Riassunto esame, prof. Bellini, libro consigliato Diritto del lavoro. Il diritto sindacale, Ballestro e De Simone

Franco Carinci

Raffaele De Luca Tamajo

Paolo Tosi

Tiziano Treu

DIRITTO

DEL LAVORO

1.

Il diritto sindacale

8 edizione

a

Dispense

a cura di

Camilla Trussardi

A.A. 2018/2019

CAPITOLO 1

IL DIRITTO SINDACALE: OGGETTO E FONTI

Diritto del lavoro e diritto sindacale

Il diritto del lavoro ha come oggetto il “lavoro” (non nel senso generale ed omnicomprensivo, di cui all’art. 1 Cost., di

impegno assunto e svolto personalmente) ma nel senso particolare di “lavoro subordinato, prestato «mediante

retribuzione... alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” (art. 2094 c.c.). Come tale trova il suo

contrario nel “lavoro autonomo”, opera o servizio compiuto «verso un corrispettivo... con lavoro prevalentemente

proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente» (art. 2222 cod. civ.), anche se il confine tra l’uno

e l’altro resta incerto a livello definitorio e spesso violato a livello pratico.

Peraltro non riguarda tutto il lavoro subordinato, ma solo quello soggetto al codice civile, alla legislazione del lavoro

ed alla contrattazione collettiva (sicché fino all’inizio del decennio ’90 del secolo scorso è rima- sto limitato al lavoro a

favore di imprese o persone private, ma successivamente è stato esteso, con la c.d. privatizzazione, a gran parte

dell’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, eccezion fatta per alcune categorie di personale rimaste

sotto il diritto amministrativo).

Da tempo costituisce un settore del diritto dotato di autonomia scientifica, accademica, didattica: ricostruito a sistema,

con propri principi, criteri, modelli, coltivato da un corpo di giuristi specializzato, insegnato in uno o più corsi universitari;

ma rimane un settore relativamente giovane perché nato a seguito della rivoluzione industriale compiutasi in Inghilterra

nel settecento e diffusasi gradualmente negli altri Paesi, con la formazione del c.d. proletariato.

Tradizionalmente si distinguono al suo interno:

Þ diritto del rapporto individuale di lavoro (diritto del lavoro in senso stretto), che regola diritti e obblighi reciproci

del datore e del lavoratore

Þ diritto sindacale, che disciplina l’organizzazione e l’attività sindacale.

Þ se pur ricondotto al diritto del lavoro in senso lato, costituisce un settore distinto il diritto della previdenza (o della

sicurezza) sociale, che disciplina l’erogazione di beni e servizi in favore di coloro che ne hanno bisogno (sia per la

sua complessità , sia per la sua evoluzione da un sistema riservato solo al lavoratore subordinato, secondo un criterio

assicurativo, ad uno aperto al cittadino in quanto tale, secondo un principio universalistico).

Tutte queste discipline hanno comune origine nella diffusione del lavoro subordinato dopo la Rivoluzione

industriale.

Tendono ad avere un loro autonomo rilievo il diritto del lavoro internazionale ed il diritto del lavoro comunitario, ma, a

dire il vero, si contraddistinguono per le loro fonti non nazionali, peraltro ormai incorporate nel diritto del lavoro,

essendo tali da condizionarlo e conformarlo.

Gravitano, invece, sui rispettivi settori il diritto comparato del lavoro, il diritto penale del lavoro, il diritto processuale del

lavoro, il diritto tributario del lavoro, se pur tali da produrre cultori e studi specializzati.

L’elemento fondamentale che distingue il diritto sindacale dal resto della disciplina del lavoro è il riferimento

ad aspetti e momenti collettivi.

Il diritto sindacale è quella branca del diritto che studia la figura del lavoratore da un punto di vista collettivo.

Oggetto delle disciplina sono 3 argomenti principali

1. organizzazione collettiva dei lavoratori e dei datori di lavoro (organizzazione sindacale)

2. contratto collettivo di lavoro

3. autotutela collettiva (sciopero e serrata)*

La tripartizione originaria del diritto sindacale era data da:

1. le organizzazioni sindacali

2. lo sciopero

3. il contratto collettivo di lavoro

Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, l’art. 39, 1° comma sancisce la libertà di organizzazione

sindacale per entrambi, datori di lavoro e lavoratori, fermo restando più di una differenza:

- storica, per essere stati i lavoratori a coalizzarsi, partendo da movimenti spontanei, mentre i datori lo hanno fatto solo

di risposta, procedendo da accordi relativi al controllo dei mercati delle loro merci.

