Riassunto esame prof. Ardizzone

Diritto commerciale II: la società semplice e la società in nome collettivo

Le società di persone

Le società di persone sono formate dalle società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice. La società semplice (art. 2251-2290) è un tipo di società che può esercitare solo attività non commerciale, come le imprese agricole. La società in nome collettivo (art. 2291-2312) può essere utilizzata sia per l'esercizio di attività commerciale che per attività non commerciale. Tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è ammesso patto contrario. La società in nome collettivo è il regime residuale dell'attività commerciale.

La società in accomandita semplice è una società di persone che si differenzia dalla società in nome collettivo per la presenza di due categorie di soci:

• I soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali.
• I soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita.

È un tipo di società che deve essere specificamente scelto dalle parti. La disciplina in linea di principio è quella delle società semplice.

La costituzione della società: l'atto costitutivo

Il contratto di società semplice (art. 2251) "non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti". Non sono dettate disposizioni specifiche per quanto riguarda il contenuto dell'atto costitutivo. Con la riforma del registro delle imprese del '93, anche per le società semplici esercenti attività agricola è prevista l'iscrizione nel registro delle imprese nella sezione speciale. Con l'art 2 del D.Lgs 228/01 si attribuisce funzione di pubblicità legale-efficacia.

Il contratto di società semplice può essere concluso anche verbalmente e può risultare da comportamenti concludenti (società di fatto). L'eventuale silenzio delle parti in merito ad aspetti del contratto, anche essenziali, è colmato dal legislatore con norme suppletive (art. 2253, 2257 e 2263). Le stesse regole valgono per la società in nome collettivo, anche se sono dettate regole di forma e di contenuto per l'atto costitutivo della società in nome collettivo. Le une e le altre sono però prescritte solo ai fini dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. L'iscrizione della società semplice è condizione di regolarità ma non è condizione di esistenza della stessa, come nelle società di capitali.

I rapporti tra società e terzi

I rapporti tra società e terzi sono regolati sotto alcuni aspetti dalla disciplina della società semplice. È regolare la società in nome collettivo iscritta nel registro delle imprese; essa è integralmente disciplinata dalle norme della società in nome collettivo. È irregolare quella non iscritta nel registro delle imprese, perché le parti non hanno provveduto a redigere l'atto costitutivo (società di fatto) o perché, pur avendolo redatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso (società irregolare in senso proprio).

In entrambi i casi, la disciplina applicabile è quella propria della collettiva irregolare. Solo ai fini della registrazione e della regolarità della società, l'atto costitutivo della società in nome collettivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve inoltre contenere le seguenti indicazioni:

• Il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci.
• La ragione sociale che deve essere costituita dal nome di uno o più soci con l'indicazione del rapporto sociale.
• I soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società.
• La sede della società e le eventuali sede secondarie.
• L'oggetto sociale.
• I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione.
• Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d'opera.
• Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite.
• La durata della società.

Non tutte queste indicazioni sono necessarie ai fini della registrazione, soprattutto i numeri 3 e 8, la cui mancanza è supplita da norme di legge, art. 2257 e 2263. La forma scritta a pena di nullità è necessaria quando il conferimento ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari, anche per il semplice godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i 9 anni. È tuttavia opinione diffusa che la forma scritta è richiesta solo per la validità del conferimento immobiliare, non per la validità del contratto di società.

Società di fatto e società occulta

Per la costituzione di una società di persone non è necessario l'atto scritto. Il contratto di società si può perfezionare anche per fatti concludenti e si parla quindi di società di fatto. Essa è regolata dalle norme della società semplice se l'attività esercitata non è commerciale. È invece regolata dalle norme della collettiva irregolare se l'attività è commerciale, con la conseguenza che tutti i soci risponderanno personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali.

Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento al pari di ogni imprenditore commerciale. Ed il fallimento della società determina il fallimento di tutti i soci: dei soci palesi, dichiarati al momento della dichiarazione di fallimento e anche dei soci occulti, cioè la cui esistenza sia successivamente scoperta.

L'esteriorizzazione della qualità di socio non è necessaria. L'aver tenuto celato (nascosto) ai terzi la propria partecipazione ad una società di fatto, non esonera da responsabilità per le obbligazioni sociali e dal fallimento.

