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dall’ultimo atto di esercizio. L’impossibilità di fatto di usare la servitù e la cessazione dell’utilità non

fanno estinguere la servitù, perché lo stato dei luoghi può nuovamente mutare e la servitù risorgere.

In questo caso si ha la sospensione della servitù: l’estinzione non si verifica se non quando è decorso

il termine per la prescrizione. A tutela della servitù c’è l’azione confessoria, con la quale il titolare

della servitù chiede che sia accertata, nei confronti di chi la contesta o ne ostacola l’esercizio,

l’esistenza del suo diritto. Questa azione ha carattere petitorio e il suo accoglimento presuppone

l’accertamento del diritto alla servitù. A tutela dello stato di fatto corrispondente alla servitù esistono

le azioni possessorie di reintegrazione (art. 1168) e di manutenzione (art. 1074).

CAPITOLO 15: LA COMUNIONE E IL CONDOMINIO

Un diritto soggettivo può appartenere a più persone, le quali sono tutte contitolari del medesimo

diritto. Quando la contitolarità cade su un diritto reale prende il nome di comunione; coloro che

partecipano alla comunione si chiamano comunisti, o se si tratta di comproprietà, condomini. La

comunione si distingue dalla società per il fatto che i compartecipi alla comunione si limitano ad

esercitare in comune il godimento di un determinato bene. Si rimane nell’ambito della comunione se

i compartecipi non utilizzano il bene, ma lo concedono in godimento a terzi. La costituzione di una

comunione per quote può essere (a) volontaria (b) incidentale (c) forzosa. Quanto alla disciplina, si è

soliti distinguere tra (a) comunione ordinaria (b) comunioni speciali. La disciplina legale della

comunione ordinaria risponde alla logica secondo la quale il diritto di ciascuno dei contitolari incontra

un limite nel diritto degli altri compartecipi. Per quel che riguarda il potere di godimento ciascuno dei

contitolari può servirsi della cosa comune, a condizione che non ne alteri la destinazione e non

impedisca agli altri di utilizzarla. Per quel che riguarda il potere di disposizione, ciascun

comproprietario può disporre della propria quota, ad esempio alienandola, ma non può disporre della

quota altrui. Per quel che riguarda l’amministrazione della cosa comune, ciascuno dei compartecipi

ha diritto di concorrervi; il codice prevede che le deliberazioni relative all’amministrazione della cosa

comune vengano adottate in base al principio di maggioranza, che si calcola con riferimento al valore

delle rispettive quote. Il nostro codice guarda con sfavore allo stato di indivisione: da un lato

attribuisce a ciascuno dei partecipanti la facoltà di chiedere in qualsiasi momento lo scioglimento,

dall’altro vieta che le parti possano convenzionalmente vincolarsi a rimanere in comunione per un

tempo superiore ai dieci anni.

Il condominio negli edifici si verifica quando gli appartamenti, di cui l’edificio consta, non

appartengono alla stessa persona, ma a persone diverse. Ciascuna di queste persone è proprietaria

esclusiva del proprio appartamento, ma alcune parti dell’edificio appartengono in comune ai vari

condomini. Il diritto di ciascuno dei condomini e l’obbligo di partecipare alle spese per la

manutenzione delle parti comuni sono stabiliti nel titolo: in mancanza, essi corrispondono al valore

del piano o della porzione di piano. Per tutto ciò che riguarda l’uso e l’amministrazione delle cose

comuni sono previsti due organi, uno deliberativo (assemblea dei condomini) e uno esecutivo

(amministratore). All’assemblea è attribuito il compito di decidere le innovazioni e le opere di

manifestazione straordinaria, di stabilire il regolamento di condominio, di approvare il preventivo

delle spese, nonché il rendiconto della gestione. All’amministrazione è invece attribuito il compito di

curare l’osservanza del regolamento. Egli ha l’obbligo di rendere annualmente il conto della sua

gestione. Nei condomini più numerosi è obbligatoria la formazione del regolamento di condominio.

Questo regolamento contiene le norme circa l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese ed

è approvato dall’assemblea con la maggioranza richiesta. Può essere impugnato davanti al giudice

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dei condomini dissenzienti. All’assemblea, che è l’organo supremo, si applicano le regole generali che

disciplinano il funzionamento degli organi collegiali: (a) presupposti per la validità della deliberazione:

invito a tutti i condomini di partecipare all’assemblea e presenza di un numero di essi che permetta

di raggiungere il quorum (a) principio maggioritario. Nell’ipotesi in cui una pluralità di edifici, costituiti

in distinti condomini, siano legati tra loro dall’esistenza di talune cose, impianti o servizi comuni, si ha

quello che viene comunemente denominato supercondominio. Al supercondominio sono applicabili

le norme del codice inerenti al condominio e quelle inerenti alla comunione.

Con l’espressione multiproprietà si intende l’attribuzione ad un soggetto, da parte del proprietario di

un bene, di un diritto di utilizzazione di una singola unità ricompresa nel complesso, limitatamente

ad una o più settimane all’anno, ma in perpetuo o per parecchi anni. Il venditore ha l’obbligo di fornire

un’informazione dettagliata nella fase della trattativa; l’oggetto del trasferimento, cioè un diritto

reale di godimento, non inferiore ad una settimana; il corrispettivo, che deve essere costituito da un

prezzo globale. Tale contratto deve essere concluso per iscritto; è vietato prendere acconti, anticipi

o caparre fino alla scadenza dei termini concessi per l’esercizio del recesso. Qualora si tratti di un

immobile in costruzione, il venditore ha l’obbligo di prestare una specifica fideiussione, bancaria o

assicurativa, a garanzia dell’ultimazione dei lavori.

CAPITOLO 16: IL POSSESSO

L’esercizio di fatto dei poteri sulle cose dà luogo alle situazioni possessorie (detenzione, possesso vero

e proprio e possesso mediato, che riguarda solo l’anima). La detenzione consiste nell’avere la

possibilità di utilizzare la cosa tutte le volte che si voglia, senza bisogno di superare ostacoli, pur

riconoscendo che essa è di altri. Se colui che la detenzione sulla cosa ha anche ricevuto o acquistato

la cosa con l’intenzione di esercitare su di essa qualunque potere ed escludendo ogni volontà di

restituirla o di riconoscere diritto alcuno di altri sul bene, si ha il possesso pieno. Il possessore mediato

è invece colui che non ha la detenzione del bene, ma al quale il detentore riconosce di dover rendere

conto dell’utilizzazione della cosa. Le ragioni per le quali la legge tutela il possesso sono varie.

Anzitutto essa assicura allo stesso proprietario (che di solito è il possessore) la difesa del suo interesse

a conservare lo status quo. La legge assicura al possessore e al detentore una protezione provvisoria

(in quanto è destinata a cadere allorché risulti la mancanza del diritto soggettivo nel possessore). Il

possesso attribuisce al possessore il vantaggio di trarre dalla cosa le utilità di cui questa è capace. La

differenza tra ius possessionis e ius possidendi è che il primo designa l’insieme dei vantaggi che il

possesso di per sé genera a favore del possessore, mentre il secondo il diritto di chi abbia

effettivamente titolo a possedere la sua cosa. Il ladro ha lo ius possessionis, ma non lo ius possidendi,

che spetta al proprietario. L’acquisto del possesso avviene in modo originario con l’apprensione della

cosa o con l’esercizio su di essa di poteri di fatto corrispondenti a quelli che spettano al titolare di un

diritto reale di godimento. Ma questi non fanno acquistare il possesso se si verificano per mera

tolleranza altrui, ossia quando chi potrebbe impedire l’acquisto se ne astiene per amicizia, gentilezza

o buon vicinato. Il possesso si acquista in modo derivativo con la consegna: questa, per gli immobili,

può aver luogo con la consegna delle chiavi. Quando il possesso viene acquistato da più persone

insieme si ha il compossesso. La perdita del possesso si verifica per il venir meno di uno dei due

elementi del possesso, o della signoria sulla cosa (corpo) o della volontà di tener la cosa per sé

(anima). Il possesso delle cose mobili si perde quando esse sono uscite dalla custodia del possessore

in modo permanente; per i beni immobili la conservazione può avvenire anche per solo effetto della

persistenza dell’anima, nonostante si sia perduta la disponibilità fisica, limitatamente al periodo di

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tempo entro il quale si può esercitare l’azione di spoglio. Si ritiene in buona fede in senso soggettivo

chi ritiene di comportarsi correttamente, di possedere in conformità un diritto che gli spetta. Il

titolare è sempre un possessore di buona fede; chi invece possiede una cosa senza avere un

corrispondente diritto, è possessore di buona fede solo se ignora il difetto del suo titolo di acquisto,

purché la sua ignoranza non dipenda da colpa grave. Si tratta di presunzione iuris tantum: grava su

chi contesta la buona fede del professore l’onere di provare la sua mala fede, adducendo, per

esempio, gli indizi idonei a dedurre che l’uomo medio, in quelle circostanze, non avrebbe potuto non

rendersi conto di acquistare il possesso con un titolo difettoso. Non occorre che la buona fede perduri

per tutta la durata del possesso, è sufficiente che vi sia al momento dell’acquisto. Secondo l’articolo

1146 il possesso continua nell’erede con effetto dell’apertura della successione, con gli stessi

caratteri che aveva rispetto al defunto (buona o mala fede). L’articolo 1146 inoltre parla anche di

accessione del possesso, applicabile solo a chi acquista il possesso a titolo particolare e, purché

acquisti egli stesso il possesso. Egli acquista un possesso nuovo, diverso da quello del suo dante causa,

e pertanto può essere in buona fede benché il suo dante causa fosse in mala fede, e viceversa. Per

far riconoscere il suo diritto ed ottenere la restituzione della cosa posseduta da altri, il proprietario

può agire con l’azione di revindica. Se questa è accolta, il possessore è tenuto a restituire il bene, ma

invece il possessore in buona fede non è tenuto a restituire i frutti che ha percepito. Per determinare

il momento nel quale cessa il diritto del possessore di buona fede ai frutti, occorre tener presente

che gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della domanda; invece, il possessore in mala

fede, deve restituire la cosa con tutti i frutti, non solo con quelli percepiti successivamente alla

domanda giudiziale di restituzione, ma anche con tutti i frutti percepiti anteriormente, a partire dal

momento in cui ha avuto inizio il possesso, salvo quelli per i quali sia già maturata la prescrizione. Le

spese si distinguono in [a] spese necessarie: sono quelle che servono per la produzione dei frutti; il

possessore tenuto alla restituzione dei frutti ha diritto al rimborso delle spese; esse si dividono poi in

ordinarie e straordinarie, le prime sono quelle che servono per le riparazioni ordinarie e sono

rimborsabili solo quando il possessore è tenuto alla restituzione dei frutti, le seconde invece superano

il limite della conservazione della cosa e delle sue utilità e quindi devono essere rimborsate sia al

possessore in mala fede sia a quello in buona fede [b] spese utili: riguardano i miglioramenti che

hanno aumentato il valore della cosa; il rimborso è dovuto sia al possessore sia in mala fede sia a

quello in buona fede. Vale inoltre il principio per il quale non è giusto che il proprietario tragga

vantaggio dall’aumento di valore della propria cosa a spese altrui. Al possessore in buona fede è

inoltre riconosciuto il diritto di ritenzione, ossia la facoltà di non restituire la cosa fino a che non gli

siano state corrisposte le indennità dovutegli [c] spese voluttuarie: cioè quelle che non sono

rimborsabili.

Altro effetto ricollegabile alla tutela del possesso di buona fede è l’acquisto della proprietà di una cosa

mobile, in forza di un titolo d’acquisto proveniente a non domino, vale a dire da chi non sia titolare

della proprietà sul bene alienato. Sono ovviamente necessarie alcune condizioni (a) che l’acquirente

abbia stipulato un valido accorso, cioè possa vantare un titolo idoneo al trasferimento della proprietà

(b) che l’acquirente, oltre ad aver stipulato l’atto d’acquisto, debba aver già acquistato il possesso del

bene (c) che l’acquirente sia in buona fede al momento in cui il bene gli viene consegnato; la buona

fede è ovviamente esclusa se l’acquirente conosce la provenienza illegittima della cosa. Un ulteriore

effetto del possesso in buona fede è previsto dall’articolo 1155: nei contratti che hanno per oggetto

il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto

reale è sufficiente il consenso, non occorre la consegna della cosa. Ma può darsi che taluno alieni la

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stessa cosa a più persone o costituisca lo stesso diritto a favore di più persone. In questo caso

l’articolo stabilisce che tra queste persone, quella che ne ha acquistato il possesso in buona fede è

preferita alle altre.

L’usucapione è il mezzo in virtù del quale, per effetto del possesso protratto per un certo tempo, si

produce l’acquisto a titolo originario della proprietà e dei diritti reali di godimento. La differenza tra

l’usucapione e la prescrizione estintiva è che in entrambi gli istituti hanno importanza il fattore tempo

e l’inerzia del titolare del diritto, ma nella prescrizione questi elementi danno luogo all’estinzione,

nell’usucapione all’acquisto di un diritto. I requisiti dell’usucapione sono il possesso e il tempo. Il

possesso non deve essere vizioso, cioè non deve essere stato acquistato in modo violento o

clandestino; inoltre esso non deve subite interruzioni (l’interruzione naturale si verifica quando il

possessore viene privato del possesso per oltre un anno). In relazione al tempo si distingue

l’usucapione ordinaria da quella abbreviata. L’usucapione ordinaria si compie in 20 anni per gli

immobili, mentre quella abbreviata per 10 anni (per quest’ultima occorrono anche la buona fede, un

titolo idoneo a trasferire la proprietà e la trascrizione del titolo). L’usucapione in materia di beni

mobili acquista importanza solo quando manca il titolo o la buona fede. Il termine normale di

usucapione per i beni immobili è stato ridotto a 15 anni per i fondi rustici con annessi fabbricati situati

in comuni “montani”.

