Riassunto esame Storia delle Dottrine politiche, prof. Pecora, libro consigliatoLocke e il diritto naturale, Bobbio

Locke e il diritto naturale

Norberto Bobbio

Parte I - Il diritto naturale e il suo significato storico

1. Tre libri da leggere

Ciò che interessa in questo corso è comprendere la teoria del diritto naturale, il suo significato storico e il suo valore pratico. Risulta necessario capire l'essenza del giusnaturalismo ma soprattutto quello che hanno in comune le dottrine che si richiamano al diritto naturale, e quale è stata la loro funzione storica. In particolar modo, tre opere recenti si pongono di fronte al problema del diritto naturale con l'intenzione di discuterne la validità e l’attualità:

• La dottrina del diritto naturale; Alessandro Passerin D’Entrèves
• Diritto naturale e storia; Leo Strauss
• Giusnaturalismo ed etica moderna; Pietro Piovani

Queste opere rappresentano molto bene i tre punti di vista tipici che si possono assumere di fronte al diritto naturale. Il libro di Strauss è una difesa del diritto naturale, del suo valore storico e del suo significato presente. La polemica di Strauss è rivolta contro tutte le teorie relativistiche e storicistiche, che avrebbero offuscato la tradizione giusnaturalista e aperto la strada al nichilismo. Il libro inizia con un attacco allo storicismo e in modo particolarmente aspro contro il pensiero di Max Weber; e finisce a descrivere la crisi del giusnaturalismo che sarebbe avvenuto alla fine del secolo XVIII con Rousseau e Burke.

Al contrario, l'opera di Piovani è un grande tentativo di dimostrare che il giusnaturalismo è morto e non può essere risuscitato perché in contrasto con le esigenze dell'etica moderna. Il giusnaturalismo ha sempre rappresentato un'etica della legge, uno edico che subordina la libertà della coscienza ai dettami della legge oggettiva. Al contrario, l'etica moderna è un'etica della coscienza individuale che ricerca valori dell'interiorità, dell'intimità, fino alla libertà ricercata e sofferta contro l'accettazione di una legge oggettiva.

Il terzo libro non è né una difesa integrale né una critica radicale. Piuttosto è un tentativo di esaminare ciò che è vivo e ciò che è morto della tradizione giusnaturalistica, mettendo in rilievo quale sia la sua funzione storica e quali siano le tracce da esso lasciate nella teoria giuridica moderna.

2. La rinascita del diritto naturale

Capire il significato del giusnaturalismo e della sua funzione storica serve a capire il vasto movimento odierno del pensiero giuridico che va sotto il nome di "rinascita del diritto naturale". Mi riferisco ad alcune celebri "conversioni" da parte di autori che erano avversi al giusnaturalismo prima della guerra e sono diventati giusnaturalistiche dopo, di fronte allo spaventoso crollo di valori provocato dei regimi totalitari. Tra i maggiori esponenti ricordiamo Arnold Brecht, il quale in Political Theory ha sostenuto una tesi importante: tutta la storia del pensiero giuridico si può concepire come un avvicendarsi di età giusnaturalistiche e di età antigiusnaturalistiche. L'autore distingue, dei greci e ai giorni nostri, otto periodi, quattro di splendore e quattro di crisi del diritto naturale:

• Grecia antica, con Cicerone i giuristi romani (splendore);
• Patristica, Sant'Agostino (eclissi);
• Scolastica, San Tommaso (splendore);
• Da Bodin a Hobbes (eclissi);
• Locke e il giusnaturalismo moderno (splendore);
• L’empirismo inglese, Hume, Bentham, Mill (crisi);
• L’idealismo tedesco da Kant a Hegel (splendore);
• Il positivismo ottocentesco con il relativismo di valori (eclissi).

L'età contemporanea sarebbe una nuova rinascita a cui dovrebbe seguire, presto o tardi, una decadenza. Per quanto riguarda il giusnaturalismo, esso non può rinascere, per la semplice ragione che non muore mai; se si guarda, invece, alla teoria propriamente detta, probabilmente è morta alla fine del XVIII, quando tutte le nuove correnti filosofiche, l'utilitarismo in Inghilterra, il positivismo in Francia, lo storicismo in Germania, si incontrarono, senza saperlo, nella critica del diritto naturale. Quanto alla teoria del diritto naturale, oggi è talmente tanto trasformata che si stenta a riconoscerla. L'idea del diritto naturale non è più un sistema di regole universali, validi per ogni tempo e per ogni luogo, ma un insieme di principi tanto generali e flessibili da adattarsi continuamente al progresso storico.