- pratica, per essere i lavoratori soggetti collettivi solo se considerati come gruppi, mentre i datori lo sono anche

individualmente rispetto ai loro dipendenti, per cui ben possono stipulare contratti collettivi.

- costituzionale, per essere pienamente legittima una politica legislativa promozionale riservata ai soli sindacati dei

lavoratori.

Non a tutti, però : all’iniziale lunga astensione legislativa è seguita quella normativa promozionale senza

regolamentazione, giustificata dal ruolo giocato dalle tre grandi Confederazioni, che, aperta dallo Statuto dei lavoratori

del 1970, col diritto riconosciuto al “sindacato maggiormente rappresentativo” di costituire RSA, sarà continuata dalla

legislazione sulla c.d. contrattazione delegata, col potere attribuito al sindacato “comparativamente più rappresentativo”

di integrare o modificare contrattualmente la legge.

Da qui la rilevanza acquisita dall’interazione fra Stato e Confederazioni, che sfocerà all’inizio del decennio ’80 nella

stagione all’insegna della concertazione.

La mancata emanazione della legge sindacale prevista dall’art. 39, 2° comma Cost. ha lasciato campo libero

all’autoregolamentazione delle parti sociali basata sul principio del “reciproco riconoscimento”, che in concreto

ha significato creare a favore di Cgil, Cisl, Uil un oligopolio negoziale, culminato nell’accordo interconfederale

unitario del luglio 1993, con recepimento di un sistema di contrattazione articolata su un livello categoriale e su uno

aziendale, mantenuto anche dall’accordo interconfederale separato, sottoscritto solo da Cisl ed Uil, dell’aprile 2009.

Tutto questo, però , vale per il diritto sindacale del lavoro privato, non per il diritto sindacale dell’impiego pubblico

privatizzato (dove prevale l’eteroregolamentazione legislativa, con una forte riserva di legge, una rigida individuazione

dei soggetti, dei livelli e dei contenuti, una severa disciplina dei controlli interni ed esterni, se pur nel rispetto del doppio

livello, di comparto/area dirigenziale e di unità amministrativa).

* Recepita una lettura dell’autotutela collettiva che distingueva fra sciopero e serrata, la disciplina del diritto di sciopero

è rimasta consegnata ad una giurisprudenza costituzionale ed ordinaria.

Fino al 1990, quando appare una legge limitata all’esercizio del diritto nei servizi pubblici essenziali, che rilevano come

tali a prescindere dallo stato giuridico dei datori, sicché qui il diritto sindacale ritorna ad essere unico per il lavoro privato

e per l’impiego pubblico.

Il diritto sindacale s’interessa del quadro istituzionale, politico, sindacale, economico, sociale, perché gli interessa il dato

giuridico, a prescindere dal suo livello di applicazione effettiva. Deve darsi atto che sta emergendo qualche altro

orientamento che privilegia un approccio dichiaratamente economico per spiegare non come un certo diritto è nato, ma

come viene usato: ma questo non interferisce di per sé sul modo in cui tale diritto è letto, interpretato, ricostruito.

Difficile da inquadrare e definire è il diritto delle relazioni industriali, che vorrebbe caratterizzarsi per un approccio interdisciplinare al

fenomeno sindacale; ma corre non di rado il rischio di ricomprendere studi condotti con un unico metodo, con a comune oggetto il

fenomeno sindacale, con particolare riguardo al suo modello organizzativo e al suo sistema contrattuale.

Di recente ha ricevuto l’onore di intitolare corsi, libri di testo, riviste il Diritto del mercato del lavoro, che, però, costituisce solo un settore

di studio caratterizzato dall’oggetto, quel mercato destinato a costituire il punto di incrocio di problemi e temi diversi, dalle politiche

attive e passive alle tipologie contrattuali.

Le fonti del diritto sindacale

A oggi non esiste una disciplina legale che regolamenti i soggetti (organizzazioni sindacali), il prodotto (contratto

collettivo), le modalità con cui si giunge alla stipula del contratto collettivo nonché la sua efficacia nel sistema

delle fonti.

La mancata emanazione della legge sindacale veniva giustificata in base alla presunta primazia del 1° comma dell’art. 39

Cost., la cui assoluta consacrazione della libertà di organizzazione sindacale sarebbe risultata incompatibile con la

disciplina eteronoma prefigurata dal 2° comma. Il che comportava inevitabilmente che a farsi carico del sistema sindacale

fosse il sindacato stesso attraverso un processo di auto-regolamentazione collettiva, diventata “fonte” prevalente se

non addirittura esclusiva del diritto sindacale.

