiché nella sostanza la donna viene vista ancora

come il “gentil-sesso” o “sesso-debole” a cui vengono riconosciuti solamente alcuni diritti. Essa viene vista

come colei che deve badare alla casa, alla famiglia , all’educazione dei figli. La donna riveste un ruolo

primario nell’ambito affettivo della via dell’uomo e proprio per questo viene ancora subordinata al sesso

maschile.

Edith Stein nell’opera “La donna” avvia una discussione sui reali diritti del genere femminile. Facendo

questo egli non ricade nell’estremizzare il sesso femminile bensì ricerca un equilibrio fra i due generi ,

raggiungendo così una loro complementarietà.

Egli parla rivolgendosi al “genere umano” , senza fare riferimenti specifici all’uomo o alla donna.

Egli fa questo mediante un’analisi storica-sistematica e ponendo delle questioni in merito alla

società\chiesa\uomo. In tal modo egli ricerca delle motivazioni da queste figure per cui la figura della

donna è sempre stata messa al secondo posto , in subordinazione all’uomo.

➔ I diritti dell’Io , diversamente dal “diritto positivo” , prescindono dallo

stato e dal governo nazionale poiché sono diritti universali e

incondizionati. Essi non sono oggetto di monopolio , non sono stimabili

quantitativamente , non possono essere archiviati né tanto meno

cancellati.

LA DONNA NEL REALISMO FENOMENOLOGICO

Il metodo fenomenologico-realista applicato alla donna significa togliere il genere femminile dallo stato di

sottomissione e subordinazione rispetto al genere maschile nel quale si trova da sempre , andando a

raggiungere dei propri diritti e responsabilità.

Due diritti fondamentali che vengono riconosciuti alla donna sono: diritto di parola e diritto di voto.

EMANCIPAZIONE FEMMINILE

Adesso la donna è una figura che partecipa alla vita sociale , pubblica , giuridica. La donna non è più rilegata

in casa nello svolgimento delle mansioni domestiche e familiari. Di conseguenza vediamo come , pur nella

loro differenza , i due generi umani vengono elevati al medesimo piano. Essi sono autonomi e indipendenti

l’uno dall’altro.

REALISMO FENOMENOLOGICO E DIRITTO

Reinach e Stein affermano come il metodo fenomenologico-realistico conduce ad un “principium

individuationis” del diritto positivo individuabile attraverso la promessa (atto sociale).

PROMESSA => Atto sociale diretto ad un altro.

La promessa nasce attraverso un rapporto dialogico fra due soggetti che entrano in relazione , andando a

produrre una serie di eventi: obbligo e pretesa. Ogni atto sociale viene prodotto dall’uomo\donna.

NB: L’esistenza precede l’essenza. →

Vi è differenza fra: atto sociale e diritto Per l’atto sociale è

importate il luogo e tempo in cui è stato posto in essere , invece per il diritto luogo e tempo sono irrilevanti.

L’atto necessita di un soggetto esistente , ossia della sua esistenza. L’esistenza viene determinata dalle

“leggi d’essenza” , le quali prescindono dalla volontà dell’uomo.

➔ Esistono 3 tipologie di atti sociali:

• Atti sociali semplici

• Atti sociali che presuppongono altri atti sociali

• Atti sociali che tendono ad altri atti sociali come loro

conseguenza

Ogni atto sociale necessità della volontà ed intenzione dell’uomo\donna , di conseguenza questo tipo di

atto nasce e si fonda sulla “ratio” umana. L’uomo o donna mediante l’atto sociale manifesta la propria

intenzione di fare o non fare nei confronti di un altro soggetto. In tal modo ritroviamo l’essere libero

dell’uomo\donna , libero di decidere.

LE ILLUSIONI

Differenziamo: →

5) Diritto a-priori concetti giuridici fondamentali che hanno carattere giuridico pre-normativo. Tali

concetti vengono disciplinati da leggi eterne e universali.

→

6) Diritto positivo Norme giuridiche che nascono dalla volontà e intenzionalità dell’uomo

legislatore. Tali leggi possono trasformare le leggi eterne , ma non possono generarle.

Lo scopo del diritto positivo è: utilità ( esempio: dominio = proprietà ).

➔ Il diritto positivo è in continuo mutamento.

LA CRITICA ALL’ IO PURO ➔ Dobbiamo differenziare: “Io puro” e persona empirica.

L’ “Io puro” non esiste , ossia non ha un’esistenza reale. L’ “io puro” non

è un fatto reale.

➔ L’ “Io puro” è la persona. Ogni essere umano è unico e distinto dagli

altri. Esso è soggetto di flusso vitale e di coscienza.

➔ Legge = formula.

Le “leggi logiche” non sono proposizioni normative ( prescrizioni ). Bisogna infatti differenziare:

• Leggi che fungono da norme delle attività conoscitive

• Regole che contengono l’idea della funzione normativa e che la enunciano come universalmente

vincolante

La norma fondamentale ( Grundnorm ) determina l’unità della disciplina normativa , infatti essa determina

il carattere normativo dei singoli enunciati giuridici. Infatti ogni concetto giuridico , ogni enunciato deve

fondarsi sulla norma fondamentale.

➔

GRUNDNORM Procedimento logico , nel senso di affermazione della logica , ossia un parametro formale

al quale attenersi. ➔ Il rapporto fra norma fondamentale e gli altri enunciati giuridici si

sviluppa all’interno di una dottrina che non permette di valutare il giusto

o l’ingiusto. Tale dottrina , mediante una manifestazione convenzionale ,

produce in sé l’idea di “giusto” o di “ingiusto”. In tal modo la norma

fondamentale può dare origine sia ad una società di diritto sia ad una

società criminale.

➔

GRUNDNORM Fatto vincente che costituisce una logica normativa e ch