I principi che abbiamo esaminato, relativi agli effetti del possesso di buona fede, non si applicano alle

universalità di mobili e ai beni mobili iscritti in pubblici registri. Per i beni mobili iscritti in pubblici

registri trovano applicazione i principi relativi alla trascrizione, in base ai quali viene tutelato non chi

acquista il possesso in buona fede, ma chi acquista da chi può vantare un titolo di acquisto trascritto.

Il possessore spogliato o molestato è tutelato con le cosiddette azioni possessorie, a prescindere dal

fatto se il suo possesso sia conforme o no ad un diritto. Le azioni petitorie possono essere fatte valere

solo da chi sia titolare del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento; quindi le azioni

possessorie assicurano una tutela di carattere solo provvisorio, nel senso che chi perde nel giudizio

possessorio può vincere comunque nel giudizio petitorio.

L’azione di reintegrazione o di spoglio garantisce a chi possiede un bene una sollecita tutela

giudiziaria, indipendentemente dalla prova che gli spetti un diritto, qualora venga privato

violentemente o occultamente della disponibilità del bene, anche quando l’autore dello spoglio sia

titolare di un diritto sul bene. Per spoglio si intende la sottrazione della disponibilità del bene; chi

abbia subito uno spoglio violento (attuato contro la volontà espressa dall’attuale possessore) o

clandestino (attuato sfruttando circostanze idonee ad evitare l’opposizione del possessore) può

reagire con l’azione di reintegrazione che mira a ripristinare il possesso dello spogliato. La

legittimazione attiva ad esercitare l’azione spetta non solo al possessore, ma pure a chi abbia il

possesso a titolo di un usufruttuario o di una servitù; la legittimazione passiva riguarda invece l’autore

dello spoglio. Lo spoglio è soggetto ad un termine di decadenza: un anno dal sofferto spoglio.

L’azione di manutenzione è concessa al possessore di un bene immobile, di un diritto reale sopra ad

un immobile o si una universalità di mobili per far cessare le molestie arrecate al suo possesso. Per

molestia si intende qualunque attività che arrechi al possessore un apprezzabile disturbo, sia che

consista in attentati materiali, sia che si estrinsechi in atti giuridici. La legittimazione attiva in questo

caso spetta solo al possessore di un immobile. Inoltre occorre che il possessore molestato abbia già

il possesso da oltre un anno. La molestia può anche essere costituita da un spoglio non violento e non

diventa

clandestino quindi un’azione recuperatoria del possesso perduto. Anche l’azione di

manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno. 24

Le azioni di nunciazione mirano a prevenire un danno o un pregiudizio che può derivare da una nuova

opera o dalla cosa altrui, in attesa che successivamente si accerti il diritto alla proibizione. La denunzia

di nuova opera spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento, o al possessore che

abbia ragione di temere che da una nuova opera, iniziata da meno di un anno e non terminata, stia

per derivare danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso. La denunzia di

danno temuto è data al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore, nel

caso in cui vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da qualsiasi edificio, albero o altra

cosa (quindi non da una persona).

CAPITOLO 17: IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

L’obbligazione consiste in rapporto tra due parti in virtù del quale una di esse (debitore) è obbligata,

ha il dovere giuridico di tenere un certo comportamento, di eseguire una prestazione a favore

dell’altra parte (creditore). Il rapporto obbligatorio è sempre relativo: il diritto di credito può essere

fatto valere solo nei confronti del debitore. Il debitore risponde dell’inadempimento delle

obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, quindi, in caso di inadempimento, il creditore può

invocare misure coercitive sul patrimonio dell’obbligato.

Secondo l’articolo 1173 fonte dell’obbligazione può essere il contratto, l’atto illecito ed ogni altro atto

idoneo a produrla secondo l’ordinamento.

Per obbligazione in senso naturale si intende qualunque dovere morale o sociale, in forza del quale

un soggetto determinato sia tenuto ad eseguire un’attribuzione patrimoniale a favore di un altro

soggetto parimenti determinato. Il debitore naturale non è quindi obbligato giuridicamente ad

adempiere, ma in forza di doveri morali o sociali. Perciò il creditore naturale ha il diritto di trattenere

la prestazione che sia stata spontaneamente adempiuta dal debitore, il quale non può ottenerne la

restituzione. CAPITOLO 18: GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

I soggetti del rapporto obbligatorio sono almeno due: creditore (soggetto attivo) e debitore (soggetto

passivo). Essi sono di regola determinati all’epoca in cui l’obbligazione sorge, ma a volte può accadere

che uno dei soggetti del rapporto sia determinato solo successivamente al sorgere del vincolo.

È possibile che l’obbligazione faccia capo ad una pluralità di soggetti: è il caso delle obbligazioni

solidali e parziarie. Se 100 è il mio debito complessivo e posso pretendere da ciascun debitore solo

la sua parte, l’obbligazione si dice parziaria; se invece da ciascun debitore posso pretendere l’intero,

l’obbligazione si dice solidale. L’articolo 1294 stabilisce una presunzione generale di solidarietà

passiva, nel senso che nel caso di pluralità di debitori, i debitori sono tenuti in solido; ciascun

condebitore è tenuto solo per la sua parte, a meno che l’obbligazione sia stata contratta nell’interesse

esclusivo di uno dei condebitori (la parte di ciascun condebitore si presume eguale). Il condebitore

solidale che abbia pagato l’intero può agire contro gli altri condebitori affinché ciascuno gli rimborsi

la sua parte. La solidarietà attiva invece si verifica, in caso di pluralità di creditori, ciascuno può

pretendere l’intero, ma l’adempimento nei confronti di uno di essi lo libera dal debito verso tutti.

Nell’obbligazione indivisibile il diritto di richiedere e correlativamente l’obbligo di prestare l’intero

derivano dalla natura della prestazione che ha per oggetto una cosa che non è suscettibile di essere

ridotta in parti per sua natura o per la volontà delle parti. L’indivisibilità opera anche nei confronti

degli eredi del debitore o di quelli del creditore. Le obbligazioni divisibili sono tutte le altre. 25

La prestazione cui il debitore è obbligato può consistere in un dare o in un facere. La prestazione si

dice infungibile quando assumono rilievo le qualità personali dell’obbligato; fungibile quando per il

creditore è irrilevante chi gli procura il risultato cui ha diritto. Non importa che la prestazione

corrisponda ad un interesse economico del creditore; ma la prestazione dovuta deve sempre avere

carattere patrimoniale e quindi essere suscettibile di valutazione economica. Affinché

un’obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione dovuta sia (a) possibile (b) lecita

(c) determinata. Le parti possono stabilire che l’oggetto della prestazione di una di esse sia

determinato da un terzo. Le parti possono anche rimettersi al mero arbitrio del terzo, lasciandogli

carta bianca (sarà contestabile solo nel caso di accertato dolo da parte di esso).

Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta. Nelle obbligazioni di dare pure il bene dovuto

viene talvolta indicato come oggetto dell’obbligazione. Nelle obbligazioni generiche il debitore è

tenuto a dare cose non ancora individuate ed appartenenti ad un genere, mentre nelle obbligazioni

specifiche è tenuto a dare una cosa determinata.

L’obbligazione nella quale è dedotta un’unica prestazione si dice semplice; se ci sono più prestazioni,

abbiamo l’obbligazione alternativa. Se le parti non hanno stabilito diversamente, la scelta spetta al

debitore; nell’obbligazione facoltativa invece la prestazione prevista è una sola e l’obbligazione è

quindi semplice, ma il debitore si può liberare solamente prestando altra cosa.

Per l’estinzione dell’obbligazione pecuniaria occorre utilizzare moneta avente corso legale nello Stato

al tempo del pagamento. L’obbligazione si dice a termine, quando va adempiuta dopo un certo

intervallo di tempo rispetto al momento in cui è sorta. Il principio nominalistico stabilisce che il

debitore si libera pagando, alla scadenza, la medesima quantità di moneta inizialmente fissata,

nonostante il tempo passato dalla costituzione del debito sia più o meno diminuito; quindi il principio

nominalistico si applica con certezza ai crediti liquidi, ossia già determinati nel loro ammontare. Se il

debito pecuniario è espresso in moneta estera, il debitore può pagate anche in moneta nazionale.

Un particolare tipo di obbligazione pecuniaria è quella relativa agli interessi che si aggiungono al

capitale. Gli interessi possono essere [1] legali [2] convenzionali, quando sono le stesse parti a

pattuire che il debitore sia tenuto a versare al creditore anche gli interessi [3] moratori, quando il

debitore di una somma di denaro è in ritardo nel pagamento, deve almeno gli interessi legali [4]

usurari, sono quelli superiori ai tassi medi praticati da banche e intermediari finanziari. In linea di

principio è proibito l’anatocismo, ossia la capitalizzazione degli interessi dovuti affinché questi

producano a loro volta altri interessi.

CAPITOLO 19: MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

Si parla di cessione del credito sia per indicare il contratto con il quale il creditore pattuisce con un

terzo il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il debitore; sia per indicare l’effetto

di tale contratto e cioè il trasferimento del credito in capo al cessionario. Per quanto riguarda il

contratto di cessione, qualunque credito può formare oggetto, purché il credito non abbia carattere

strettamente personale. Se la cessione ha luogo per estinguere un diverso debito del cedente verso

il cessionario, si deve distinguere a seconda che la cessione operi pro soluto o pro solvendo.

Affinché la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che a quest’ultimo la

cessione venga notificata dal cedente o dal cessionario, ovvero sia da lui accettata. Il debitore deve

comunque avere conoscenza della cessione; per avere efficacia davanti a terzi la cessione deve essere

accettata e notificata. In conseguenza di una cessione l’obbligazione rimane, per tutto il resto,

inalterata: perciò il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali.

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Se la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito, ma non

risponde affatto se il debitore risulta insolvente. Il cedente può, inoltre, con apposito patto, garantire

anche la solvenza del debitore: in tal caso il cedente, qualora il debitore non adempia, sarà tenuto a

restituire quanto aveva eventualmente ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi

e alle spese. Quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito del cedente verso il

cessionario, si presume che la cessione avvenga pro solvendo; qualora risulti una diversa volontà delle

parti, si parla di cessio pro soluto. In ogni caso il cedente è tenuto a consegnare al cessionario i

documenti probatori del credito che si trovino in suo possesso.

Con il contratto di factoring, un’impresa specializzata (factor) si impegna contro pagamento di una

commissione variabile a seconda dell’entità degli obblighi assunti, a gestire per conto di un’impresa

cliente, l’amministrazione dei diritti o di parte dei crediti di cui quest’ultima diventa titolare verso i

propri clienti nella gestione della sua attività imprenditoriale. Spesso il factor concede al cliente

anticipazioni sull’ammontare dei crediti gestiti, spesso accompagnati dalla cessione di tali crediti, o

pro solvendo, e cioè lasciando a carico del cliente il rischio dell’eventuale insolvenza dei debitori

ceduti, o pro soluto, cioè accollandosi il factor non potrà pretendere dal cliente, la restituzione degli

anticipi versatigli. Le banche o gli intermediari finanziari, possono rendersi cessionari, dalle imprese

clienti, solo di crediti pecuniari, sorti nell’esercizio dell’impresa, ma può trattarsi anche di crediti in

massa e di crediti futuri, purché in un periodo di tempo non superiore a un anno dalla stipulazione

della cessione. La cessione è opponibile ai terzi, ed in particolare all’eventuale fallimento del cedente.

Altre figure di successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio sono la delegazione attiva e la

surrogazione per pagamento. Il codice civile si occupa solo della delegazione passiva. La delegazione

attiva è un accordo tra creditore, debitore e un terzo, con il quale il creditore dà mandato al debitore

che accetta, di pagare al terzo.

La sostituzione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi mediante la delegazione

passiva, l’espromissione e l’accollo. La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa

volontà del creditore: se questa manca, il precedente debitore non viene liberato, ma si aggiunge un

nuovo soggetto passivo a quello che già c’era.

Si ha la delegazione quando una persona (il delegante) ordina o invita un’altra persona (il delegato)

ad eseguire o a promettere di eseguire un determinato pagamento in favore di un terzo soggetto (il

delegatario). L’operazione quindi si perfeziona solo con la collaborazione di tutti e tre i soggetti e

consiste perciò in un’operazione trilaterale. Conviene trattare separatamente la delegazione di

pagamento e la delegazione a promettere. Si ha la prima quando il delegante invita il delegato ad

effettuare un determinato pagamento. Il delegato non è tenuto ad accettare l’incarico; però, se

esegue il pagamento, la prestazione da lui eseguita vale. Nella delegazione a promettere il delegante

ordina al delegato di assumere l’obbligo di effettuare successivamente un determinato pagamento

al delegatario.

