Riassunto esame Dritto processuale civile, prof. Damiani, libro consigliato Istituzioni di diritto processuale civile, vol.3 di Balena

Il procedimento sommario di cognizione

La ratio del processo civile è quella di risolvere una lite fra privati. Il processo dovrebbe prevedere dei meccanismi che consentano ad una delle parti, nel rispetto del diritto di difesa, di ottenere sempre e comunque una decisione nel momento in cui la chiede. Questo non accade nel nostro processo, dato che è caratterizzato da una rigida predeterminazione di tutti gli atti che devono essere fatti all’interno del processo per poi arrivare alla sentenza. Il processo, infatti, è quello speciale procedimento caratterizzato da una serie di atti coordinati e predeterminati per arrivare alla pronuncia della sentenza.

Se tutti questi atti non fossero predeterminati dalla legge, ma lasciati alla disponibilità delle parti (soprattutto a livelli di tempistica), il processo sarebbe molto più semplice. Nel '40, Mussolini decise di fare il codice di procedura civile, incardinando nel giudice tutti poteri discrezionali. Il nostro codice è lo stesso, anche se continua ancora oggi ad essere aggiornato con numerose riforme. Il problema principale è la lungaggine del processo (motivo per cui l’Italia è stata condannata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo).

La Corte europea ha affermato che l’Italia non ha un processo che consente alle parti di ottenere in tempi brevi un provvedimento decisorio che consentisse, sua volta, di ottenere un provvedimento suscettibile di passare in giudicato. Proprio per ovviare a questi problemi, si è arrivati al procedimento sommario di cognizione. In particolare, si trattava di un procedimento che sfociava in un provvedimento decisorio suscettibile di passare in giudicato. In questo modo, abbiamo ottemperato a ciò che richiedeva l’Unione europea. La lungaggine del processo è un problema economico: un processo lento, nell’ottica dell’Ue, rallenta gli investimenti, rallenta la circolazione della moneta e, quindi, rallenta l’economia.

Il legislatore ha disciplinato questo procedimento con gli artt. 702bis, ter e quater. Quindi, distinguiamo:

• Processo ordinario di cognizione;
• Processo sommario di cognizione;
• Processo del lavoro.

Il processo sommario di cognizione è previsto in tutti quei casi in cui la decisione spetta al tribunale in composizione monocratica. Il procedimento sommario di cognizione non può essere applicato laddove siano previsti riti ordinari speciali, come nelle ipotesi del processo del lavoro. Il legislatore, inizialmente, era ottimista sul largo impiego di questo tipo di procedimento, anche se in realtà non è stato usato quasi mai. Ecco perché il legislatore ha deciso che una serie di processi speciali, che erano regolati da leggi speciali, dovevano essere necessariamente svolti con le forme obbligatorie degli artt. 702bis ss. (es. controversie relative alla liquidazione degli onorari degli avvocati).

Gli artt. 702bis prevedono che il processo, che nasce sommario di cognizione, possa trasformarsi in processo ordinario di cognizione.

La fase introduttiva

La domanda si propone con ricorso: il processo si instaura al momento del deposito in cancelleria, però il contenuto del ricorso è quello di un atto di citazione, infatti vengono richiamati tutti e 7 i numero dell’art. 163, compreso l’avvertimento di cui al n. 7 (fissazione della data di udienza, scelta dall’attore, l’invito al convenuto a costituirsi e l’avvertimento che, in caso di costituzione oltre i termini, questo implica le decadenze).

La prima problematica che sorge è il regime di invalidità di questo ricorso (che è un finto ricorso, perché è un atto di citazione travestito da ricorso). Che succede se manca uno degli elementi previsti dal 702bis? Si applica l’art 164? La soluzione sta nell’applicazione degli artt. 156 ss.: non essendo prevista una disciplina ad hoc per la nullità di questo atto introduttivo, si applicherà la disciplina generale della nullità degli atti processuali. Dopo il deposito, il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, che sceglie il magistrato a cui è affidata la causa. Tale giudice fissa con decreto l’udienza di comparizione e assegna il termine per la costituzione del convenuto, il quale deve costituirsi non più di 10 giorni prima dell’udienza.