La società occulta è quella costituita con l'esplicita e concorde volontà dei soci di non rivelarne l'esistenza all'esterno. L'attività d'impresa non è svolta in nome della società; gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili. Chi opera nei confronti di terzi agisce in nome proprio, a lui sono imputabili gli atti di impresa e i relativi effetti, agisce come mandatario senza rappresentanza. Si deve ritenere che trovi applicazione in materia la disciplina del mandato e perciò l'imprenditore individuale potrà agire nei confronti della società e dei soci. Può essere una società di fatto, o risultare da un atto scritto e tenuto segreto dai soci.

Lo scopo è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio (modesto) del solo gestore. Tramite la società occulta, i soci mirano a conseguire benefici segretamente e perciò al di fuori di ogni regola e controllo. Nel caso di socio occulto di società palese, l'attività d'impresa è svolta in nome della società e ad essa è certamente imputabile in tutti i suoi effetti.

Obiettivi di per sé leciti e che possono essere benissimo conseguiti con gli strumenti previsti dall'ordinamento. La mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci. È necessario e sufficiente a tal fine che i terzi provino a posteriori l'esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in proprio nome siano comunque riferibili a tale società. Perciò, una volta dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale, il fallimento viene esteso alla società e agli altri soci occulti.

Con la riforma del diritto fallimentare, D.lgs n. 5/2006, il nuovo art. 147.5 dispone che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto. La legge tratta allo stesso modo il socio occulto di società palese e la società occulta; in entrambi i casi non è necessaria l'esteriorizzazione ed è sufficiente invece la prova dell'esistenza del contratto di società nei rapporti interni. Sono considerati indici probatori di una società occulta il sistematico finanziamento di un imprenditore individuale, il compimento di atti di gestione, ecc.

La società apparente

La giurisprudenza afferma che una società, sebbene non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi esistente all'esterno quando due o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscano come soci e quindi da determinare in essi l'incolpevole affidamento circa l'esistenza effettiva della società. È preclusa la possibilità degli apparenti soci di eccepire l'inesistenza della società e la società apparente è assoggettata a fallimento come una società di fatto realmente esistente. La società apparente ha suscitato molte critiche. Il principio dell'apparenza può determinare la responsabilità dell'apparente socio nei confronti dei terzi che in buona fede hanno fatto affidamento sui suoi comportamenti esterni.

La partecipazione degli incapaci

La partecipazione ad una società di persone richiede la capacità di agire. La partecipazione degli incapaci ad una società in nome collettivo è per legge equiparata all'esercizio individuale di un'impresa commerciale. È subordinata alle disposizioni degli art. 320, 371, 397, 424 e 425 (art. 2294): norme che regolano l'esercizio di un'impresa commerciale individuale da parte degli incapaci:

• Il minore, l'interdetto, l'inabilitato non possono partecipare ad una società in nome collettivo. Con l'autorizzazione del tribunale possono solo conservare la partecipazione che provenga per donazione o successione. In caso di interdizione o inabilitazione sopravvenuta, il tribunale può autorizzare la continuazione della partecipazione, sempre ché gli altri soci non deliberino l'esclusione del socio interdetto o inabilitato.
• Il minore emancipato può anche partecipare alla costituzione di una collettiva o aderirvi successivamente, sempre con l'autorizzazione del tribunale.
• Il beneficiario dell'amministrazione di sostegno può partecipare alla costituzione di una società in nome collettivo o aderirvi successivamente senza autorizzazione, salvo che sia diversamente disposto nel decreto di nomina dell'amministratore di sostegno.

Per espresso dettato legislativo, questa disciplina trova applicazione in ogni caso, anche quando la collettiva non esercita attività commerciale. Si esclude invece che l'art. 2294 possa applicarsi per analogia alla partecipazione di incapaci alla società semplice, dato che le norme in tema di imprenditore individuale richiamate sono riferite solo agli imprenditori commerciali.

Partecipazione di società in società di persone

Una società può partecipare alla costituzione di una società di persone o diventare socio della stessa? Sì, per le società di capitali, art. 2361.2 e 111-duodecies disp.att.cod.civ.:

• L'assunzione di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata deve essere deliberata dall'assemblea.
• Gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa del bilancio su tali partecipazioni.
• Se tutti i soci illimitatamente responsabili di una società in nome collettivo o di una in accomandita semplice sono società di capitali, il bilancio della società di persone deve essere redatto secondo le norme della società per azioni, e se ci sono i presupposti, deve essere redatto anche il bilancio consolidato.