Un terzo può assumere verso il creditore il debito di un altro, promettendo che provvederà lui al

pagamento. Quest’obbligo può esser assunto spontaneamente, ossia senza il consenso o l’incarico

del debitore, dal momento che si tratta di un atto vantaggioso per costui. Il contratto con il quale il

creditore e il terzo convengono che il terzo si assuma il debito dell’obbligato originario si chiama

espromissione. L’elemento differenziale tra la delegazione e l’espromissione consiste nella

spontaneità dell’iniziativa del terzo. Come la delegazione, anche l’espromissione può essere

cumulativa o liberatoria, se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario. Il

terzo espromittente subentra nella stessa posizione del debitore originario. 27

L’accollo è un contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest’ultimo

assume a proprio carico l’onere di procurare il pagamento al creditore (accollatario). Distinguiamo

(a) l’accollo semplice, che si ha quando le parti non intendono attribuire nessun diritto al creditore

verso l’accollante (b) l’accollo esterno, che si ha quando l’accordo tra accollante e accollato si

presenta come un contratto a favore del creditore. L’accollo esterno a sua volta può essere (a)

cumulativo, se il debitore originario resta obbligato in solido all’accollante (b) liberatorio, se il

debitore originario resta liberato, rimanendo obbligato in sua vece il solo accollante.

CAPITOLO 20: L’ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE

L’obbligazione è un rapporto tendenzialmente temporaneo, destinato ad estinguersi. Tipico fatto

estintivo del rapporto obbligatorio è l’adempimento; ma esistono anche altri tipi come la

compensazione, la confusione, la novazione, la remissione e l’impossibilità sopravvenuta.

L’adempimento (o pagamento) consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore

deve curare con attenzione, prudenza e perizia sia i preparativi dell’adempimento, sia la conformità

del risultato da procurare al creditore rispetto al contenuto dell’obbligo assunto. Se il creditore

accetta preventivamente di esonerare il debitore da responsabilità per inadempienze che derivino

da dolo di quest’ultimo, il patto è nullo. Il creditore può, se vuole, rifiutare un pagamento parziale

che il debitore abbia ad offrirgli. Il debitore può adempiere personalmente o a mezzo di ausiliari, del

cui comportamento è però sempre responsabile egli stesso di fronte al creditore. Per valutare la

regolarità dell’adempimento: [a] destinatario del pagamento, che deve avere la capacità legale di

ricevere [b] luogo dell’adempimento, che deve essere stabilita nel rapporto [c] tempo

dell’adempimento. Il debitore decade dal termine fissato a suo favore, ossia il creditore può agire in

giudizio come se il termine fosse già scaduto, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia

diminuito le garanzie che aveva dato.

Sulla base di una direttiva comunitaria anche in Italia è stata introdotta una disciplina per combattere

il cosiddetto riciclaggio del denaro sporco: sono stati così imposti limiti alla circolazione del denaro

contante o di titoli credito, mentre per pagamenti superiori a tale limite occorre avvalersi di

intermediari finanziari. Le violazioni degli obblighi determinano sanzioni amministrative e, nei casi più

gravi, perfino penali a carico dei responsabili. Le limitazioni all’uso del contante favoriscono il

diffondersi di mezzi di pagamento alternativi.

Di regola per il creditore è indifferente se la prestazione viene eseguita personalmente dal debitore

o da un terzo. Quando però, la prestazione sia infungibile, il creditore può rifiutare la prestazione che

il debitore gli proponga di far eseguire da un suo sostituto. Se invece la prestazione è fungibile, il

creditore non può rifiutare la prestazione che gli venga offerta da un terzo. Solo se il debitore gli ha

comunicato la sua opposizione, il creditore può rifiutare l’adempimento offertogli dal terzo. In ogni

caso il terzo potrà esperire contro il debitore.

Se una persona, che ha più debiti della stessa specie verso la stessa persona, fa un pagamento che

non comprenda la titolarità dei debiti, è importante stabilire quale tra i vari debiti viene estinto.

L’articolo 1193 riconosce al debitore la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende

soddisfare: in mancanza il pagamento deve essere imputato al debito scaduto (imputazione del

pagamento).

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione del creditore con altra persona (surrogazione).

Anche la surrogazione, come la cessione, dà luogo ad una successione nel lato attivo del rapporto

obbligatorio, ma con la differenza che la surrogazione suppone che l’obbligazione sia adempiuta. La

28

finalità della surrogazione è quella di agevolare l’adempimento verso il creditore originario con

l’attribuire ad un terzo, che rende possibile l’adempimento, i diritti e le garanzie. La surrogazione può

avvenire per volontà del creditore o per volontà della legge.

Il creditore, avendo diritto all’esatta esecuzione della prestazione dovuta, può rifiutare di accettare

una prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione, anche se si tratti di prestazione avente

valore eguale; oppure accettarla. Se la prestazione eseguita in luogo di adempimento consiste nel

trasferimento della proprietà di una cosa, il debitore è tenuto alla garanzia per i vizi della cosa

secondo le norme dettate per il contratto di vendita.

A volte per la realizzazione dell’adempimento è necessaria la cooperazione del creditore, come nel

caso in cui il debitore sia tenuto alla consegna di una cosa: questa non si può effettuare, se il creditore

non sia disposto a riceverla. La figura della mora del creditore ha luogo quando il creditore, senza

legittimo motivo, rifiuta di ricevere il pagamento offertogli dal debitore. Affinché si abbia mora

credendi, è necessario che il debitore faccia al creditore offerta della prestazione secondo delle

modalità. Così si distinguono due tipi di offerta (a) solenne (b) secondo gli usi. L’offerta non formale,

dimostrando l’intenzione del debitore, vale ad escludere la mora debendi.

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, questi ultimi possono

estinguersi, in modo parziale o totale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti,

mediante compensazione tra i rispettivi crediti. La legge prevede tre tipi di compensazione [1]

compensazione legale, che richiede omogeneità delle prestazioni dovute, liquidità di entrambi i

crediti ed esigibilità dei crediti stessi [2] compensazione giudiziale, quando viene invocato un credito

liquido all’interno di un processo [3] compensazione volontaria, quando i debiti reciproci non

presentano i requisiti per far luogo a compensazione legale/giudiziale [4] compensazione facoltativa,

quando la parte rinuncia ad eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale. La

compensazione non è ammessa tra un’obbligazione civile e una naturale.

Qualora creditore e debitore siano la stessa persona, l’obbligazione si estingue: ciò può accadere

perché il creditore diventa erede del debitore o viceversa. In caso di successione ereditaria, tuttavia,

non si ha confusione se l’erede accetta col beneficio d’inventario.

La novazione è un contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo

rapporto a quello originario. Se la sostituzione riguarda il debitore, la novazione si dice soggettiva;

mentre se viene modificato l’oggetto o il titolo, si dice oggettiva. Se l’obbligazione originaria era

inesistente o nulla, la novazione manca di causa e quindi è senza effetto.

La remissione è la rinunzia del credito. Essa consiste in un negozio unilaterale recettizio, che produce

effetto quando la dichiarazione è comunicata al debitore, il quale può comunque dichiarare di non

volerne approfittare. La remissione estingue oggettivamente il debito; essa fa cadere le garanzie

inerenti al credito e libera tutti gli altri debitori, nel caso di obbligazioni solidali.

L’impossibilità sopravvenuta estingue l’obbligazione liberando il debitore, se essa dipenda da una

causa non imputabile al debitore, ossia se la prestazione è diventa impossibile senza colpa del

debitore. L’effetto estintivo si verifica se l’impossibilità ha carattere definitivo; se invece è

temporanea, il debitore è esonerato dalla responsabilità per il ritardo nell’adempimento. Non

costituiscono causa di impossibilità della prestazione fatti che si limitano a rendere difficile per il

debitore l’adempimento dell’obbligo.

CAPITOLO 21: L’INADEMPIMENTO E LA MORA 29

L’inadempimento è imputabile al debitore, che ne risponde con l’obbligo di risarcire i danni che la

mancata esecuzione della prestazione provoca al creditore. Il debitore può evitare la responsabilità

che il mancato adempimento dell’obbligazione fa sorgere a suo carico solo qualora sia in grado di

dare la prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile. Si ha inadempimento inesatto quando la prestazione

eseguita differisce quantitativamente o qualitativamente da quella dovuta. Si ha inadempimento

assoluto quando non soltanto la prestazione non è stata ancora adempiuta, ma ormai l’adempimento

non potrà più verificarsi. Si ha invece inadempimento relativo (o mora) quando il debitore non ha

ancora eseguito la prestazione dovuta, ma l’adempimento, sebbene in ritardo, può ancora verificarsi.

La conseguenza sanzionatoria principale dell’inadempimento del debitore è l’obbligo a suo carico, di

risarcire al creditore il danno arrecatogli (responsabilità del debitore art.1218 c.c.). Se

l’inadempimento è assoluto, la

prestazione risarcitoria si sostituisce a quella originariamente dovuta (la quale ormai non potrebbe

più essere

eseguita); se l’inadempimento è relativo, la prestazione risarcitoria si aggiunge a quella

originariamente dovuta (che è già stata eseguita, sebbene in ritardo, o che deve essere ancora

eseguita). Peraltro è risarcibile soltanto il danno che sia conseguenza immediata e diretta

dell’inadempimento. Inoltre, se l’inadempimento o il ritardo dipendono da colpa del debitore, ma

non da dolo, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta

l'obbligazione. Per il caso in cui il creditore offra prove sufficienti di avere certamente subito il danno,

ma senza che riesca a dare la prova del suo preciso ammontare, il giudice può provvedere alla

liquidazione anche con valutazione equitativa. Peraltro, nelle obbligazioni pecuniarie, le regole

relative all’onere della prova in ordine all’entità del danno per il quale si richiede il risarcimento, sono

parzialmente derogate. Difatti dal giorno della mora il debitore che non abbia puntualmente pagato

la somma dovuta è tenuto automaticamente (e cioè senza bisogno che il creditore provi di aver

sofferto alcun danno) a pagare, in aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare, gli interessi

moratori. La liquidazione del danno si dice convenzionale quando le parti si mettono d’accordo al

riguardo; o giudiziale quando il creditore è costretto a richiedere al giudice di stabilire l’importo

dovutogli. La liquidazione deve essere diminuita se a determinare il danno ha concorso il fatto colposo

del creditore.

Il ritardo, o inadempimento relativo, si chiama mora del debitore. La mora debendi presuppone la

imputabilità del ritardo al debitore: il debitore non è responsabile del ritardo se gli è stato impossibile

adempiere per una causa che non era in grado di prevedere. L’onere della prova di tale impossibilità

grava sul debitore. La mora può verificarsi ex re, ossia automaticamente, per il fatto solo del ritardo

o ex persona, mediante un atto di costituzione in mora, con cui il creditore richiede per iscritto

l’adempimento. La costituzione in mora vale anche ad interrompere la prescrizione. La mora debendi

può essere considerata solo nelle obbligazioni positive; se l’obbligazione ha carattere negativo, basta

contravvenire all’obbligo assunto affinché si verifichi un inadempimento assoluto e non è possibile

parlare di ritardo. Gli effetti della mora debendi sono (a) l’obbligo di risarcire il danno per il ritardo

nell’adempimento e (b) il passaggio del rischio, se il debitore è in mora, il rischio è a carico del

creditore, nel senso che se la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore

l’obbligazione si estingue.

Nella mora debendi il ritardo dipende dal comportamento del debitore, nella mora credendi esso

dipende dal comportamento del creditore. Il primo degli effetti della mora credendi consiste

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nell’impedire che il ritardo nell’inadempimento sia addebitato al debitore e che quindi scattino a

carico di quest’ultimo le conseguenze pregiudizievoli che deriverebbero dalla mora debendi.

Naturalmente la mora credendi non estingue l’obbligazione e non attenua la responsabilità del

debitore, se questi rende impossibile la prestazione per colpa sua. Se il creditore è in mora, il debitore

non gli deve più gli interessi e può pretendere il risarcimento dei danni che il creditore gli abbia

procurato. Inoltre, quando il creditore è in mora, è a suo carico il rischio per l’ipotesi che la

prestazione divenga impossibile per causa non imputabile al debitore.

CAPITOLO 22: LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

Se il debitore non adempie la prestazione dovuta, tutti i suoi beni, sia quelli che aveva al momento in

cui sorse l’obbligazione, sia quelli che egli ha successivamente acquistato, possono essere espropriati

dal creditore. Quindi tutto il patrimonio del debitore costituisce la garanzia generica del creditore. Il

caso più frequente è quello che condanna il debitore al pagamento di una somma di danaro.

Se vi sono più creditori, tutti hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei beni

del debitore. Tuttavia, ad alcuni creditori, la legge assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri.

Le cause legittime di prelazione sono i privilegi, il pegno e l’ipoteca. Se la cosa soggetta a pegno,

ipoteca o a privilegio perisce o è deteriorata, il creditore perde la possibilità di esercitare il diritto di

prelazione. Tuttavia, se il debitore si era assicurato contro i danni, si verifica la surrogazione reale.

Di regola il creditore può avviare nei confronti del proprio debitore una procedura esecutiva per

espropriazione, facendo pignorare uno o più dei suoi beni. Al generale principio, secondo il quale il

processo esecutivo è rimesso all’iniziativa del singolo creditore e colpisce singoli beni del debitore, il

codice civile prevede una deroga per una particolare categoria di debitori: gli imprenditori

commerciali non piccoli. Se il debitore si trova in una situazione di sovraindebitamento, oggettivo o

soggettivo, può proporre alternativamente (a) un accordo di composizione della crisi (b) la

liquidazione del patrimonio.