La notificazione del ricorso e del decreto deve avvenire, a cura dell’attore, almeno 30 giorni prima la data di costituzione del convenuto (tra la notificazione e l’udienza, quindi, devono esserci 40 giorni). Il convenuto deve costituirsi con la comparsa di risposta, dove:

• Deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, deve indicare i mezzi di prova e i documenti di cui intende avvalersi e formulare le sue conclusioni;
• Deve, a pena di decadenza, proporre le domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio;
• Deve, a pena di decadenza, dichiarare se vuole chiamare un terzo in garanzia, chiedendo al giudice lo spostamento dell’udienza. Il giudice, con decreto da comunicarsi alle parti costituite, fissa la nuova udienza e il termine perentorio entro il quale il convenuto deve provvedere alla citazione del terzo; il terzo deve costituirsi con le stesse modalità previste per il convenuto.

Con riferimento al processo ordinario, l’ulteriore eccezione a pena di decadenza è l’eccezione di incompetenza, che nel processo sommario non è prevista. Il legislatore si è preoccupato solo della chiamata in causa del terzo per ragioni di “garanzia”; in realtà, l’ipotesi più diffusa di chiamata in causa del terzo è quella per “comunanza di causa” (che, in questo caso, sembrerebbe esclusa). A maggior ragione non prevista la chiamata in causa per ordine del giudice, ma si deve ritenere applicabile anche questa. Non è prevista neanche l’intervento volontario del terzo, ma a maggior ragione si deve ritenere possibile anche questa. Per arrivare a queste conclusioni ci basta dire che gli artt. 105, 106 e 107 (norme relative all’intervento dei terzi nel processo) stanno nella parte generale, quindi sono norme che non si applicano solo al processo ordinario di cognizione, ma si applicano, ove compatibili, a tutti i processi.

I possibili esiti dell’udienza di prima comparizione

Si applica l’art 38, perché sta nella parte generale (più precisamente, fra i principi), quindi, se compatibile, si dovrà applicare anche questa disciplina. Alla luce di questa disciplina, il giudice non dichiara solo l’incompetenza con ordinanza, ma deve indicare il giudice che ritiene essere competente. Questo significa anche che le parti dovranno riassumere la causa dinanzi al giudice dichiarato competente, il quale a sua volta non può dichiararsi incompetente, ma potrà fare un regolamento d’ufficio.

Nell’udienza di comparizione, poi, il giudice deve verificare che ci siano i presupposti affinché quella causa sia subordinata a questo tipo di processo, infatti se la domanda principale o riconvenzionale non rientrano fra quelle di cui all’art 702bis, trattandosi di causa attribuita al tribunale in composizione collegiale o assoggettata ad un rito speciale diverso, il giudice la dichiara inammissibile con ordinanza non impugnabile. Per il convenuto non è prevista alcuna remissione in termini, quindi, nonostante la conversione di rito, egli rimane assoggettato alle preclusioni previste dall’art 702ter. L’inammissibilità non va a consumare il potere della parte (come succede nell’impugnazione), quindi nessuno le impedisce di riproporre la stessa domanda, nelle stesse forme, allo stesso ufficio giudiziario.

Se l’attore inizia con il processo sommario di cognizione, il giudice potrebbe sovvertire la sua volontà e, se ritiene che le difese svolte da entrambe le parti richiedono un’istruzione non sommaria, è lui che prevede, con ordinanza non impugnabile, che il processo prosegua con il rito ordinario, fissando l’udienza di trattazione di cui all’art 183. La sommarietà che caratterizza questo processo non è riferita alla cognizione (che è cognizione piena), quindi alla qualità, ma va valutata sull’istruzione.

Ma quando l’attività istruttoria è sommaria? La sommarietà è una sorta di clausola generale, una formula priva di contenuto e il cui contenuto non può neanche essere predeterminato dalla dottrina. In buona sostanza, la sommarietà è valutata e decisa dal singolo giudice monocratico che viene designato. Se la domanda dell’attore richiede un’istruzione sommaria, ma la domanda riconvenzionale del convenuto invece richiede un’istruzione non sommaria, il giudice separa le cause. Questa situazione non fa altro che fa favorire l’applicazione del 195, quindi c’è il rischio concreto che, con la separazione della domanda principale dalla domanda riconvenzionale, ci sia la sospensione della causa dipendente. Se la causa dipendente è quella del processo sommario di cognizione, il convenuto ha la possibilità, non tanto di rallentare il processo, ma di fermare il processo dell’attore fino al passaggio in giudicato della sua riconvenzionale.