Si, anche per la partecipazione di società di persone in altre società di persone, sia come socio a responsabilità illimitata, sia come socio a responsabilità limitata (socio accomandante). Non c'è alcuna norma che lo vieti.

L'invalidità della società

Il codice non detta alcuna disposizione per il contratto costitutivo di una società di persone. Valgono perciò in materia le cause di nullità (art. 1418) e quelle di annullamento (1425). È nullo il contratto contrario a norme imperative, l'oggetto è impossibile o illecito, o quando è illecito il motivo comune determinante. È annullabile in caso di incapacità delle parti o di consenso viziato per errore, violenza, dolo. È necessario però distinguere tra cause di invalidità che colpiscono originariamente ed immediatamente l'intero contratto di società (ad es. oggetto illecito) e cause di invalidità che colpiscono direttamente solo la singola partecipazione (es. partecipazione di un minore non autorizzato). L'invalidità della singola partecipazione determina l'invalidità dell'intero contratto di società solo quando la partecipazione viziata è essenziale per il conseguimento dell'oggetto sociale. In caso contrario, il contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci e la società continuerà tra costoro.

La dichiarazione di nullità o l'annullamento dell'intero contratto di società non solleva problemi particolari se l'attività della società non è ancora iniziata. La sentenza che accerta la nullità produrrà effetto: le parti sono liberate dall'obbligo di eseguire i conferimenti promessi ed hanno diritto alla restituzione di quelli eventualmente eseguiti.

La situazione è diversa quando, nonostante la causa di invalidità, l'attività sociale è in fatto iniziata, dando luogo all'acquisto di diritti ed all'assunzione di obbligazioni nei confronti dei terzi. Quali sono gli effetti che in tal caso conseguono alla dichiarazione di nullità della società? Quale la sorte degli atti compiuti in nome di una società di persone nulla?

Per le società di capitali, le cooperative e S.p.A, la nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese. Non libera i soci dall'obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti. Non è applicabile per analogia alle società di persone. Le cause di invalidità di una società che ha iniziato la propria attività legittimano l'eliminazione della stessa per il futuro, ma non rendono improduttiva di effetti, tra le parti e per i terzi, l'attività in fatto svolta prima dell'accertamento giudiziale dell'invalidità. Tale principio può ritenersi valido per tutti i gruppi associativi con attività esterna.

La retroattività della nullità del contratto

L'art. 2332 è applicabile alle società di persone. Fermo restando che le cause di invalidità delle società di persone sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, la sentenza di nullità intervenuta dopo l'inizio dell'attività opererà come semplice causa di scioglimento della società. Perciò:

• Restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della società.
• I soci non sono liberati dall'obbligo di eseguire i conferimenti promessi.
• Resta ferma l'autonomia patrimoniale della società e la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni solidali.
• Con la sentenza di nullità si apre il procedimento di liquidazione.

L'ordinamento patrimoniale e i conferimenti

L'obbligo di conferimento è essenziale per l'acquisto della qualità di socio. Questo principio, già fissato dalla nozione generale di società, è ribadito per le società di persone dall'art. 2253.1, il quale stabilisce che il "socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale".

La legge precisa:

• Nel silenzio del contratto si presume che tutti i conferimenti devono essere eseguiti in denaro (art. 2342.1).
• Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale (art. 2253.2).

Diversamente da quanto avviene nelle S.p.A, nessuna limitazione è poi posta all'autonomia privata per quanto riguarda le entità conferibili. Nelle società di persone può essere perciò conferita ogni entità suscettibile di valutazione economica; quindi qualsiasi prestazione di dare, fare o non fare.

La disciplina dei conferimenti

Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal denaro: conferimento di beni in natura, conferimento di crediti, conferimento d'opera.

Per il conferimento di beni in proprietà è disposto che "la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita". Il socio è perciò tenuto alla garanzia per evizione (1483-1484) e per vizi. Sul socio grava inoltre il rischio del perimento per caso fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla società. Il trasferimento della proprietà avverrà invece solo in seguito alla loro specificazione. Il perimento della cosa promessa, prima che la proprietà sia acquistata dalla società (effetto traslativo differito), comporta che il socio può essere escluso dalla società. Inoltre, fin quando l'esclusione non sia stata deliberata, il socio partecipa ai risultati...