CAPITOLO 23: LE CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

Il privilegio è la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito (articolo

2745). Alcuni creditori sono, cioè, preferiti nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita

forzata dei beni del debitore, ai creditori chirografari, non assistiti da cause di prelazione. Tra i crediti

privilegiati l’ordine di preferenza è stabilito dalla legge. Il privilegio è generale (su tutti i beni mobili

del debitore) o speciale (su determinati beni mobili ed immobili). Il privilegio generale non attribuisce

il diritto di sequela; il privilegio speciale costituisce un diritto reale di garanzia. Perciò di regola il

privilegio speciale sui mobili, a differenza di quello generale, può esercitarsi anche in pregiudizio dei

diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere del privilegio. Tuttavia, in alcuni casi l’esistenza

del privilegio è fatta dipendere dalla condizione che la cosa si trovi in un determinato luogo. Il pegno

è preferito al privilegio speciale sui mobili, il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca.

Sia il pegno che l’ipoteca sono diritti reali. La differenza tra il pegno e ipoteca, da un lato, e privilegio

speciale, dall’altro, consiste nel fatto che i privilegi sono stabiliti dalla legge per la causa del credito,

mentre il pegno e l’ipoteca hanno bisogno di un proprio titolo costitutivo. Mentre il privilegio cade

sempre su un bene de debitore, gli altri due possono essere concessi anche da un terzo. Il pegno ha

per oggetto cose mobili, mentre l’ipoteca ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari;

inoltre nel pegno il possesso della cosa passa al creditore, nell’ipoteca invece rimane al debitore. 31

Sia il creditore pignoratizio che ipotecari, qualora la cosa data in pegno o ipoteca perisca o si deteriori,

in modo da diventare insufficiente alla sicurezza del credito, può chiedere che gli sia prestata idonea

garanzia e, in mancanza, può esigere l’immediato pagamento del debito. Il legislatore vuole tutelare

il debitore contro il rischio che, confidando di poter riuscire a pagare il debito, accetti di pattuire, nel

caso di mancato adempimento, il trasferimento in favore del creditore della proprietà del bene

concesso in garanzia. Ha perciò sancito la nullità di un simile patto (patto commissorio), senza bisogno

neppure di accertare se il valore della cosa ipotecata o data in pegno sia superiore o no all’importo

del debito e senza che assuma rilievo se il patto viene stipulato contestualmente al sorgere del debito

e alla concessione della garanzia. Naturalmente la nullità si estende pure all’ipotesi in cui le parti si

accordino di vendere un bene contro un prezzo, ma con clausola risolutiva della vendita. Si vuole

invece che la cosa ipotecata o pignorata, se il debitore non paga, sia venduta agli incanti e sul ricavato

il creditore si soddisfi nel limite del suo credito: la gara tra gli aspiranti varrà a garantire l’interesse

del debitore a che il prezzo sia il più elevato possibile.

Il pegno è un diritto reale su una cosa mobile del debitore o di un terzo, che il creditore può acquistare

mediante un accordo con il proprietario (articolo 2784). Oltre ai beni mobili possono essere concessi

in pegno crediti, universalità di mobili e altri diritti aventi per oggetto dei mobili. È invece vietato il

suppegno, ossia il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno. Il diritto di prelazione del

creditore pignoratizio consiste nel diritto di pretendere che il debitore provveda al pagamento in suo

favore prima di quelli dovuti ad altri creditori. La prelazione comporta che, sull’eventuale ricavato

della vendita coatta del bene, il creditore ha diritto di soddisfarsi con priorità rispetto ai creditori

chirografari. Scaduta l’obbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore, per

conseguire quanto gli è dovuto, può far vendere la cosa ricevuta in pegno, previa intimidazione al

debitore; la vendita può essere effettuata alternativamente o ai pubblici incanti, se la cosa non ha un

prezzo di mercato, Il creditore può anche chiedere al giudice che cosa gli venga assegnata in

pagamento, fino alla concorrenza del loro credito. Un diritto di pegno può essere costituito, mediante

un accordo contrattuale, a favore del creditore dal debitore oppure anche da un terzo. La costituzione

del pegno potrebbe avvenire, se si guarda solo agli effetti inter partes, perfino con un accordo

soltanto verbale. È indispensabile che il pegno sia opponibile ai terzi, ma a questo fine è necessario

(a) che il contratto costitutivo del pegno risulti da atto scritto (b) che la scrittura abbia data certa (c)

che nella scrittura risultino specificatamente indicati sia il credito garantito, sia il bene dato in pegno.

Infine, per la costituzione del pegno occorre lo spossessamento del debitore (o del terzo costituente)

nel senso che la cosa oggetto del pegno deve essere consegnata al creditore, ovvero ad un terzo di

comune fiducia; può anche essere mantenuta in custodia di entrambe le parti, ma a condizione che

il costituente sia nell’impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore. Per il pegno di un

credito occorrono, ai fini della prelazione, l’atto scritto e la notifica della costituzione al debitore, o

l’accettazione da parte di quest’ultimo con un atto di data certa. Gli effetti che la costituzione del

pegno produce sono [1] per il creditore, se la cosa data in pegno non è affidata alla custodia di un

terzo, ha diritto di trattenerla e l’obbligo di custodirla [2] il pegno non può attribuire poteri che vanno

al di là della funzione di garanzia, quindi il creditore non può usare o disporre della cosa a suo

piacimento [3] il creditore, per il conseguimento di quanto gli è dovuto, può chiedere che il bene sia

venduto ai pubblici incanti, previa intimidazione al debitore.

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene sul

quale l’ipoteca è costituita e di essere soddisfatto con preferenza. L’ipoteca presenta, in comune col

pegno, i seguenti ulteriori requisiti: (a) specialità, in quanto non può cadere se non su beni

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determinati, perché non sono ammesse ipoteche generale (b) indivisibilità, perché l’ipoteca sussiste

per intero sopra tutti i beni vincolanti, il che significa che, se a garanzia di un solo credito sono

ipotecati più beni, il creditore può a sua scelta far espropriare uno qualsiasi di essi e soddisfare l’intero

credito. Non esistono ipoteche occulte (pubblicità obbligatoria), chiunque deve essere in grado di

conoscere se un bene è o no ipotecato, per regolarsi se gli conviene acquistarlo o concedere credito

al proprietario del bene. L’ipoteca si costituisce soltanto dopo che l’iscrizione sia stata effettivamente

eseguita. Oggetto d’ipoteca possono essere gli immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati e le

rendite dello Stato e i diritti reali di godimento su beni immobili, escluse le servitù. Anche la quota di

un bene indiviso può formare oggetto di ipoteca; affinché la cosa accessoria segua il destino della

cosa principale, l’ipoteca deve estendersi ai miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni

dell’immobile ipotecato. L’ipoteca può essere iscritta in forza di una norma di legge (ipoteca legale),

in forza di una sentenza (ipoteca giudiziale) o in forza di un atto di volontà del debitore (ipoteca

volontaria) o di un terzo, che la costituisce a garanzia del debito altrui (terzo datore d’ipoteca). In

alcune ipotesi previste dalla legge, l’ipoteca legale attribuisce a determinati creditori, il diritto di

ottenere unilateralmente, e perciò senza o anche contro la volontà del debitore, l’iscrizione

dell’ipoteca sui beni del debitore stesso. Anche in questo caso l’ipoteca nasce se non è scritta;

l’ipoteca legale spetta (1) all’alienante sopra gli immobili alienati, per l’adempimento degli obblighi

derivanti a carico dell’acquirente (2) ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti per il pagamento dei

conguagli. Questi due tipi di ipoteche presentano due caratteristiche (a) sono iscritte d’ufficio dal

conservatore dei registri immobiliari, se gli viene presentato per la trascrizione l’atto di alienazione

(b) per meglio garantire l’alienante e il condividente. Di regola il creditore, anche pecuniario, non ha

diritto di chiedere in modo unilaterale l’iscrizione di un’ipoteca a carico di beni del debitore e a

garanzia del suo credito, anche quando sia già scaduto, Tuttavia il legislatore gli concede un diritto

quando ottenga una sentenza esecutiva (è il caso dell’ipoteca giudiziale) che condanni il debitore a

pagargli una somma di denaro da liquidarsi successivamente. Vale a dire che in tal caso il creditore

ha diritto di ottenere l’iscrizione dell’ipoteca su un qualsiasi bene immobile appartenente al debitore,

senza bisogno che risulti il consenso di quest’ultimo. L’ipoteca volontaria può essere iscritta in base a

contratto o anche a dichiarazione unilaterale del concedente, ma non per testamento. Nell’atto

devono essere contenute le indicazioni idonee ad individuare l’immobile su cui si concede l’ipoteca;

il proprietario del bene è legittimato quindi alla concessione.

La pubblicità ha funzione costitutiva nel caso delle ipoteche; l’ordine di preferenza tra le varie

ipoteche è determinato dalla data dell’iscrizione. Ogni iscrizione riceve un numero d’ordine che

determina il grado dell’ipoteca; non è vietato lo scambio del grado tra creditori ipotecari, purché esso

non leda i creditori aventi gradi successivi. La surrogazione nel grado ipotecario può avvenire anche

in forza di legge, quando si verificano i presupposti necessari. La pubblicità ipotecaria sia attua

mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione o cancellazione. L’iscrizione è l’atto con il quale

l’ipoteca prende vita, essa si esegue nell’ufficio dei registri immobiliari del luogo in cui si trova

l’immobile. L’iscrizione dell’ipoteca a garanzia di un determinato credito fa collocare nello steso

grado, oltre al credito principale, i seguenti crediti accessori: (a) le spese dell’atto di costituzione

d’ipoteca, quelle di iscrizione e rinnovazione (b) le spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel

processo di esecuzione (c) gli interessi corrispettivi dovuti, purché ne sia enunciata la misura (d) gli

interessi maturati successivamente all’annata in corso al momento del pignoramento. L’annotazione

serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra persona; essa ha efficacia

costitutiva: la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finché l’annotazione non sia

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eseguita. Un’altra vicenda che può subire l’ipoteca è la riduzione, che ha luogo quando il valore del

bene risulta eccessivo rispetto al credito garantito. L’iscrizione dell’ipoteca conserva il suo effetto per

20 anni dalla sua data; la rinnovazione serve appunto ad evitare che si verifichi l’estinzione

dell’iscrizione: essa deve eseguirsi prima che i 20 anni siano decorsi, altrimenti l’ipoteca si potrà di

nuovo iscrivere. La cancellazione estingue l’ipoteca e ha luogo di regola quando il credito è estinto o

quando il creditore rinunzia all’ipoteca; essa può essere consentita dal creditore oppure essere

ordinata dal giudice: in questo caso, peraltro, la cancellazione non può essere effettuata, se la

sentenza non è passata in giudicato.

Il terzo acquirente è esposto all’espropriazione del bene soltanto per averlo acquistato nonostante

vi fosse un’ipoteca. Perciò la legge, senza sacrificare i diritti del creditore, gli consente di evitare

l’espropriazione esercitando a sua scelta una delle seguenti facoltà: (a) pagare i crediti iscritti (b)

rilasciare i beni ipotecati, in modo che l’espropriazione non avvenga contro lui (c) liberare l’immobile

dalle ipoteche mediante un procedimento di purgazione delle ipoteche.

Il terzo datore non può avvalersi delle facoltà che la legge concede, appunto la sua posizione di

persona estranea alla costituzione dell’ipoteca; inoltre egli non può dire al creditore di far espropriare

prima i beni del debitore e poi quello ipotecato; se paga i crediti iscritti o subisce l’espropriazione,

può rivolgersi contro il debitore per farsi rimborsare.

Le cause estintive dell’ipoteca sono indicate nell’articolo 2878 del c.c.; tipica causa è il venir meno

dell’obbligazione garantita. L’estinzione dell’ipoteca colpisce lo stesso diritto di ipoteca; dato il

carattere accessorio di essa, se si estingue il credito per prescrizione, si estingue anche l’ipoteca e se

ne può ottenere la cancellazione. L’ipoteca può anche formare oggetto di rinunzia.

CAPITOLO 24: I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Come sappiamo, il patrimonio del debitore costituisce per il creditore la garanzia del soddisfacimento

delle obbligazioni contratte dal debitore stesso. Per impedire che il patrimonio del debitore possa

subire diminuzioni che incidano sulla garanzia anzidetta, la legge dà al creditore la facoltà di

sperimentare dei rimedi, volti ad assicurare la conservazione di tale garanzia: si tratta dell’azione

surrogatoria, dell’azione revocatoria e del sequestro conservativo.

Qualora il patrimonio del debitore divenga insufficiente a garantire il soddisfacimento di tutti i suoi

creditori, la legge consente che ciascun creditore possa surrogarsi al debitore inattivo per esercitare

i diritti e le azioni che gli spettano. Affinché si possa esperire un’azione surrogatoria, non basta

l’inerzia del debitore, ma occorre che da questa inerzia derivi un pregiudizio per i creditori, pregiudizio

consistente nel rendere insufficiente la garanzia generica dei creditori, costituita dal patrimonio del

debitore. Solo i diritti patrimoniali concorrono a formare la garanzia generica del creditore.

