Riassunto esame diritto, prof Monateri, libro consigliato Teorie postmoderne del diritto, Minda

La teoria moderna del diritto 1871-1980

Origini

Gli studi teorico-giuridici statunitensi moderni hanno avuto inizio con la pubblicazione, da parte del preside di Harvard Langdell, della prima raccolta moderna di casi giuridici A Selection of Cases on the Law of Contracts. Langdell prevedeva una metodologia e una pedagogia nuove per lo studio giuridico, basate sul metodo scientifico di concezione illuminista. Secondo tale ottica, il diritto è un sistema completo (offre univoche soluzioni per ogni caso), formale (è in grado di dare risposte logicamente corrette) e ordinato secondo concetti.

Concettualismo

Il concettualismo, o "diritto come logica", è una forma di logica che classifica i fenomeni giuridici in base a pochi principi fondamentali. I concettualisti, tra i quali Langdell, si servono della logica per ricavare conclusioni giuridiche da premesse giuridiche. La teoria concettualistica moderna riprende l'idea di Langdell di diritto come scienza valutativa. La riduzione dei concetti organizzati in un sistema per mezzo del metodo di insegnamento (case-method) proposto da Langdell rese il metodo di apprendimento giuridico allora in uso obsoleto, poiché il case-method rese inutile studiare il diritto come una pratica.

Langdell diede agli studi giuridici la convinzione che essi fossero capaci di superare l'oscurità dell'antica common law, la quale aveva una terminologia e delle teorie assai confuse. Se Langdell non fosse mai esistito, il pensiero giuridico moderno non si sarebbe sviluppato. La jurisprudence americana moderna è anche stata influenzata da Holmes.

"Se Langdell fornì alla teoria del diritto la sua metodologia, Holmes le diede un contenuto". Nel 1880, Holmes tenne delle conferenze a Boston, le quali costituirono la base del suo libro The Common Law (1881), che pose le basi del diritto americano. Holmes concepisce il diritto come esperienza ed era a favore di un approccio giuridico pragmatico, che considerava il diritto come mezzo per raggiungere fini sociali.

Holmes, inoltre, accusò Langdell di dare troppo rilievo al potere del sillogismo e della logica. Egli, al contrario, sosteneva che ogni teoria del diritto generalizzata dovesse prendere in considerazione le condizioni sociali e umane e cercare con queste una corrispondenza. Secondo lui, l'ordine del sistema giuridico era un semplice aiuto pratico all'insegnamento e alla comprensione del diritto. Contestò anche la teoria langdelliana per cui il diritto e le decisioni giudiziali erano basate su regole. Da qui, la proposta di Holmes di un approccio pragmatico e strumentale che subordina la logica all'esperienza vissuta della storia umana.

Pensiero giuridico normativo

Il pensiero giuridico normativo è un modello di razionalità di tipo mezzi-fine, che subordina la logica del diritto (positivo) a una più ampia ricerca culturale, chiamata esperienza. La teoria predittiva sostiene che il diritto consiste delle decisioni e previsioni fatte dai tribunali, ossia il diritto va studiato in modo pragmatico, come una professione. Holmes pensava che il diritto dovesse essere concepito a partire dalle pratiche della vita sociale, piuttosto che da regole astratte contenute nelle opinioni giudiziarie.

Caratteri del modernismo giuridico

Vi sono ora due pratiche, rappresentative e professionali, dominanti nella moderna teoria del diritto:

• Concettuale: I concettualisti moderni, seguendo il concettualismo langdelliano, attribuiscono un’alta priorità ai principi ed ai concetti astratti derivati in modo logico da un sistema giuridico sicuro e limitato. L’autonomia del diritto va tutelata, così da impedire a questioni morali e politiche esterne di corromperne i principi.
• Normativa: Gli studiosi normativi seguono invece il lato pragmatico o strumentale della teoria del diritto di Holmes. Considerano il diritto come un procedimento strumentale regolato da fattori esterni al diritto, come esperienza, storia, economia e cultura. Essi credono che il diritto dipenda da scelte morali o di valore e che non sia estraneo alla politica in generale.

La relativa autonomia del diritto moderno nasce quindi dal contraddittorio fra formalismo e strumentalismo. La moderna teoria del diritto riflette la stabilità del formalismo e la dinamica dello strumentalismo, coniugate nella dottrina dello stare decisis: casi uguali vanno trattati in modo simile, a meno che le circostanze non giustifichino soluzioni diverse.

Il pensiero giuridico moderno è definito da un insieme di proposizioni astratte sulla natura del sistema giuridico e sul potere degli attori giuridici all'interno del sistema. Tuttavia, nel mondo moderno, si considera il diritto solo come relativamente autonomo, in quanto gli si attribuisce una dimensione sociale e storica.

Teoria concettualistica moderna

Ad inizio XX secolo, lo studio della teoria del diritto è stato reso con metodo induttivo: i principi giuridici venivano fatti derivare dai dati contenuti nelle opinioni invocate. Il concettualismo di tale periodo è legato alla tradizione costituzionalistica del due process in contemporanea all'introduzione da parte della Corte suprema dei concetti di common law sulla libertà nella clausola del due process del XIV emendamento.

