Riassunto esame diritto, prof Monateri, libro consigliato Teorie postmoderne del diritto, Minda

DECLINO DEGLI STUDI DI JURISPRUDENCE MODERNI

Le teorie del Legal Process e dei diritti fondamentali hanno dominato gran parte della jurisprudence moderna

negli anni 60-70.

Nel corso degli anni 70-80 l’età dell’inquietudine rifletteva una condizione comune sua nelle Belle Arti sia

nelle discipline accademiche, tra le quali anche il diritto. Tale situazione venne a crearsi a causa della crisi di

rappresentazione nelle tradizionali strutture rappresentative.

Dunque il termine ‘postmodernismo’ designa questa crisi.

La ricerca della verità e della conoscenza divenne un’impresa operativa il cui scopo era accrescere



l’operatività effettiva di un modello teorico, l’obiettivo non è più la verità ma l’operatività

Nel diritto ciò si manifestò con l’abbattimento delle barriere fra diritto e società, che provocò inquietudine e

difficoltà nelle forme moderne della jurisprudence, in quanto tale distinzione era l’idea centrale per un diritto

autonomo.

Questa crisi di rappresentazione si può ricondurre agli eventi che animarono i primi anni 70

Gli studenti di quest’epoca vivevano in una cultura molto diversa da quella degli anni 50. La generazione

degli anni 60 aveva iniziato a rimettere in discussione il senso della vita e di una cultura materialistica di

massa e c’era anche il problema della razza. Infatti la credenza in una società indifferente al colore della

pelle era incoerente con gli eventi che si stavano verificando (come a Montgomery negli anni 60)

La generazione di questi anni del cd BABY BOOM aveva a che fare con un diritto frammentato.

Inoltre, con il sorgere dello stato assistenziale, fondato dopo il New Deal, le istituzioni divennero fra le

principali fonti di potere e ricchezza, si sviluppò dunque una nuova classe di esperti amministrativi che diede

luogo ad una tecnocrazia che portò ad un approcciò tecnocratico da parte del legal process per affrontare i

nuovi problemi sociali derivanti dalla burocratizzazione e tecnocratizzazione del diritto.

Durante i primi anni 60 furono pubblicati due articoli che segnarono un nuovo corso nel pensiero giuridico

americano.

1. THE PROPERTY di CHARLES REICH

2. THE PROBLEM OF THE SOCIAL COST di RONALD COASE

Sono articoli di rottura nella teoria giuridica in quanto proponevano un atteggiamento giurisprudenziale

nuovo nei confronti del diritto e della cultura.

Il primo cerca di ricostruire una nuova teoria orientata ai diritti

Il secondo mira a sviluppare una nuova analisi dei costi di transazione per la teoria microeconomica.

Reich e Coase sostennero che le teorie tradizionali del Legal Process andavano riviste per favorire gli

obiettivi e gli interessi di un sistema giuridico operante nel contesto dello stato burocratico moderno.

NEW PROPERTY DI CHARLES REICH (1964)

Questo articolo tenta di spiegare come il potere governativo di regolamentare la ricchezza abbia creato forme

nuove di processo influenti sulla libertà degli individui.

Secondo Reich, uno dei più importanti sviluppi negli Usa negli anni 50 è l’espansione del moderno stato

burocratico.

Le nuove forme di ricchezza create dallo stato sono spesso state cruciali per la sopravvivenza degli individui

nello stato burocratico moderno.

Per Reich la proprietà conferisce all’individuo il potere di mantenere la propria indipendenza e



sopravvivenza la proprietà è all’individuo ciò che i poteri sono al governo

Nello stato burocratico moderno i cittadini dipendono sempre più dalle relazioni con lo stato.

Questi rapporti vennero definiti da Reich come ‘nuova proprietà’. Dunque il concetto giuridico di proprietà è

il confine tra il potere pubblico e privato.

All’interno della sfera privata l’individuo è padrone e lo stato doveva giustificare ogni interferenza.

Fuori dalla sfera privata sono gli individui a dover spiegare le loro azioni.

Per Reich questo concetto è obsoleto.

THE PROBLEM OF SOCIAL COST DI RONALD COASE (1961)

Con questo saggio Coase mette in dubbio la concezione tradizionale della teoria economica che aveva

giustificato la regolamentazione statale delle esternalità (:costo o beneficio fatto ricadere su qualcuno senza

compensazione) nella produzione privata. Ossia, i costi sociali delle esternalità indesiderabili dovrebbero

venire internazionali o attraverso regole di responsabilità imposte dai giudici o dalla legislazione fiscale.