Qualora il debitore dovesse compiere atti che diminuiscono il suo patrimonio fino a renderlo

insufficiente a garantire il soddisfacimento dei diritti di tutti i suoi creditori, ovvero dovesse compiere

atti che diminuiscono la garanzia dei creditori, a questi ultimi è concesso il rimedio dell’azione

revocatoria. Per l’esperimento dell’azione revocatoria si richiedono i seguenti presupposti [1] un atto

di disposizione con il quale il debitore modifica la sua situazione patrimoniale [2] un pregiudizio per

il creditore, consistente nel fatto che il patrimonio del debitore divenga insufficiente a soddisfare tutti

i creditori [3] la conoscenza del pregiudizio che l’atto arreca alle ragioni del creditore. L’onere di

provare la consapevolezza dell’acquirente spetta a chi agisce in revocatoria. L’azione revocatoria non

rende invalido l’atto, essa infatti non ha effetto restitutorio: il bene non ritorna nel patrimonio del

debitore. L’inefficacia dell’atto giova solo al creditore che abbia agito, eliminando il pregiudizio che si

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era creato ai suoi danni: di essa non potrebbe avvalersi né il debitore, né gli altri creditori. Nel caso

in cui, chi ha acquistato dal debitore ha disposto a sua volta del bene oggetto del negozio fraudolento,

la legge non accorda alcuna protezione all’acquisto a titolo gratuito; se invece l’acquisto è a titolo

oneroso, creditore e terzi si trovano alla pari. La legge inoltre protegge l’affidamento che i terzi, ignari

della frode e quindi in buona fede, hanno fatto sull’efficacia del contratto. L’azione surrogatoria ha

per presupposto l’inerzia del debitore nell’esercizio di un diritto, mentre quella revocatoria il

compimento di un atto pregiudizievole per i creditori.

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può chiedere al giudice,

quando ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Il sequestro ha per scopo di

impedire la disposizione del bene da parte del debitore, che viene colpito con sanzioni penali, se

sottrae o danneggia i beni sequestrati.

Il diritto di ritenzione è il diritto di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debitore, che il

creditore detiene, fin quando il debitore non adempia all’obbligazione, connessa con la cosa. Il diritto

di ritenzione è consentito soltanto nei casi espressamente previsti.

CAPITOLO 25: IL CONTRATTO

Per l’articolo 1321 il CONTRATTO è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere

tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Le parti possono liberamente determinare il contenuto

del contratto (autonomia contrattuale) nei limiti imposti dalla legge. Gli elementi essenziali del

contratto sono [1] l’accordo delle parti [2] la causa [3] l’oggetto o contenuto degli accordi [4] la forma.

Le più importanti classificazioni dei contratti sono (a) contratti tipici o atipici (b) plurilaterali (c) a titolo

oneroso o a titolo gratuito (d) a prestazioni corrispettive o con obbligazioni a carico di una parte sola

(e) di scambio o associativi (f) commulativi o aleatori (g) a esecuzione istantanea o a lunga durata (h)

consensuali o reali (i) a forma libera o a forma vincolata.

CAPITOLO 26: LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

La proposta e l’accettazione del contratto non costituiscono un negozio, ma sono elementi che

precedono il perfezionamento del negozio e sono, per questo motivo, denominati prenegoziali.

Quando alla proposta segue l’accettazione, allora si ha l’accordo. Il legislatore può adottare vari

principi: [1] principio della dichiarazione (la manifestazione di volontà è efficace non appena viene

espressa) [2] principio della spedizione (la manifestazione di volontà è efficace non appena viene

trasmessa all’altra parte) [3] principio della ricezione (la manifestazione di volontà è efficace quando

l’altra parte la riceve) [4] principio della cognizione (la manifestazione di volontà è efficace quando il

destinatario ne viene a conoscenza). Per dimostrare che il contratto si è perfezionato, è sufficiente

dimostrare che la dichiarazione di accettazione sia pervenuta all’indirizzo del proponente. Spesso

inoltre i contratti si concludono senza bisogno di un’accettazione formale, dando direttamente

l’esecuzione ad un ordine ricevuto: in tal caso l’accorso si considera perfezionato nel tempo e nel

luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione.

L’art. 1328 del c.c. tratta della revoca: il proponente, per impedire la conclusione del contratto, può

revocare la proposta, purché prima che gli sia giunta l’accettazione; mentre per la revoca

dell’accettazione non è sufficiente che essa sia stata emessa e trasmessa prima dell’arrivo

dell’accettazione al proponente, ma occorre anche che la revoca dell’accettazione arrivi a

quest’ultimo prima dell’accettazione. La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il

contratto sia perfezionato, il proponente muore o diventa incapace (intrasmissibilità della proposta);

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ovviamente perde efficacia anche se l’accettante muore o diventa incapace nell’intervallo tra la

spedizione della dichiarazione di accettazione e l’arrivo di questa al proponente; quest’ultimo può

anche dichiarare la proposta irrevocabile, ma in tal caso un’eventuale revoca che venisse

successivamente comunicata al destinatario della proposta sarebbe inefficace. Se la proposta

irrevocabile non è accompagnata da un’indicazione temporale, questa si intende estesa per tutto il

tempo necessario per la sua accettazione. La proposta irrevocabile conserva il suo valore pure in caso

di morte o sopravvenuta incapacità del proponente.

L’offerta al pubblico è valida benché indirizzata a destinatari indeterminati, purché contenga gli

estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta. Essa è revocabile, come ogni altra

proposta contrattuale. La revoca è efficace anche in confronto di chi, essendo venuto in precedenza

a conoscenza dell’offerta, non sia invece venuto a conoscenza della revoca.

Talvolta un regolamento contrattuale può essere aperto all’adesione di altre parti; è il caso di contratti

che tendono a realizzare determinate organizzazioni di carattere associativo e che quindi presentano

una struttura aperta e orientata a ricevere l’adesione di altri soggetti. Nei contratti aperti all’adesione

di terzi di solito è il contratto stesso a disciplinare le modalità di manifestazione della volontà di

aderire.

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative. Durante le

trattative le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma devono comportarsi secondo

“buona fede”. Se violano questo dovere, incorrono in un particolare tipo di responsabilità

(responsabilità precontrattuale). In particolare trasgredisce l’obbligo di comportarsi secondo buona

fede la parte che, avendo le trattative raggiunto un punto tale da determinare un ragionevole

affidamento circa la conclusione del contratto, le interrompa senza un giustificato motivo; dovrà

quindi risarcire all’altra parte le spese che questa fosse stata indotta a sostenere e che non avrebbe

affrontato se non avesse confidato nella stipulazione dell’accordo. Un altro aspetto è il dovere di

informare l’altra parte dell’esistenza di eventuali cause di invalidità del contratto. È inoltre non

conforme al comportamento secondo buona fede l’indurre la controparte a stipulare un contratto

pregiudizievole ingannandola.

Nell’ipotesi d’inadempimento di un contratto, viene leso l’interesse positivo all’osservanza del

contratto, e quindi il risarcimento si commisura all’intero danno subìto dal contraente. Se non

vengono osservati i doveri che la legge impone durante le trattative e negli altri casi di culpa in

contrahendo, si viene a ledere l’interesse che la parte aveva, a non iniziare trattative che le hanno

fatto perdere tempo e procurato delle spese (interesse negativo). Mentre nel caso di inadempimento

del contratto è risarcibile l’intero danno derivante dall’inadempienza, il risarcimento dovuto in caso

di culpa in contrahendo, di responsabilità precontrattuale, è limitato alle spese e alle perdite che siano

strettamente dipendenti dalle trattative e al vantaggio che la parte avrebbe potuto conseguire se,

invece di impiegare la sua attività nella trattativa fallita, si fosse dedicata ad altre contrattazioni (lucro

cessante).

Di solito le imprese predispongono moduli contrattuali, nei quali inseriscono clausole uniformi e

standardizzate (contratti standard) e che il cliente non può discutere: o aderisce o rifiuta. È tuttavia

necessario predisporre delle cautele a favore dell’aderente, ad evitare abusi ai suoi danni; si prevede:

[a] che nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli le clausole aggiunte prevalgono su

quelle del modulo con cui siano incompatibili, anche quando queste ultime non siano state cancellate

(art.1342.1 c.c.) [b] che le c.d. condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono

efficaci solo se la parte che le ha predisposte abbia fatto in modo da garantire che l’altro contraente,

36

usando l’ordinaria diligenza, sarebbe stato in grado di conoscerle (art.1341.1 c.c.) [c] che le clausole

inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli predisposti da uno dei contraenti

s’interpretano, in caso di dubbio, a favore dell’altro (art.1370 c.c.) [d] che, in ogni caso, non hanno

effetto, se non specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui

che ha predisposto i moduli contrattuali, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal

contratto o di sospenderne l’esecuzione, o sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze,

limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi,

tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza

dell’autorità giudiziaria (art.1341.2 c.c.). Queste ultime clausole (dette vessatorie), devono essere

approvate con una sottoscrizione autonoma e distinta rispetto a quella apposta genericamente sul

modulo, e che in mancanza di tale specifica approvazione queste clausole vanno considerate inficiate

senz’altro da nullità, rilevabile anche d’ufficio dal giudice.

CAPITOLO 27: I VIZI DELLA VOLONTA’

I vizi della volontà sono l’errore, il dolo e la violenza; essi non producono il grave effetto della nullità

del negozio, ma l’annullabilità.

L’errore consiste in una falsa conoscenza della realtà. L’errore-vizio è incidente sul processo interno

di formazione della volontà, mentre l’errore ostativo è la divergenza tra volontà e dichiarazione.

Entrambi gli errori determinano l’annullabilità del contratto, a condizione che l’errore sia essenziale

e riconoscibile dall’altro contraente. Nei negozi plurilaterali un’altra figura di errore è costituita dal

dissenso, che ha luogo quando le parti, pur sottoscrivendo una dichiarazione identica, non si rendono

conto di attribuire ad essa significati divergenti. L’errore è di fatto quando cade su una circostanza di

fatto; è di diritto quando riguarda la stessa vigenza o l’interpretazione di una norma giuridica. L’errore

è essenziale quando (1) deve essere stato tale da aver determinato la parte a concludere il contratto

(2) deve cadere o sull’oggetto del negozio, o sulla natura di esso, o su una qualità della cosa, o sulla

persona o sulla quantità della prestazione. L’errore si considera riconoscibile quando la controparte,

usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene. Nel caso di errore comune (quando

entrambi i contraenti sono incorsi nello stesso errore) la giurisprudenza ritiene che non vada

annullabilità

applicato il principio dell’affidamento del contratto determinata dall’essenzialità

dell’errore.

Un negozio è annullabile ove sia stato posto in essere, in conseguenza di raggiri fatti ai danni del suo

autore. Per l’annullabilità dell’atto devono concorrere (a) il raggiro (b) l’errore del raggirato, cioè che

il negozio può essere annullato solo se il dolo ha avuto successo (c) la provenienza dell’inganno dalla

controparte. Il dolo omissivo si ha quando si tacciono circostanze che avrebbero potuto indurre la

controparte a rinunciare alla stipulazione dell’atto; esso è sufficiente a far annullare il negozio. Il dolo

incidente si limita ad incidere sulle condizioni contrattuali; esso ricorre quando la vittima non si è

determinata alla stipula dell’atto per effetto del raggiro subito, in questo caso il contratto non è

annullabile. Il dolo può avere rilevanza in tutti gli atti, tranne quelli in cui tale rilevanza è esclusa dalla

legge. Il dolo non indica un particolare tipo di azione, ma costituisce solamente un elemento

soggettivo o psicologico, ossia l’intenzione dell’agente di realizzare un determinato risultato. Il dolo

come vizio della volontà denota l’azione di chi inganna e quindi si concreta in un determinato fatto

esterno.

La violenza psichica consiste nella minaccia di un male ingiusto, rivolta ad una persona allo specifico

scopo di estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto. La violenza assume rilievo come vizio

37

della volontà solo quando mira ad ottenere dal minacciato il compimento di un atto a carattere

negoziale. Nella fattispecie della violenza il timore che spinge il soggetto ad emettere la dichiarazione

negoziale è provocato dalla minaccia altrui; nello stato di pericolo vi è una situazione di paura

determinata da uno stato di fatto oggettivo, nella maggior parte dei casi da parte di forze naturali

se per effetto dello stato di pericolo una persona ha assunto obbligazioni a condizioni inique il

negozio è rescindibile. La legge ritiene che si tratti di una minaccia tale da fare impressione su una

persona media, anche se bisogna comunque guardare alle singole circostanze del caso. Il male

minacciato deve essere ingiusto e notevole e deve riguardare la vittima stesa, il coniuge, il

discendente o i rispettivi beni.