3. Qualche osservazione sul concetto di natura

Per capire che cosa si intende per "diritto naturale", bisogna rifarsi al concetto di natura. Ma la natura è uno dei tanti concetti generali che si sono tramandati dai greci, e da duemila anni non hanno cessato di tormentare i filosofi. Per capire che cosa i greci intendevano per natura, bisogna risalire al libro di Aristotele, dedicato proprio la spiegazione del significato di natura. Aristotele distingue, esponendo la classificazione delle scienze, quelli che hanno per oggetto le cose naturali (le scienze fisiche) e quelle che hanno per oggetto il fare umano, a loro volta suddivise in poetica e la teoria delle virtù (etica e politica). In questa distinzione tra la natura e il mondo della prassi umana emerge il significato del termine “natura”. Il termine "natura" serve inizialmente ad abbracciare in una sola categoria tutte le cose che non sono prodotte dall'uomo, tutta la parte del mondo che non dipende dal fare dell’uomo.

Con il tempo però ci si rende conto che tra i prodotti del fare umano ci sono anche i costumi, le regole sociali, le leggi della condotta. Per i filosofi che concepiscono la società umana fondata su una convenzione (il contratto sociale), la contrapposizione tra mondo indipendente dall'uomo e mondo prodotto dall'uomo si presenta nella nuova coppia natura-società. Tutti i prodotti della vita in società costituiscono la civiltà o la cultura; così nasce la nuova coppia di contrari (creata dalla filosofia illuministica) natura-cultura. Se pensiamo a Vico e poi a tutta la filosofia dell'idealismo tedesco che dà origine allo storicismo, si ripropongono nuove antitesi, quali natura-storia, natura-spirito. Una filosofia spiritualistica è una filosofia che elimina uno dei due termini dell'antitesi in quanto considera anche la natura, ponendosi ex parte Dei, come il prodotto di un essere creatore.

Una volta posta la grande dicotomia tra ciò che è natura e ciò che non è natura (arte, convenzioni, società, civiltà, storia, spirito) una delle più comuni operazioni dell'uomo è quello di domandarsi se un ente appartenga al mondo della natura o a quello della non-natura. La risposta che diedero i greci alla domanda se il diritto fosse natura o arte, fu ambivalente: il diritto è natura e arte. Ci sono regole che derivano dalla natura e sono il diritto naturale; altre regole che derivano dall'arte e sono il diritto positivo. Da questa risposta data dai greci è nata la dicotomia fondamentale tra diritto naturale e diritto positivo che è arrivata fino a noi. La ragione per cui i greci considerarono una parte del diritto come "naturale", va ricercata nel fatto che avevano in mente il diritto consuetudinario, e che la consuetudine appare come una seconda natura. Oggi nessuno sarebbe più disposto a considerare il diritto consuetudinario come un diritto naturale, intesa la "natura" come l'insieme di tutte le cose che non dipendono dal fare umano.

Nel medioevo, la natura è il prodotto dell'intelligenza e della potenza creatrice di Dio; in questo significato è ancora una categoria abbracciante tutte le cose che non dipendono dall'uomo. Il diritto naturale allora diventa dapprima la legge scritta da Dio nel cuore degli uomini, successivamente la legge rilevata dai testi sacri, infine la legge comunicata da Dio agli uomini attraverso la ragione.

All'inizio dell'età moderna, quando la natura viene intesa come l'ordine razionale dell'universo, per diritto naturale si intende l'insieme delle leggi della condotta umana che, come le leggi dell'universo, sono iscritto in quest'ordine. Ed è così che allora vieni a tracciarsi la storia del diritto, dopo il diritto naturale-consuetudinario, che si perde nella notte dei tempi, dopo il diritto naturale-divino, che corre lungo tutta la filosofia medievale, nell'età moderna si parla di diritto naturale-razionale, che rappresenta una terza incarnazione del diritto non posto dell’uomo.