Ne rappresenta l’espressione più spinta quella teoria dell’ordinamento intersindacale elaborata all’inizio del decennio ’60 da un giurista

destinato ad esercitare un forte influsso sul processo formativo del diritto del lavoro costituzionale, come studioso e come legislatore.

Facendo ricorso alla nozione di ordinamento giuridico elaborata da Santi Romano, Gino Giugni configura un ordinamento intersindacale,

basato sul reciproco riconoscimento delle organizzazioni dei datori e dei lavoratori, con la sua fonte “legislativa” data dai contratti, la sua

“giurisdizione” dalle procedure di conciliazione, la sua “effettività” dalle forme di lotta. Esso vive dentro all’ordinamento statale, ma rimane

distinto ed autonomo, peraltro non senza un canale di comunicazione, costituito dai giudici dello Stato, che nel recepire nelle loro sentenze

le norme collettive, le trasformerebbero in norme statali. Quel che si è dovuto ammettere subito è che un ordinamento intersindacale così

concepito poteva essere distinto ed autonomo solo fino ad un certo punto, perché non originario, bensì derivato e legittimato da quello

statale. Ma se ne è valorizzato l’intento metodologico, cioè di trasferire l’attenzione su un fenomeno che si era ristrutturato di per sé solo

nel vuoto conseguito al crollo del corporativismo ed al mancato intervento legislativo richiesto dall’art. 39, 2° comma ss. Cost.,

considerandolo come un sistema auto-sufficiente. Non senza una significativa ricaduta, se pur assai più nella dottrina che nella

giurisprudenza; ma tale teoria, figlia della stagione dell’astensione legislativa, era destinata a divenire superata in quella nuova della

legislazione promozionale aperta dallo Statuto dei lavoratori di cui lo stesso Giugni fu definito addirittura il “padre”.

Certo le fonti del diritto del lavoro, di cui fa parte il diritto sindacale, sono quelle del diritto in generale, cioè

internazionali, comunitarie, costituzionali, statali e regionali, se pur con le modalità rese necessarie dalla materia

disciplinata.

È consuetudine considerare come fonte del diritto del lavoro quella contrattazione collettiva la cui analisi rappresenta la componente più

corposa e significativa del diritto sindacale; ma se questo dà rilevanza alla sua centralità nella regolazione delle relazioni collettive, ancor

prima che delle condizioni di lavoro, può essere mantenuto solo nel senso di “fonte a-tecnica”, essendole precluso di produrre vere e proprie

norme giuridiche. Non senza, peraltro, una qualche problematica insorta con riguardo alla contrattazione delegata dalla legge (c.d.

delegata) ed alla contrattazione delle amministrazioni pubbliche, per la presunta e, rispettivamente, certa estensione della sua efficacia

al di là delle parti stipulanti.

Fonti internazionali (fanno capo alla OIL -Organizzazione internazionale del lavoro- la cui più nota attività

consiste nell’adozione di testi di convenzioni internazionali e di raccomandazioni in materia di lavoro)

- convenzione: trattato che, una volta deliberato, ogni paese membro deve sottoporre all’organo competente per la

ratifica, che lo incorporerà nel diritto interno, con conseguente obbligo di farlo applicare e di accettare controlli

internazionali, sia generali, sia specifici: dovendo guadagnarsi l’approvazione da parte di un’organizzazione tanto

ampia quanto eterogenea, la convenzione si limita spesso all’enunciazione di principi e alla fissazione di criteri, che

possono ben essere universalmente accettati per i loro caratteri generali e generici, redatti in termini non

facilmente interpretabili dalla stessa Corte internazionale di giustizia con sede all’Aja, competente in materia.

Fra le convenzioni più importanti e citate vanno ricordate la n. 87/1948 sulla libertà di associazione e protezione

del diritto all’azione sindacale e la n. 98/1949 sul diritto di organizzazione e azione sindacale, che, peraltro, sono

largamente migliorate dal nostro Diritto sindacale, sı̀ da non costituire testi di riferimento.

- raccomandazione: non è una normativa da sottoporre a ratifica, ma solo una direttiva che ciascun paese membro

deve tener presente nell’elaborazione e gestione delle politiche del lavoro.