CAPITOLO 28: LA FORMA DEL CONTRATTO

Trattando in via generale del negozio giuridico abbiamo anticipato che per “forma” si intende la

modalità di espressione della volontà individuale. Per quanto riguarda il contratto, il c.c. annovera la

forma tra i requisiti del contratto soltanto nell’ipotesi in cui essa sia richiesta dalla legge a pena di

nullità. Si deduce che la regola sia la libertà delle forme, ossia che un contratto, se la legge non impone

esplicitamente il rispetto di una determinata forma, possa essere validamente concluso grazie a

qualsiasi modalità di espressione del volere: parlando, scrivendo, esprimendosi a gesti. Più di

frequente la legge impone la “forma scritta”. Nella legislazione recente sono particolarmente

sviluppate le forme di protezione, ossia poste a tutela di una delle parti e aventi lo scopo di richiamare

l’attenzione del contraente sul contratto che sta stipulando. Quando la legge richiede la forma scritta,

questa è soddisfatta sia nel caso in cui le parti sottoscrivano uno stesso documento o si scambino due

esemplari dello stesso documento, ciascuno sottoscritto da una di esse, o si scambino due distinte

dichiarazioni scritte. Anche il telegramma può soddisfare il requisito della forma scritta, alle

condizioni previste dalla legge. Le nuove tecnologie di trasmissione di comunicazione intersoggettive,

come il fax e il telefax, hanno ovviamente posto particolari problemi in tema di formalismo negoziale

L’art. 1352 c.c. ammette che le parti possano, con apposito accordo scritto, pattuire di adottare una

determinata forma per la conclusione di un contratto. In tal caso la legge presume che la forma sia

stata convenuta ad substantiam, ossia ai fini della validità dei futuri accordi non risulti che essa sia

stata richiesta soltanto ad altri fini.

CAPITOLO 29: LA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza è l’istituto per il quale ad un soggetto (rappresentante) è attribuito il potere di

sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di un’attività giuridica per conto di

quest’ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica.

Per avere rappresentanza diretta, non basta che una persona agisca per conto di un’altra persona:

in

essa infatti deve anche agire in nome di quest’altra persona sostanza dichiarare che l’atto viene

compiuto in nome dell’interessato. Se una persona agisce nell’interesse altrui, ma non dichiara di

agire in nome altrui, si ha la c.d. rappresentanza indiretta; nella rappresentanza indiretta, invece, chi

fa la dichiarazione acquista i diritti e diventa soggetto degli obblighi nascenti dal negozio, ed occorrerà

un altro negozio per trasmettere gli effetti dell’atto del patrimonio della persona nel cui interesse

l’atto è stato compiuto. Essa si denomina anche interposizione reale. Una figura particolare, che si

avvicina alla rappresentanza indiretta, è anche quella dell’autorizzazione, con cui una persona

(autorizzante) conferisce ad un'altra (autorizzato) il potere di compiere negozi giuridici, diretti ad

influire nella sfera dell’autorizzante, in nome dell’autorizzato. 38

Non in tutti i negozi è ammessa la rappresentanza: essa, di regola, è esclusa nei negozi che, per la

loro natura, si vogliono riservare esclusivamente alla persona interessata e, perciò, in quelli di diritto

familiare (es. matrimonio).

Una persona, per potere agire in nome altrui, deve averne il potere. Questo potere può derivare dalla

legge (rappresentanza legale) o essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria). La

rappresentanza legale ricorre quando il soggetto è incapace (minore). Si usa parlare di

rappresentante legale anche a proposito della c.d. rappresentanza organica, ossia con riguardo al

potere di rappresentare un ente che spetta all’organo che ha la competenza ad esternare la volontà

dell’ente. L’ufficio privato, invece, consiste nel potere di svolgere una attività nell’interesse altrui e

con effetti diritti nella sfera giuridica del soggetto sostituito, in adempimento di una funzione prevista

dalla legge (esecutore testamentario).

Il negozio con il quale una persona conferisce ad un’altra il potere di rappresentanza si chiama

procura e il rappresentante volontario si chiama procuratore. La procura serve a rendere noto ai terzi,

con i quali il rappresentante dovrà venire a contatto per assolvere l’incarico, che egli da me

autorizzato a trattare in mio nome. La procura può essere espressa o tacita; le conseguenze dell’atto

compiuto dal procuratore si ripercuotono direttamente sul patrimonio del rappresentato. La procura

può riguardare un solo affare o più affari determinati (procura speciale), o tutti gli affari del

rappresentato (procura generale). L’atto con il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della

procura si chiama revoca della procura. La procura, basandosi sulla fiducia personale che il

procuratore ispira, cessa, di regola, anche per la morte sia del rappresentante che del rappresentato.

La revoca e le modificazioni della procura devono essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi

idonei.

Il negozio concluso dal rappresentante sarà annullabile, se egli versava in errore, o è stato costretto

alla sua conclusione da violenza. Si fa eccezione nel caso in cui l’anomalia della volontà o lo stato

soggettivo influente conferiscano ad un elemento predeterminato dal rappresentato.

Se il rappresentante è portatore di interessi propri o di terzi in contrasto con quelli del rappresentato,

si ha conflitto d’interessi tra rappresentato e rappresentante. Se il rappresentante agisce in conflitto

d’interessi con il rappresentato, il negozio è annullabile su domanda del rappresentato.

Il negozio compiuto da chi ha agito come rappresentante senza averne il potere (difetto di potere) o

eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli (eccesso di potere) non produce alcun effetto nella sfera

giuridica dell’interessato. Il negozio è perciò inefficace. Infatti esso non può dirsi nullo, perché la

nullità opera in maniera definitiva, ed invece l’interessato può ratificare il negozio stipulato per lui.

Questi può, con una propria dichiarazione di volontà, approvare ciò che è stato fatto da altri senza

che egli avesse attribuito il potere di rappresentarlo; questa dichiarazione si chiama ratifica, che può

essere espressa o tacita. La retroattività della ratifica non può pregiudicare i diritti acquistati dai terzi.

Se il contratto, mancando la ratifica del rappresentato, rimane definitivamente inefficace, vi è da

chiedersi se il terzo possa chiedere il risarcimento al rappresentante.

La legge, nel caso in cui taluno, spontaneamente assume la gestione di affari altrui, stabilisce che,

qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il

gestore ha assunto in nome di lui. Non si deve quindi guardare al risultato, ma occorre tener conto

dell’utilità iniziale e vedere se l’affare stesso si prevedeva necessario o utile.

La rappresentanza si distingue da altre figure in cui una persona presta il proprio ausilio all’attività

giuridica altrui. La forma più semplice è costituita dal consiglio che una persona può dare ad un’altra

sulla convenienza o sulla necessità di un determinato punto di vista giuridico, del tutto estraneo

39

all’atto. Forme più complesse di cooperazione si riscontrano nell’assistenza. Nel momento della

conclusione di un contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera

acquisto

giuridica il negozio deve produrre effetti l’immobile, ma per persona che mi riservo di

nominare. Se segue entro tre giorni la dichiarazione di nomina si producono gli stessi effetti che si

sarebbero verificati se fosse stata conferita la procura anteriormente al negozio. Il contratto per

persona da nominare si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto non occorre un nuovo

negozio perché gli effetti si producano a favore dell’interessato. Si distingue dall’interposizione

simulata perché in questa il contraente dichiara apparentemente di agire in nome proprio, ma in

realtà chi contrae è l’interponente.

CAPITOLO 30: IL CONTRATTO PRELIMINARE ED I VINCOLI A CONTRARRE

Si dice preliminare il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto

definitivo, di cui, peraltro, devono avere già determinato nel preliminare il contenuto essenziale. Il

contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola; come per ogni altro contratto, si

può chiedere il risarcimento dei danni se non viene rispettato. La figura del contratto preliminare si

può riscontrare in relazione a qualsiasi tipo di contratto. Alcuni contratti preliminari sono

assoggettabili a trascrizione; l’articolo 2645-bis stabilisce la trascrivibilità dei contratti preliminari

aventi ad oggetto la stipulazione dei contratti che, relativamente a beni immobili, trasferiscono la

proprietà, costituiscono o trasferiscono diritti di comunione o servitù prediali.

L’opzione si ha quando il vincolo della irrevocabilità della proposta non consegue ad un impegno

assunto unilateralmente dal proponente, ma ad un accorso stipulato tra le parti. Il vincolo derivante

dall’opzione non può durare all’infinito e quindi, se non è fissato un termine di validità, questo viene

stabilito dal giudice.

La prelazione è il diritto di essere preferito ad un altro soggetto, a parità di condizioni, nel caso in cui

la persona soggetta alla prelazione dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto. Il soggetto

passivo della prelazione non è obbligato a concludere tale contratto e conserva la sua piena libertà

di decidere. La prelazione può essere volontaria, quando venga concessa con un accordo tra privati,

o può essere legale, ricorrendo determinati presupposti, per finalità di interesse generale.

CAPITOLO 31: L’OGGETTO DEL CONTRATTO

L’oggetto del contratto, stabilisce l’art. 1346 c.c., deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile. Secondo una prima accezione per oggetto del contratto devono intendersi le

prestazioni dedotte in contratto come dovute dalle parti. Una seconda concezione identifica l’oggetto

con il bene dovuto, che costituisca l’oggetto di una prestazione di dare o comunque sul quale

ricadano gli effetti del contratto. Alcuni identificano l’oggetto con il contenuto del contratto, ma è

materialmente

abbastanza errato. L’oggetto deve quindi essere (a) possibile suscettibile di

deve

esecuzione (b) lecito (c) determinato o determinabile essere chiaro a che cosa le parti si

impegnano. La legge ammette che il contratto possa avere per oggetto cose future, se ciò non sia

vietato dalla legge (per esempio è vietata la donazione di cose future, infatti l’oggetto deve essere

già identificato). Le parti possono anche decidere che l’oggetto della prestazione sia determinato da

un terzo, che svolge l’attività di arbitraggio (e per questo viene chiamato arbitratore). Il terzo deve

procedere con “equo apprezzamento”, le parti possono rivolgere al giudice se la determinazione del

terso è manifestatamente iniqua. Le parti però possono anche rimettersi al mero arbitrio, lasciando

40

quindi carta bianca all’arbitratore: in tal caso non potranno impugnare la sua determinazione, se non

nel caso estremo in cui si riesca a provare la sua mala fede.

CAPITOLO 32: LA CAUSA DEL CONTRATTO

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico è la sua causa. Si parla di causa dell’obbligazione per

indicare “il titolo” da cui il debito deriva, la sua “fonte” (art.1173 c.c.); e di causa con riguardo a

ciascuna attribuzione patrimoniale. Quando il contenuto del negozio dipende dalla libera scelta del

privato è necessario che gli effetti complessivamente perseguiti siano giustificati. L’esigenza della

causa lecita indica la necessità che siano leciti non soltanto i singoli effetti perseguiti (es.

trasferimento di una proprietà), ma soprattutto la loro combinazione. Per i contratti tipici, che sono

quelli disciplinati specificatamente dal legislatore (compravendita, locazione…), l’esistenza e la liceità

della causa è già valutata positivamente in linea di principio dalla legge: ma resta da valutare se anche

in concreto il contenuto effettivo del singolo accordo sia meritevole di approvazione. Per i contratti

atipici, che sono quelli che la pratica pone in essere pur in assenza di uno schema legislativo, la

valutazione deve riguardare non solo il contenuto concreto dell’accordo, ma pure lo stesso schema

generico della pattuizione.

In alcuni negozi, gli effetti si producono astraendosi dalla causa, la quale resta, per così dire

accantonata. Tali negozi sono detti astratti in contrapposizione agli altri che sono detti causali.

Distinguiamo ora, l’astrazione sostanziale da quella processuale. La prima è quella per cui il negozio

nel suo funzionamento resta svincolato dalla causa; la seconda presuppone, invece, che il negozio sia

casuale. La legge prevede l’astrazione processuale a proposito della promessa di pagamento e della

ricognizione di debito: basta dimostrare che vi è stata siffatta promessa o che vi è stato un siffatto

riconoscimento, perché colui, a cui favore la dichiarazione è stata fatta, sia dispensato dall’onere di

provare il rapporto che giustifica la promessa o il riconoscimento.

La causa può mancare fin dall’origine del negozio. Il primo caso si chiama difetto genetico della causa:

nei negozi tipici la causa esiste sempre perché il legislatore l’ha prevista nel dettare le regole di quel

determinato tipo di contratto. Essa può, peraltro, mancare quando, per la situazione in cui dovrebbe

operare, il negozio non può esplicare la sua funzione. Nei negozi atipici la causa manca, quando il

negozio non è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela. Può darsi che la causa manchi

originariamente solo in parte (difetto genetico parziale della causa); ciò può avvenire nei contratti a

prestazioni corrispettive, nei quali al sacrificio patrimoniale di una parte fa riscontro quello dell’altra.

Perché la causa debba ritenersi in parte mancante basterebbe che le due prestazioni non siano

equivalenti: ma, per la sicurezza delle contrattazioni, la legge attribuisce rilevanza al difetto di causa

solo se lo squilibrio tra la prestazione di una parte e il corrispettivo assuma proporzioni inique o

notevoli. Possono esserci anche circostanze che impediscono alla causa di funzionare (difetto

sopravvenuto o funzionale della causa). Sia nel caso d’inadempimento che di impossibilità

sopravvenuta o di eccessiva onerosità sopravvenuta il contratto non è nullo, ma la parte può agire

per la risoluzione del contratto e così sciogliersi dal vincolo.