Quindi, una soluzione del genere sembra essere assurda dato che è contraria all’art 40, che afferma che la diversità del rito non può mai preludere la realizzazione del simultaneus processus, e perché le ragioni di opportunità alla base del rito sommario non possono giustificare il sacrificio delle più pressanti esigenze in base alle quali l’ordinamento favorisce la trattazione congiunta delle cause oggettivamente connesse.

Una parte della dottrina ritiene che bisogna limitare il potere di separazione delle cause nelle ipotesi in cui il legame fra la causa principale e quella riconvenzionale sia più labile, trattandosi di domande fra loro compatibili. Al contrario, quando la connessione si configura in termini di incompatibilità, l’impossibilità di trattare col rito sommario una delle cause imporrebbe di ricondurre al rito ordinario anche l’altra, così come per le cause legate da un nesso di pregiudizialità-dipendenza.

Il giudice, a questo punto, può procedere all’istruzione e, una volta chiusa, provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande.

La decisione

Il legislatore ha previsto che la definizione del procedimento deve avvenire con ordinanza (equiparata alla sentenza definitiva). Nel procedimento sommario non è possibile pronunciare una ordinanza non definitiva, perché la legge prevede che il giudice decida su tutte le domande. L’ordinanza di condanna è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione (stessi connotati della sentenza di condanna). Oltre ad essere idonea, se non impugnata tempestivamente, ad acquisire la stessa stabilità ed autorità di una sentenza passata in giudicato.

Il giudice provvede in ogni caso sulle spese, quindi un’ulteriore conferma che ci può essere solo un’ordinanza definitiva, dato che con questa ordinanza deve regolare le spese di tutto il processo (con la sentenza non definitiva, il giudice non provvede alla spese perché il processo deve andare avanti per la sentenza definitiva). Anzi, la pronuncia sulle spese è un elemento fondamentale per distinguere le ipotesi in cui il giudice abbia pronunciato una sentenza non definitiva dalle ipotesi in cui il giudice abbia pronunciato una sentenza definitiva, separando le cause; se ci sono più cause cumulate nel processo e il giudice ne decide una sola pronunciando sulle spese, automaticamente ha separato le cause.

L’impugnazione

Si applica la normale disciplina dell’appello: l’appello si propone con citazione, contente tutte le indicazioni previste per il processo di primo grado dall’art 163. Dalla lettura dell’art. 702quater si può dedurre che:

• Nel processo sommario di cognizione non si possono proporre domande diverse da quelle di condanna. In realtà, nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, qualsiasi domanda può essere proposta con ricorso ai sensi dell’art 702bis (quindi è un’ipotesi da scartare);
• Solo il provvedimento di condanna passa in giudicato, quindi ci sono delle limitazioni non soltanto con riferimento al giudice competente (che può essere solo il tribunale in composizione monocratica), ma anche per quanto riguarda le domande, che possono essere solo le domande di condanna, non quelle di mero accertamento e quelle ricostitutive. Consentire il passaggio in giudicato di un provvedimento in relazione al suo contenuto specifico è una disciplina irragionevole e, quindi incostituzionale (quindi anche questa ipotesi è da scartare);
• Non giusto far riferimento all’ordinanza del 6 comma dell’art 702ter, ma al 5 comma, cioè all’ordinanza con la quale accoglie o rigetta le domande. L’interpretazione corretta, quindi, è che il legislatore ha sbagliato.

Infatti, anche la dottrina e la giurisprudenza ritengono che ci sia stato un errore da parte del legislatore. Quindi, in ogni caso, questa ordinanza, qualunque sia il suo contenuto, passa in giudicato se non viene impugnata con l’appello nel termine di 30 giorni dalla sua comunicazione o notificazione. La decorrenza del termine breve per l’impugnazione, quindi, è ricollegata alla notificazione o alla comunicazione, a seconda di quella che interviene prima; anche se è applicabile il termine lungo semestrale, nel caso in cui siano omesse o invalide la comunicazione o la notificazione.