4. Il diritto naturale secondo Aristotele

Il diritto naturale è definito da Aristotele attraverso due caratteristiche: la prima è di essere dappertutto in vigore, cioè di avere validità universale; la seconda è che le regole che esso applica stabiliscono ciò che è giusto e ciò che è ingiusto indipendentemente da quel che ne pensano gli uomini. Quanto al diritto positivo, ha una sola caratteristica, quella di mutare da luogo a luogo, senza avere validità universale ma particolare. Ma la legge positiva è quella che rende obbligatorie le azioni che originariamente, cioè rispetto al diritto naturale, sono indifferenti. In altre parole, le azioni regolate dal diritto positivo sono quelle che se non ci fosse il comando o il divieto del diritto positivo sarebbero libere. Gli esempi che fa Aristotele sono emblematici: sacrificare a Zeus una capra è un’azione indifferente perché il diritto naturale non se ne occupa e se non c’è una legge che obbliga di sacrificare una capra piuttosto che due pecore, io sono libero di agire. Questa azione non è più libera dal momento in cui sorge una legge positiva che la regoli. Se prendiamo come esempio una legge naturale, quella di mantenere i patti, si dovrà dire che l’azione non è mai indifferente perché è obbligatoria senza che intervenga una legge positiva a sancirla.

Questa distinzione aristotelica è molto importante perché crea il criterio di delimitazione tra diritto naturale e diritto positivo: la materia del diritto naturale corrisponde ai comportamenti buoni o cattivi; la materia del diritto positivo inizia dove cessa quella del diritto naturale, cioè con le azioni indifferenti. Che cosa avviene qualora una legge positiva invadesse la sfera della legge naturale? I casi sono due: o la legge positiva regola il comportamento nello stesso modo che la legge naturale (comandando quel che questa comanda o proibendo quel che questa proibisce) e allora la rafforza; o lo regola in modo opposto (comandando quel che la legge naturale proibisce o proibendo quel che la legge naturale permette), e allora si apre un conflitto di norme che non può essere risolto se non a beneficio della norma considerata come superiore. In un passo della Retorica, Aristotele parlando del contrasto tra diritto naturale e diritto positivo, ribadisce la sua preferenza al primo.

Inoltre, introduce una nuova distinzione. Identifica la legge naturale ora con la legge comune (contrapposta a quella propria), ora con la legge non scritta (contrapposta a quella scritta). Di queste due nuove distinzioni la più sicura è la prima. Così, alla distinzione tra diritto naturale e diritto positivo corrisponde quella tra diritto comune e diritto proprio. Meno bene vi corrisponde la distinzione tra legge scritta e non scritta perché mentre il diritto naturale è sempre non scritto, il diritto positivo o proprio può essere e scritto e non scritto. Anche la differenza tra diritto comune e diritto proprio fa riferimento, come la differenza tra diritto per natura e diritto per legge, al fatto che il diritto proprio o legale subentra al diritto naturale e comune nelle materie da questo non regolate, quasi come un'integrazione che non deve mai trasformarsi, pena l'invalidità o l'inefficacia, in una antitesi.

6. Il diritto naturale secondo Hobbes

Hobbes appartiene alla tradizione del giusnaturalismo, infatti dedicò il De Cive e il Leviatano al diritto naturale. Ma è nello stesso tempo considerato come un anticipatore del positivismo giuridico. Come si spiega questo apparente paradosso? Questo perché Hobbes adopera la dottrina del diritto naturale non già per limitare il potere civile (come farà Locke), ma per rafforzarlo. Adopera mezzi giusnaturalistici, se si può dir così, per raggiungere fini positivistici.

Per Hobbes il diritto naturale è quello che Dio comunica agli uomini attraverso la ragione, e vige nello stato di natura, il diritto positivo è quello posto dallo stato, e vige nello stato civile. Per Hobbes le leggi naturali sono quelle leggi che nello stato di natura non vigono ancora e nello stato civile non vigono più. Nello stato di natura non vigono ancora: certo, lo stato di natura è quello stato in cui non esistono altre leggi che quelle naturali, ma esse obbligano soltanto in coscienza, ovvero obbligano solo ad avere l'intenzione di osservarle: quanto alla osservanza effettiva, essa è dovuta solo nel caso in cui io sia sicuro che anche l'altro le osserverà. Ma lo stato di natura è uno stato di continua insicurezza (il famoso stato del bellum omnium contra omnes). In questo stato di insicurezza, io non ho alcuna garanzia che l'altro osserverà le leggi naturali: ergo, io non son tenuto a osservarle.