La causa è illecita quando è contraria alla legge e all’ordine pubblico (negozio illegale) e al buon

l’illiceità

costume (negozio immorale) della causa produce la nullità del negozio (art.1418 c.c.). Se

è stata eseguita una prestazione in esecuzione di un negozio avente causa illecita, essendo il negozio

nullo, chi l’ha eseguita avrebbe diritto ad ottenere la restituzione di ciò che ha dato (ripetizione

dell’indebito). Invece, la ripetizione non è sempre ammessa. Bisogna tener presente a riguardo che

l’immoralità può essere unilaterale o bilaterale. 41

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, individuale,

da lui perseguito e che lo “motiva” al compimento dell’atto e non viene comunicato alla controparte;

ed anche se le viene comunicato rimane per questa del tutto indifferente (motivi giuridicamente

irrilevanti). I motivi diventano rilevanti quando la loro realizzazione venga espressamente oggetto di

un patto contrattuale: ad es. acquisto il terreno a condizione di potervi edificare questo determinato

tipo di edificio e quindi il contratto diventerà efficace solo se il comune competente rilascerà una

concessione ad aedificandum conforme ai miei scopi. Perché il contratto sia colpito da nullità occorre:

(a) che l’accordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo (b) che il motivo comune sia illecito (c)

il motivo illecito comune deve essere stato esclusivo e quindi determinante del consenso.

Con il negozio contrario alla legge le parti mirano direttamente ad un risultato vietato; invece, con il

negozio in frode, esse mirano ad ottenere un risultato equivalente a quello vietato dalla legge. La

frode alla legge costituisce un vizio della causa dell’atto, che si concreta in un abuso della funzione

strumentale tipica del negozio: questo viene impiegato per un fine che contrasta con la funzione

sociale (causa) che gli è propria. La frode alla legge si distingue dalla frode ai creditori che è diretta a

danneggiare costoro e che viene colpita con una particolare azione. Nel negozio in frode alla legge,

la dichiarazione negoziale è effettivamente voluta, ma ha una particolare finalità antigiuridica;

eludere le disposizioni di una norma imperativa.

CAPITOLO 33: L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

Le regole di interpretazione si distinguono in due gruppi: (a) regole di interpretazione soggettiva,

quelle che sono dirette a ricercare il punto di vista dei soggetti del negozio (b) regole di

interpretazione oggettiva, che intervengono quando non riesca possibile attribuire un senso al

negozio nonostante il ricorso alle norme di interpretazione soggettiva. // Il punto di riferimento

dell’attività dell’interprete deve essere il testo della dichiarazione negoziale: ma non ci si deve

limitare al senso letterale delle parole, occorre infatti ricercare quale sia stato il risultato perseguito

con il compimento dell’atto, e, quando si tratti di un contratto, quale sia stata “la comune intenzione

delle parti”, ossia il significato che entrambe attribuivano all’accordo. Valgono ancora come sussidiari

ciò

i seguenti principi: (a) gli usi interpretativi che pratica generalmente nel luogo in cui il contratto

è stato concluso o, se una delle parti è un imprenditore, nel luogo in cui si trova la sede dell’impresa

(b) la regola secondo cui le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese

in quello più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto (c) la clausola predisposta da una

delle parti nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari, nel dubbio si interpreta

contro chi ha predisposto la clausola. Vi è da ultimo una regola finale che si applica quando tutte le

altre si siano dimostrate inefficienti: l’art.1371 c.c. stabilisce che il negozio deve essere inteso nel

senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che esso realizzi l’equo

contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

CAPITOLO 34: GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Si dice che il contratto ha forza di legge in quanto le parti, nel momento in cui esso si perfeziona, sono

obbligate ad osservarlo. Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma

anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e

l’equità. Tuttavia un diritto di recesso può essere concordato a favore di una o di entrambe le parti,

ma il tal caso esso deve essere esercitato prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto. Spesso un

diritto di recesso è attribuito ad una parte grazie ad un corrispettivo (pecuniario). 42

Nella determinazione del contratto non si deve tener conto soltanto delle clausole pattuite dalle

parti. Là dove queste non abbiano disposto occorre provvedere all’integrazione del contratto,

applicando le eventuali norme dispositive. Ma la legge interviene non solo con funzione integratrice

della volontà privata, ma pure con funzione imperativa. Infine va ricordato che il principio

fondamentale in tema di esecuzione del contratto deve essere il rispetto della buona fede.

Per quanto riguarda i contratti con effetti reali, è importante tener presente la regola che, in

mancanza di accordo tra le parti, fissa il momento in cui ha luogo il passaggio della proprietà, per

tutte le conseguenze che ne derivano, tra cui la più importante è quella relativa al rischio per il

perimento fortuito della cosa. I principi fissati dalla legge sono: (a) se si tratta di cosa determinata, la

proprietà passa per effetto del consenso manifestato nelle forme di legge; se si tratta di immobili

basta che le parti abbiano firmato l’accordo; se si tratta di mobili basta anche un accordo verbale (b)

se si tratta di cose determinate solo nel genere, la proprietà si trasmette con l’individuazione delle

cose mediante pesatura o misurazione; se si tratta di una massa di cose basta il semplice consenso.

Se una persona concede lo stesso diritto prima ad A e poi con un successivo contratto a B, tra A e B

dovrebbe essere preferito colui a cui il diritto è stato concesso per primo. In ogni caso il contraente

che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni verso l’altra parte, la quale ha violato il

contratto. Se qualcuno concede un bene mobile non registrato, viene preferito chi tra le persone ne

ha acquistato il buona fede il possesso; se il conflitto riguarda diritti reali, si applicano le regole della

trascrizione; se il diritto di utilizzare lo stesso bene è stato concesso a più persone, viene preferito chi

lo ha acquisito per primo; se nessuno ha conseguito tale godimento, si applica il principio generale:

la preferenza spetta a colui che ha concluso il contratto in data anteriore.

In caso di inadempimento il creditore ha diritto ad essere risarcito dei danni subiti; per questo motivo

le parti possono stabilire nel contratto una clausola con la quale si stabilisce, ex ante, quanto il

debitore dovrà pagare, come penale, in caso di inadempimento. La penale può essere prevista sia per

inadempimento assoluto dove il creditore, se pretende la penale, non può più pretendere la

prestazione principale. Se nello stabilire la penale le parti non hanno espressamente previsto la

risarcibilità dell’eventuale danno ulteriore, il creditore non può pretendere più di quanto non sia

stabilito nella penale, nemmeno se il danno da lui subito dovesse risultare maggiore. Le parti sono

comunque libere di prevedere, nella clausola, che il creditore abbia il diritto di pretendere, oltre alla

penale, anche il risarcimento dell’eventuale danno subito.

Il c.c. identifica due tipologie di caparra: la caparra confirmatoria e la caparra penitenziale. Con la

prima si provvede già a consegnare all’altra parte, nel momento di perfezionamento dell’accordo,

una somma di danaro o una quantità di cose fungibili; la caparra però, una volta eseguito il contratto,

deve essere restituita o trattenuta a titolo di acconto sul prezzo. Con la seconda la somma versata a

titolo di caparra ha solo la funzione di corrispettivo di un diritto di recesso, che le parti possono

riservarsi: chi ha versato la caparra può rinunciarvi e sciogliere il contratto, mentre chi l’ha ricevuta

può recedere restituendo il doppio della caparra ricevuta.

Se ti prometto che un terzo assumerà il debito o svolgerà una determinata attività a tuo favore, il

terzo è naturalmente libero di compiere o meno quanto io ho promesso: sono soltanto io obbligato

a persuadere il terzo a fare quanto ho promesso. Se il terzo non aderisce alle mie premure, l’unica

conseguenza sarà che io dovrò adempiere al mio obbligo con colui a cui avevo fatto la promessa.

L’articolo 1141 ammette in via generale la figura del contratto con cui le parti attribuiscono ad un

terzo il diritto di pretendere l’adempimento di un contratto, benché stipulato da altri. Affinché si

abbia un contratto a favore di terzi è indispensabile l’attribuzione al terzo della titolarità di un diritto

43

a poter pretendere egli stesso l’esecuzione della prestazione promessa. Figure particolari di contratti

a favore del terzo sono costituite dal contratto di assicurazione sulla vita a favore del terzo, dal

contratto di trasporto delle cose, dall’accollo e dalla rendita vitalizia a favore del terzo. La disciplina

fondamentale a favore del terzo è (a) il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa, fin dal

momento della stipulazione del contratto a suo favore, ma questo acquisto non è definitivo perché

non può negarsi al terzo la facoltà di rinunciare al beneficio (b) la causa dell’acquisto del diritto a

favore del terzo è il contratto a suo favore, perciò chi ha promesso la prestazione può opporre al

terzo tutte le eccezioni.

Si ha cessione di un contratto quando una parte (il cedente) di un contratto originario, purché a

prestazioni corrispettive da ambo le parti non ancora eseguite, stipula con un terzo (il cessionario) un

nuovo contratto, con il quale cedente e cessionario si accordano per trasferire a quest’ultimo il

contratto originari. Il consenso alla cessione da parte del contraente ceduto può essere dato anche

in via preventiva ed in tal caso la cessione del contratto diventa efficace con la semplice notificazione.

Per effetto della cessione il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto e non

è neppure responsabile verso quest’ultimo dell’eventuale inadempimento contrattuale da parte del

cessionario. In ogni caso il cedente è tenuto a garantire al concessionario la validità del contratto. La

cessione del contratto può essere stipulata senza prevedere alcun corrispettivo a carico dell’uno o

dell’altro dei contraenti: in tal caso le parti considerano equilibrati i rispettivi oneri e vantaggi. Occorre

distinguere la cessione del contratto dal subcontratto: nella cessione si ha sostituzione di un nuovo

soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti contrattuali restano invariati; nel

subcontratto i rapporti tra i contraenti originari continuano a sussistere, ma accanto ad essi si creano

nuovi rapporti tra uno dei contraenti originari ed un terzo.

CAPITOLO 35: GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO

Gli elementi accidentali del negozio giuridico sono quelli non indispensabili ai fini della validità di esso;

sono piuttosto strumenti a disposizione delle parti per orientare gli effetti del negozio. I più

importanti tra gli elementi accidentali sono la condizione, il termine e il modo.

La condizione è un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzione

degli effetti del negozio, cui la condizione è apposta, o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha

già prodotto. La condizione può essere di due specie: sospensiva, se da essa dipende l’efficacia del

negozio, o risolutiva, se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio. Non tutti i negozi

giuridici tollerano l’apposizione della condizione: essa, per es., non può essere apposta al matrimonio

e, in genere, ai negozi di diritto familiare, all’accettazione dell’eredità, alla cambiale, all’accettazione

e alla girata della cambiale. La condicio facti dipende dalla volontà delle parti che sono libere nello

stipulare un atto, di opporre o non opporre la condizione secondo la valutazione che le parti stesse

fanno dei loro interessi. Invece, la condicio iuris costituisce un elemento stabilito dalla legge, sul quale

la volontà delle parti non può influire. La condizione si distingue in: casuale, se il suo avveramento

dipende dal caso o dalla volontà dei terzi; potestativa, se dipende dalla volontà di una delle parti;

mista, se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti. La

condizione potestativa si suddistingue in: meramente potestativa se consiste in un comportamento

della stessa parte obbligata, che può tenero o meno a suo arbitrio; potestativa vera e propria o

semplice o ordinata, se consiste in un comportamento che, pur essendo volontario, non è meramente

arbitrario compiere o non compiere. La presupposizione o condizione non dichiarata ricorre quando

da una interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che le parti, pur non

44

facendone espressa menzione nel contratto, hanno considerato pacifica e come determinante per la

conclusione dell’affare una data situazione di fatto attuale o futura. La condizione è illecita quando è

contraria alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Circa gli effetti dell’illiceità della

condizione, il codice non adotta una disciplina uniforme per tutti i negozi: distinguiamo così i negozi

mortis causa (istituzione di erede) e i negozi inter vivos. La condizione impossibile è quella che

consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista naturale o da quello giuridico. In un

l’avvenimento

negozio condizionato si distinguono due momenti: (1) pendenza della condizione

non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi; perdura, quindi, la situazione di incertezza (2)

l’incertezza

avveramento o mancanza della condizione è eliminata; l’avvenimento si è avverato o

è certo che non si può più verificare. Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto che

deriva dal negozio non è ancora nato, ma vi è la possibilità che nasca; durante la pendenza della

condizione risolutiva vi è la possibilità che il diritto stesso sia perduto dal suo titolare e acquistato

dalla controparte. La condizione si dice avverata quando si verifica l’evento dedotto. Quando la

condizione sospensiva si è verificata si producono tutte le conseguenze del negozio, con effetto

retroattivo al tempo in cui è stato concluso, ossia si considera come se gli effetti si fossero prodotti

non dal momento in cui l’avvenimento dedotto in condizione ha avuto luogo, ma da quello della

conclusione del negozio; l’inverso avviene se la condizione è risolutiva. Il caso della retroattività reale

si verifica quando gli effetti del negozio si considerano verificati o caducati dal momento della

conclusione anche di fronte ai terzi. La retroattività obbligatoria, invece, si applica in tema di

risoluzione per inadempimento. La retroattività non è un elemento essenziale: essa si fonda sulla

presunta volontà delle parti che possono stabilire diversamente.

Il termine consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale

(termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Il termine differisce dalla condizione per il

carattere di certezza del verificarsi dell’avvenimento: questo è anch’esso futuro (es. morte di una

persona), ma non vi è alcun dubbio circa il suo avverarsi. Il termine si distingue in: [1] termine

determinato (che giungerà e quando giungerà [2] termine indeterminato (il giorno della mia morte)

[3] il giorno in cui compirò 50 anni, non è certo che arrivi, potendo morire prima [4] il giorno in cui

prenderò la laurea, se la prenderò. In relazione al termine si distinguono due momenti: pendenza

(finché la data indicata non sia giunta o l’avvenimento certo non si è avverato) e scadenza. Durante

la pendenza, il diritto non può essere esercitato, perché il termine ha appunto lo scopo di differirne

l’esercizio. Ma, se l’altra parte adempie la sua obbligazione, essa non può ripetere la prestazione,

perché non può chiedere la restituzione di ciò che deve successivamente dare.