Le regole del common law sul contratto furono costituzionalizzate dalla Corte suprema impedendo così al Governo di regolare le questioni sociali ed economiche. Il formalismo langdelliano divenne così teoria costituzionale dominante. (DUE PROCESS: giusto procedimento)

Il formalismo costituzionale entrò in crisi per via del contrasto fra la Corte suprema del periodo antecedente il New Deal e i progressisti associati al New Deal del presidente Roosvelt. Fu importante anche il lavoro dei grandi dissidenti (Holmes e Louis Brandeis) che espressero forti dissensi in merito alle decisioni economiche del due process prese dalla Corte suprema. Holmes e Louis Brandeis criticarono il formalismo langdelliano ampiamente studiato dai progressisti del New Deal degli anni '20. Dal loro esempio si formò un nuovo gruppo di studiosi che diede una risposta e una critica a due process.

La moderna teoria concettualistica si sviluppò dalla chiamata età dell'Inquietudine; inquietudine caratteristica di quest'epoca e che si accentuò con la formazione del movimento del realismo giuridico americano.

Movimento del realismo giuridico americano

Movimento degli anni '20-'30 che trasformò e minò le opinioni del XIX secolo del concettualismo langdelliano e pose le basi per il sorgere della jurisprudence moderna. Esso si oppose al formalismo sia langdelliano sia costituzionalistico. I giusrealisti modellarono il pensiero giuridico moderno sviluppandolo dallo strumentalismo pratico di origine holmesiana. Tale movimento offrì anche agli studiosi nuove idee interpretative per ricostruire la moderna teoria del diritto come una conoscenza sensibile al contesto e propositiva.

Il giusrealismo fu anche un movimento intellettuale radicale nel pensiero giuridico statunitense e fu anche simbolo del nuovo atteggiamento politico dei teorici americani. Nascendo dal mondo accademico, i realisti erano per lo più studiosi delle università di Columbia e Yale, che si opposero ad Harvard. Una serie di articoli venne pubblicata su riviste giuridiche in risposta ad un saggio scritto da Pound, l'allora preside di Harvard, che cercò di identificare le caratteristiche di un nuovo movimento del pensiero giuridico che egli chiamò teoria realistica del diritto.

Tale saggio fu interpretato dai realisti come un atto di ostilità verso il loro movimento e due esponenti del realismo, Karl Llewellyn e Jerome Frank, pubblicarono una risposta a Pound: Some Realism About Realism (manifesto del realismo). Essi rifiutarono la descrizione del realismo giuridico di Pound, ma non ne diedero una propria. Presero le distanze anche dalla sociological jurisprudence di Pound secondo la quale si richiese ai giudici di valutare in modo esplicito le conseguenze sociali ed economiche delle loro decisioni.

Caratteristica saliente è lo scetticismo circa la possibilità di prendere decisioni secondo regole; si basa sul fatto che la realtà è troppo complessa e mutevole per poter essere governata da regole. Il rapporto diritto-società consentì ai realisti di difendere considerazioni non tecniche o extralegali nel procedimento decisionale. La loro critica al concettualismo e all'astrazione, tipici del formalismo langdelliano.

Realismo giuridico radicale

È un filone del pensiero giusrealista che si espresse negli studi dei giusrealisti che enfatizzavano la critica politica verso il diritto pubblico e costituzionale. Essi furono i primi a formulare una teoria del diritto anticoncettualistica per svelare il contesto politico del diritto. I realisti radicali volevano sostituire il concettualismo del formalismo langdelliano con una concezione realistica che analizzasse il diritto e il ragionamento giuridico all'interno dei suoi specifici contesti storici e sociali. È dunque connesso al concettualismo langdelliano in modo negativo.

Realismo giuridico progressista

Corrente sviluppata dal pragmatismo di Holmes. I realisti progressisti accettarono la fondamentale convinzione della teoria langdelliana secondo cui il diritto è scienza, ma per loro era scienza sociale. Rifiutarono il concettualismo dei formalisti giuridici e formularono nuove analisi del diritto dal punto di vista sociologico. I progressisti riuscirono a portare un approccio intellettuale più pragmatico negli studi giuridici. Sostenevano che il diritto dovesse essere studiato quando opera in ambito pratico, servendosi delle scienze sociali e praticarono un metodo scientifico empirico.

Rivolsero dunque i loro sforzi a riformare il diritto (pubblico e privato) col fine che questo potesse meglio realizzare gli interessi della società. Tale sforzo finì con l'unire il formalismo ad uno strumentalismo di nuova impostazione. L'approccio oggettivo degli scienziati sociali divenne anche un'alternativa alla posizione critica dei realisti politici. Queste due componenti del pensiero giusrealista (radicale e progressista) offrirono esempi di come i due atti del modernismo giuridico potessero dare origine a nuove forme di teoria del diritto.

Gli studiosi giuridici moderni, durante gli anni '50, formularono nuove teorie giuridiche concettualiste del diritto. Fu solo negli anni '70 che il pensiero realista radicale tornò a galla, ciò quando fu riscoperto il movimento del critical legal studies. Dopo la II Guerra Mondiale, una nuova generazione di studiosi reagì alla crisi provocata dal realismo giuridico e elaborò nuove teorie del diritto e dell'interpretazione giudiziale.

Nasce la moderna teoria concettualistica del diritto: legal process. I teorici giuridici di questo periodo cercarono di sviluppare la loro teoria focalizzandosi sui problemi dell'interpretazione giuridica e dell'analisi degli interessi in merito. Gli studiosi di Yale sostenevano che il diritto fosse un processo di ingegneria sociale, il quale autorizza i giudici a formulare e classificare regole di decisione per i vari tipi di controversie. Da ciò, i giudici furono incoraggiati a risolvere le dispute ponderando gli interessi.