Sono ammessi nuovi mezzi di prova o documenti che il collegio ritiene essere indispensabili per la decisione oppure quelli che la parte dimostra di non aver potuto proporre durante il procedimento per causa ad essa non imputabile. Distinguiamo 2 orientamenti:

• Il primo ritiene che il requisito dell’indispensabilità sia collegato alla prova di fatti nuovi che le parti possono introdurre per la prima volta in appello;
• Il secondo ritiene che l’indispensabilità non sia altro che una specificazione della rilevanza della prova, cioè il giudice d’appello, partendo dalla valutazione del materiale probatorio già acquisito in primo grado, ritiene che il nuovo mezzo di prova possa essergli utile per una più veritiero accertamento di quegli stessi fatti.

La soluzione finisce per attribuire al giudice ad quem un’ampia discrezionalità nell’ammissione della nuova prova.

Le controversie di lavoro e previdenziali

È previsto agli art 409 e ss.; stesso libro del processo ordinario di cognizione, ma è un titolo a sé stante. Al pari del rito ordinario, è un processo a cognizione piena, ma caratterizzato da una propria autonomia, infatti è definito processo speciale del lavoro. A “cognizione piena” vuol dire che è improntato ad una predeterminazione da parte del legislatore, che ha previsto a monte tutti i passaggi di questo rito, i termini, le modalità ecc. Rispetto al rito ordinario, però, ha una struttura semplificata, tanto che, inizialmente, si pensò di adottare il rito del lavoro al posto del rito ordinario.

Anche se ciò non è stato fatto, comunque il rito del lavoro trova applicazione non soltanto per le controversie dei lavoratori, ma anche per controversie che non hanno nulla a che fare con i diritti dei lavoratori. Il fatto di essere a cognizione piena, e quindi la predeterminazione, lo distingue dai riti sommari (dove manca la predeterminazione, o del tutto (es. rito camerale) oppure c’è qualche forma di predeterminazione (es. rito del processo cautelare)).

Il rito del lavoro fu pensato perché durasse poco e fosse concentrato, infatti ruota tutto attorno ad un’udienza, che è l’udienza di discussione; potenzialmente questo processo dovrebbe iniziare e concludersi entro la stessa udienza (nella realtà, ovviamente, questo è impossibile). Ad ogni modo, il legislatore ha introdotto questo rito per la necessità di differenziare la tutela: affinché la tutela sia effettiva, a situazioni diverse deve corrispondere una risposta diversa da parte dell’ordinamento (art. 3 Cost.). Quindi, per queste sfere che attengono al lavoratore sarebbe opportuno rispondere in maniera diversa, prevedendo un procedimento più adeguato.

Spesso, i diritti dei lavoratori sono delicati perché attengono alla tutela del lavoratore, ma sono anche tutelati dalla Costituzione (es. diritto alla retribuzione: diritto patrimoniale, che non ha solo un contenuto patrimoniale, in quanto la retribuzione è necessaria per garantire l’esistenza libera e dignitosa del lavoratore). Ecco perché questi diritti si differenziano da quelli tutelati dal rito ordinario di cognizione.

Tra l’altro, i diritti dei lavoratori sono previsti anche da norme inderogabili: con l’“inderogabilità” non facciamo riferimento alla “indisponibilità” del diritto (un diritto è indisponibile quando può essere oggetto di trasferimento o alienazione), quindi il legislatore ci dice che i lavoratori possono disporre di questi diritti a condizione che questi atti di disposizione avvengano con determinato modalità, cioè in sede protette (sempre perché si deve garantire la tutela dei diritti dei lavoratori).

Per tutte queste ragioni viene introdotto il processo del lavoro, che perseguiva lo scopo di difendere il lavoratore dal padrone. Il rito del lavoro, infatti, è improntato alla tutela della parte debole del rapporto contrattuale, il lavoratore. Normalmente, quando si crea un contratto di lavoro, il lavoratore subisce lo squilibrio della forza del datore.