L’assenza di standard internazionali di diritti collettivi ed individuali, che siano sufficienti ed effettivi, favorisce una

competizione al ribasso (c.d. dumping sociale). Sicché si sono pensate misure alternative quali le c.d clausole sociali,

destinate a condizionare l’apertura dei mercati interni ai soli beni prodotti col rispetto di determinati livelli di

protezione in primis delle libertà sindacali, le quali, però , stentano a decollare, per la resistenza dei paesi emergenti

che contano per il loro sviluppo sul basso costo lavoro delle loro esportazioni.

Le fonti internazionali, cosı̀ come quelle comunitarie, trovano la loro legittimazione costituzionale:

- nell’art. 11 Cost., che “consente, in condizione di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità

necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le

organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”.

- nell’art. 117 Cost., che prevede che “la potestà legislativa si esercita nel rispetto della costituzione e dei

vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali”.

L’esigenza di una organizzazione interstatuale in materia di lavoro ha portato nella nuova stagione di cooperazione

pacifica apertasi alla fine della 1 GM alla costituzione, nel Trattato di Versailles del 1919, dell’Organizzazione

Internazionale del Lavoro:

- sede a Ginevra

- competenza assai ampia (di indirizzo, regolamentazione, assistenza tecnica, con la precisa finalità di contribuire al

miglioramento delle condizioni lavorative e sociali, nonché allo sviluppo di un ordine economico-sociale mondiale)

- struttura tripartita: rappresentanti degli Stati membri, fra cui tutti i principali (due per ciascuno) e delle loro

organizzazioni dei datori e dei lavoratori (1 per ciascuna), e dotata di una Conferenza internazionale del lavoro, di

un Consiglio di Amministrazione e di un Ufficio internazionale del lavoro (Bit), che costituisce il segretariato

permanente. La competenza regolativa è riservata alla Conferenza internazionale, che la svolge tramite la

convenzione e la raccomandazione.

Il Consiglio d’Europa è un’organizzazione internazionale, costituita nel 1949, con sede a Strasburgo, per promuovere

la democrazia, i diritti dell’uomo e l’identità culturale europea, pure tramite accordi e convenzioni da sottoporre alla

ratifica dei suoi 47 Stati membri, quasi tutti appartenenti al vecchio continente:

- nel 1950 ha dato vita alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali (CEDU) – cui l’UE ha aderito col Trattato di Lisbona – la quale ha istituito, nel 1959, la Corte Europea

dei diritti dell’uomo con sede a Strasburgo, che giudica sui ricorsi relativi alle violazioni della Convenzione,

inoltrabili solo dopo aver esaurito i rimedi interni.

- nel 1961 ha adottato la Carta sociale europea che menziona diversi diritti in materia di lavoro (al lavoro, alla

retribuzione e a condizioni lavorative eque, alla contrattazione collettiva), in parte coincidente con quelli recepiti

dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, c.d. Carta di Nizza.

Fonti comunitarie

Arenatosi il procedimento di ratifica del “Trattato costituzionale” firmato nel2004, il compromesso raggiunto è stato

quello di un “Trattato di riforma” dei precedenti Trattati:

Þ il Trattato di Lisbona (firmato nel 2007 ed entrato vigore nel 2009) ha rivisto sia il Trattato istitutivo della

Comunità economica europea (CEE) del 1957, cambiandogli la denominazione in Trattato sul funzionamento

dell’Unione europea (TFUE), sia il Trattato di Maastricht del 1992, che riformava la CEE, d’allora in poi Comunità

europea (CE), e istituiva l’Unione europea del 1992 (TUE). Con il Trattato di Lisbona anche la CE cessa di esistere

perché l’UE sostituisce e succede alla stessa, ed il termine “comunitario” è stato sostituito dall’espressione

“dell’Unione”.

L’UE è un’organizzazione internazionale che, secondo la Corte di Giustizia dell’Unione europea, dà vita ad un unico

ordinamento, costituito dal diritto dell’UE e dal diritto dei singoli paesi membri, con il “primato” del primo sul

secondo (concezione monista).

Peraltro la Corte costituzionale italiana, facendo riferimento all’art. 11 Cost. e all’art. 117, ritiene che permanga la

presenza distinta di due ordinamenti, comunitario e italiano, se pur condividendo l’esistenza del “primato”

(concezione dualista).

Costituita, insieme alla Comunità europea dell’energia atomica (CEEA o Euratom), dai Trattati di Roma del 1957,

Ø come Comunità economica europea (CEE) essa conoscerà una lunga evoluzione (Atto unico europeo del 1986;

Trattato di Maastricht e Accordo s