Il modo è una clausola accessoria che si appone a una liberalità (istituzione di erede, donazione) allo

scopo di limitarla. La limitazione può consistere in un obbligo di dare (ti istituisco erede con l’obbligo

di dare 50 euro annue ai poveri), di fare (ti dono un immobile con l’obbligo di costruire un ospedale

nel mio paese) o di non dare (ti lascio in legato un terreno con l’obbligo di non costruirvi). Il modo

non costituisce carattere gratuito del negozio (gratuità del negozio modale). Da ciò deriva che il

beneficiario del legato o della donazione modale non è mai tenuto oltre il valore della cosa che forma

oggetto del negozio stesso. Il modo si distingue dalla raccomandazione o dal semplice desiderio,

espresso dal donante o dal testatore, che rappresenta un dovere esclusivamente morale per chi

riceve l’attribuzione patrimoniale. Esso si distingue anche dalla condizione sospensiva, in quanto

questa non produce un obbligo a carico della persona. Poiché il modo costituisce un motivo, si applica

al modo illecito (ti dono una somma, ma devi uccidere un mio nemico) e al modo impossibile la

disciplina che la legge adotta rispetto al motivo illecito negli atti a titolo gratuito. L’onere impossibile

45

o illecito, sia che si tratti di liberalità inter vivos che mortis causa, si ha per non apposto. Il modo

costituisce un obbligo giuridico. Perciò, l’adempimento dell’obbligo che forma oggetto del modo può

essere chiesto da ogni interessato.

CAPITOLO 36: LA MANCANZA DI VOLONTA’ E LA SIMULAZIONE

Secondo la teoria dell’affidamento, se la dichiarazione diverge dall’interno volere, ma colui cui essa

è destinata non era in grado di conoscere la divergenza, il negozio è valido; è invalido se il destinatario

sapeva che la dichiarazione non corrispondeva all’interno volere del dichiarante. Questa teoria vale

per i negozi patrimoniali dell’intero volere a titolo oneroso, ma non per quelli mortis causa, per i

negozi di diritto personale e familiare, e per quelli patrimoniali a titolo gratuito, nei quali occorre

avere esclusivo riguardo alla volontà del dichiarante. È applicando la teoria dell’affidamento che si

risolvono i casi di mancanza di volontà o di divergenza tra volontà e dichiarazione. Dobbiamo

distinguere le dichiarazioni fatte “nello scherzo”, ossia in condizioni tali che ciascuno intenda che non

si agisce sul serio; e le dichiarazioni fatte “per scherzo”, ossia con intenzione non seria, senza, però,

che ciò risulti all’altra parte. Nella prima il negozio è nullo, nella seconda è valido. La riserva mentale

consiste nel dichiarare intenzionalmente cosa diversa da quel che si vuole effettivamente, senza che

l’altra parte sia in condizione di scoprire la divergenza. E, siccome chi riceve la dichiarazione non è

tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante, questo rimane vincolato. La violenza fisica si

ha quando manca del tutto la volontà; la violenza psichica, invece, consiste in una minaccia che fa

deviare la volontà inducendo il soggetto ad emettere una dichiarazione che, senza la minaccia, non

avrebbe emesso. Il negozio concluso per violenza fisica è nullo.

Si considera “simulato” un contratto quando le parti ne documentano la stipulazione, al fine di poterlo

invocare di fronte ai terzi, ma sono tra loro d’accordo che gli effetti previsti dall’atto simulato non si

devono verificare. Così, la situazione giuridica che dovrebbe essere effetto del contratto è solo

apparente, mentre la situazione giuridica reale rimane quella anteriore all’atto. La divergenza tra la

dichiarazione e la reale volontà delle parti non soltanto è consapevole ma è addirittura concordata.

Lo scopo per cui le parti ricorrono alla simulazione si chiama causa simulandi. La simulazione si dice

assoluta se le parti si limitano ad escludere la rilevanza, nei loro rapporti, del contratto

apparentemente simulato; si dice invece relativa qualora le parti concordino che nei loro rapporti

interni assuma rilevanza un diverso negozio, che si dice dissimulato. La simulazione relativa può

essere oggettiva o soggettiva, a seconda che il negozio dissimulato differisca da quello simulato per

quanto riguarda l’oggetto dell’atto, ovvero i soggetti. La figura più importante di simulazione relativa

soggettiva è la c.d. interposizione fittizia di persona, che ricorre quando il contratto simulato viene

stipulato tra X e Y, ma entrambi sono d’accordo con Z che, in realtà, gli effetti dell’atto si

verificheranno nei confronti di quest’ultimo. L’interposizione fittizia si distingue dall’interposizione

reale dove l’alienante non partecipa agli accordi tra acquirente e terzo, cosicché l’alienazione non è

simulata, ma realmente voluta. Se la simulazione è assoluta si giunge alla conclusione che il negozio

simulato non produce effetto (art.1414 c.c.). Se la simulazione è relativa, il contratto simulato non

può produrre effetti tra le parti in quanto queste sono d’accordo nell’averlo stipulato quale mera

apparenza ma senza volerne realmente gli effetti.

Nel caso della simulazione rispetto ai terzi, la prima situazione è quella dei terzi interessati a dedurre

la simulazione: i terzi estranei al contratto simulato, se ne sono pregiudicati, possono farne accertare

la nullità. L’art.1415.1 c.c. dispone che la simulazione non può essere opposta né dalle parti

contraenti né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno

46

acquistato diritti dal titolare apparente. Per quanto riguarda l’onere della prova della buona fede, si

applica il principio dell’art.1147 c.c., in base al quale la buona fede si presume. Perciò spetta a chi

vuole opporre la simulazione fornire la prova che il terzo acquirente è in mala fede. È importante

chiarire che il terzo non solo è chi ha acquistato a titolo oneroso, ma anche chi ha acquistato a titolo

gratuito.

I creditori dell’apparente alienante hanno interesse a far valere la simulazione, perché ne vengono

ad essere pregiudicati, in quanto non possono agire sui beni che sono apparentemente usciti dal

patrimonio del loro debitore; quelli dell’acquirente simulato invece, hanno un interesse contrario:

essi infatti, hanno tutto da guadagnare dalla possibilità di espropriare i beni che sono fittiziamente

entrati nel patrimonio del loro debitore. Ora, i creditori del simulato alienante possono far valere la

simulazione che pregiudica i loro diritti e, facendo prevalere la realtà sull’apparenza, agire sui beni

che solo apparentemente sono usciti dal patrimonio del loro debitore. Per quanto riguarda i creditori

di colui che appare acquirente per effetto del negozio simulato, bisogna distinguere: se il credito è

stato garantito da pegno o da ipoteca sui beni che hanno formato oggetto dell’apparente alienazione,

avendo acquistato il creditore un diritto reale su quei beni, nei suoi confronti la simulazione è

inopponibile.

La figura dell’intestazione di un bene a norme d’altri ricorre tutte le volte in cui un bene viene

intestato (non simultaneamente) a favore di un soggetto, anche se i mezzi per il suo acquisto siano

stati forniti da un soggetto diverso. Si ha il negozio indiretto quando un determinato effetto giuridico

non viene realizzato direttamente, ma ponendo in essere atti diretti ad altri effetti, ma che con la loro

combinazione realizzano egualmente il risultato perseguito. La categoria più importante di negozi

indiretti è costituita dai c.d. negozi fiduciari cioè quando un soggetto detto fiduciante, trasferisce

(senza corrispettivo), o fa trasferire da un terzo (pagando lui il correlativo prezzo), ad un fiduciario la

titolarità di un bene (mobile), ma con il patto che l’intestatario utilizzerà il bene esclusivamente in

conformità alle istruzioni che il fiduciante gli ha impartito. Il negozio fiduciario non è regolato dal c.c.

Il trust è invece un istituto sorto nel diritto anglosassone, in forza del quale il soggetto che costituisce

il trust pone dei beni sotto il controllo di un trustee (amministratore fiduciario), affinché quest’ultimo

amministri i beni conferiti secondo le disposizioni impartite dal costituente agendo in vista

dell’interesse di un terzo (il beneficiario del trust) indicato dal costituente.

CAPITOLO 37: INVALIDITA’ ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO

Il negozio giuridico è invalido quando, per l’inosservanza dei limiti stessi, il negozio è viziato, difettoso,

malato. L’invalidità può assumere due aspetti distinti: la nullità e l’annullabilità. È controversa invece

la categoria dell’inesistenza: il codice non la contempla, ma tuttavia si parla di negozi inesistenti come

figura distinta dei negozi nulli. Non necessariamente un negozio efficace è anche valido, e viceversa.

L’atto nullo è invece originariamente ed insanabilmente invalido ed inefficace. L’inefficacia può

essere originaria (sempre transitoria rispetto alle parti) o successiva (dipende dall’impugnativa di una

delle due parti o di terzi, cioè o rescissione, o risoluzione, o revoca degli atti in frode al creditore o

riduzione delle disposizioni testamentarie).

Un atto si dice nullo quando va valutato come inidoneo a produrre i suoi effetti tipici. Per affermare

la nullità di un negozio occorre individuare la causa che giustifica l’inidoneità dell’atto a produrre i

suoi effetti. Tali cause possono raggrupparsi in tre categorie: [a] specifica comminatoria di nullità

contenuta in una norma di legge [b] la mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio [c]

47

quando l’atto è contrario alla legge. Il vizio che determina la nullità può riguardare l’intero negozio

(nullità totale) o solo una o più clausole dell’atto

(nullità parziale): in quest’ultimo caso l’intero negozio è parimenti travolto dalla nullità se risulta che

i contraenti non l’avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità.

L’art. 1418 c.c. enumera le cause di nullità del contratto, che possono raggrupparsi in tre grandi

categorie [1] specifica comminatoria di nullità di un determinato tipo di contratto o di patto

contenuta in una norma di legge; si tratta dei casi di nullità testuale perché la qualificazione della

nullità è espressamente sancita dalla legge [2] mancanza o vizio di uno degli elementi essenziali del

negozio; queste nullità vengono dette strutturali perché affettano l’atto di autonomia, che risulta

viziato in uno dei suoi elementi costitutivi e quindi inadatto a dispiegare i propri effetti [3] infine un

atto è nullo quando anche la nullità dell’atto non sia espressamente prevista da una specifica norma;

si parla, in questo caso, di nullità virtuale perché la legge non descrive un tipo negoziale disapprovato.

Una nuova categoria è quella delle nullità di protezione, in cui un contratto non è qualificato come

nullo per ragioni di interesse generale o per contrarietà all’ordine pubblico economico.

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma questo non significa che non possa essere

eseguito (ad es. è certamente nullo il contratto con cui un killer si impegna ad ammazzare una

persona contro un compenso in danaro, ma la carenza di qualsiasi effetto giuridico non esclude

affatto che quel patto venga tuttavia eseguito). Possiamo quindi trovarci di fronte ad un atto valido

ed efficace, ma non eseguito, e viceversa un atto nullo ed inefficace può essere stato in toto o in

parte eseguito. La nullità di un atto può essere pacifica per le parti, che quindi non ne pretendono

l’esecuzione, ma può anche darsi invece che al riguardo insorgano contestazioni tra le parti. L’azione

l’azione

di nullità presenta alcune caratteristiche significative: [a] è imprescrittibile per far

dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione [b] il negozio nullo è insanabile, cioè non può essere

convalidato, né confermato o ratificato; la convalida non va, però, confusa con la “conversione” del

negozio nullo, né con una “rinnovazione” dell’atto, effettuata evitando di ricorrere nuovamente nella

stessa causa di nullità [c] l’azione di nullità è di mero accertamento, in quanto la sentenza che accoglie

la domanda non modifica la situazione giuridica preesistente, limitandosi ad accertare, in modo non

più controvertibile, che il negozio è nullo [d] la legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio

è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse [e] la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal

giudice.

Il negozio nullo non può, appunto stante la sua nullità, produrre gli effetti per realizzare i quali era

stato posto in essere. La legge, però, ammette che, talvolta, possa attuarsi un fenomeno automatico

di trasformazione/limitazione di quanto pattuito, denominato conversione. Sebbene la conversione

si realizzi in casi davvero rari, l’art.1424 c.c. richiede a tal fine i seguenti presupposti: [a] che sia stato

stipulato un negozio nullo [b] che il negozio nullo presenti tutti i requisiti, sia di sostanza (contenuto)

che di forma, di un diverso negozio (che peraltro non è stato posto in essere) [c] che sia possibile che

le parti, qualora al momento della conclusione del negozio nullo fossero state consapevoli della

nullità, avrebbero allora accettato di concludere, in luogo del primo, quel diverso negozio che sarebbe

stato idoneo a produrre i suoi effetti. Se il negozio nullo sia stato eseguito, si può pretendere la

restituzione delle prestazioni eseguite. Si applicano, al riguardo, le regole sulla ripetizione di ogni

pagamento indebito (art.2033 c.c.). Tuttavia non è ammessa la ripetizione nel caso di prestazione

eseguita in adempimento di un negozio immorale, se l’immoralità riguarda anche colui che ha

eseguito la prestazione (art.2035 c.c.). 48


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