Ma proprio perché lo stato di natura è uno stato di insicurezza perpetua, gli uomini aspirano a cambiarlo, a passare dallo stato di natura allo stato civile. Per istituire nello stato civile quella sicurezza, gli individui si mettono d'accordo tra loro nel rinunciare a tutti i diritti che avevano nello stato di natura (a eccezione del diritto alla vita) per trasferirli al sovrano. Ma ciò che comanda il sovrano sono le leggi civili (il diritto positivo): dunque, se nello stato civile gli individui sono obbligati a ubbidire alle leggi civili, ciò vuol dire che nello stato civile non esiste più altro diritto che il diritto posto dal sovrano, cioè il diritto positivo.

Le leggi naturali valgono per lo meno per i sovrani nei confronti dei loro sudditi? Hobbes ha uno strano modo di concepire questo rispetto dei sovrani per le leggi naturali. Anzitutto i sovrani hanno il diritto di interpretare a modo loro le leggi naturali determinandone il significato. Si potrebbe sostenere che anche il diritto alla vita, l'unico diritto inalienabile, non è protetto: infatti basterebbe che il sovrano decidesse che l'esecuzione capitale non fosse da considerare un omicidio, e il suddito non avrebbe più alcun diritto di sottrarvisi).

In secondo luogo, i sudditi non hanno il diritto di sindacare se ciò che i sovrani comandano sia giusto o no. Pertanto i re legittimi, ordinando una cosa, la rendono giusta per il fatto stesso che la ordinano, e, vietandola, la rendono ingiusta appunto perché la proibiscono. In terzo luogo se è vero che i sovrani sono tenuti a rispettare le leggi naturali, è anche vero che è una legge naturale quella che obbliga i sudditi ad obbedire il sovrano, in special modo la legge naturale che impone l'osservanza dei patti (dal momento che ciò che istituisce la sovranità è per l'appunto un patto tra consociati). Vi sono alcuni passi in cui Hobbes afferma che per gli individui l'unica legge naturale che sopravvive nello stato civile è quella che obbliga ad ubbidire al sovrano. Con questo la funzione tradizionale della legge naturale è capovolta: la legge naturale serve di solito a giustificare i limiti del potere sovrano; in Hobbes serve allo scopo perfettamente contrario, cioè a rendere il potere sovrano quanto più è possibile esente da limiti. Si potrebbe dire, per riassumere in una formula sintetica il pensiero hobbesiano che la legge naturale mette tutta la sua forza al servizio del diritto positivo, e così facendo muore nel momento stesso in cui dà alla luce la sua creatura.

7. Uno o due giusnaturalismi?

Questa esemplificazione storica ci ha mostrato che i rapporti tra diritto naturale e diritto positivo possono essere concepiti in modi diversi. Affinché una dottrina possa dirsi giusnaturalistica, deve avere queste due condizioni: 1) accogliere il diritto naturale come diritto; 2) affermare che il diritto naturale è superiore al diritto positivo. Tenendo conto delle combinazioni possibili si possono immaginare altre quattro teorie: 1) esiste solo il diritto naturale; 2) si afferma che esiste soltanto il diritto positivo (la teoria del positivismo giuridico); 3) si afferma che esistono sia il diritto naturale sia il diritto positivo, che sono sullo stesso piano; 4) si afferma che esistono sia il diritto naturale sia il diritto positivo, ma il diritto positivo è più forte.

Definito il giusnaturalismo, sorge il problema se esista storicamente una sola forma di giusnaturalismo. Si tende a sostenere che esistono storicamente due forme di giusnaturalismo, il giusnaturalismo classico/medioevale e il giusnaturalismo moderno. Coloro che accettano la distinzione, la sostengono con diversi argomenti. Questi argomenti possono essere distinti a seconda che si affermi la superiorità del giusnaturalismo medioevale su quello moderno, oppure il contrario. Considero qui due argomenti per parte (I a,b e II a,b).

a) Il primo sancisce la superiorità del giusnaturalismo classico sul giusnaturalismo moderno perché...