Per Coase, le esternalità non potevano quindi condurre a risultati economicamente efficienti.

The problem of the social cost è uno dei testi su cui si fonda il movimento DIRITTO ED ECONOMIA degli

anni 70.

(!) The New Property si concentra sull’influenza esercitata dallo Stato burocratico moderno, Coase parla

delle conseguenze di tale burocratizzazione.

I due hanno punti in comune:

 Entrambi danno risposte critiche in merito al ruolo del diritto nella società

 Entrambi sostengono la necessità di nuove soluzioni

LA DISINTEGRAZIONE DELLA MODERNA TEORIA DEL DIRITTO

I risultati dottrinali di Reich e Coase e la più importante decisione costituzionale dell’epoca moderna, cioè la

sentenza Brown, dimostrarono che i vecchi modi di rappresentazione non erano più validi.

Serviva quindi un nuovo metodo per comprendere la reazione fra diritto e società, basato sul contesto sociale

ed economico in cui opera il sistema giuridico.

La nuova teoria tentò di spiegare i rapporti di reciprocità fra diritto e fenomeni sociali.

Il New Deal aveva molto influito in quanto lo stato veniva considerato un collaboratore attivo nel processo in

cui i vari gruppi sociali fanno le loro scelte ed esercitano le loro volontà. Quindi le politiche di libertà e di

laissez-faire furono sostituite da un nuovo regime di legislazione del benessere, in cui lo stato aveva il

fondamentale ruolo di garante di tali libertà.

Durante gli anni 70 si formò una nuova generazione di giuristi formatisi sull’opera di Reich e Coase, che

iniziò a scrivere un proprio genere di dottrina giuridica che contestava la concezione moderna della teoria del

diritto. Essi non credevano che il diritto fosse distinto dalla filosofia e dalla morale.

POSTMODERNISMO

Dottrina giuridica contemporanea

A metà degli anni 80 i costituzionalisti hanno sostenuto che la distinzione fra interpretativismo e non poteva



essere stata illusoria svolta interpretativa della jurisprudence che ha comportato l’approccio alla

scientismo e al positivismo

LAW AND ECONOMICS (ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO)

Tra tutte le scienze sociali, l’economia era la più papabile a offrire soluzioni corrette ai problemi giuridici.

: movimento che comporta l’applicazione dell’analisi economica ad argomenti di common law come la

responsabilità contrattuale, il contratto e la proprietà ; originatasi nei primi anni 70 in seguito al saggio di

Coase

Distinguiamo due generazioni all’interno del movimento:

1. prima è la generazione a cui si deve la formazione del movimento che era favorevole alla commistione fra

diritto ed economia

2. la seconda ha una posizione più pragmatica e razionale nei confronti dell’economia: l’economia è utile per

verificare le osservazioni empiriche del diritto

ECONOMIC ANALYSIS OF THE LAW di POSNER è un testo utile a comprendere la posizione della prima

generazione ed è considerata una moderna visione langdelliana.

≠ da Langdell vi è lo sforzo di ricostruire la dottrina giuridica partendo da un numero limitato di concetti

economici

A metà degli anni 80 l’influenza della prima generazione è all’apice ed è emersa una nuova generazione, che

ha rifiutato le pretese scientiste ed il formalismo economico, adottando un punto di vista pragmatico, ispirato

al modello holmesiano.

Fa un forte riferimento al diritto post scuola di Chicago.

Il pragmatismo di P osner sottolinea l’importanza del linguaggio piuttosto che dell’esperienza, della ragione



e dell’economia. NEOPRAGMATISMO: si è scettici vs la teoria economica fondamentale e propensi

invece a considerarne gli aspetti sperimentali e predittivi.

Viene favorito lo studio delle istituzioni e del comportamento economico delle organizzazioni burocratiche

 

approccio più concreto economia è scienza applicata

LA PRIMA GENERAZIONE

Il movimento nasce dal lavoro di alcuni economisti dell’università di Chicago che si sono dedicati agli studi

dei comportamenti non di mercato, approfondendo così la prospettiva economica della cd Scuola di Chicago.

Hanno fondato il modello dell’attore razionale per analizzare argomenti non economici come la

discriminazione, la famiglia e il diritto.

Questo attore sceglierà la linea d’azione che massimizzerà la sua utilità personale la quale può riflettere la



preoccupazione per il benessere altrui comportamento auto interessato e volto a massimizzare il profitto

Ogni volta che si ha un comportamento simile a quello dell’attore razionale è da considerarsi come razionale

anche se il soggetto è inconsapevole della propria razionalità e anche se molti individui possono agire

irrazionalmente. La maggior parte agisce comunque in modo razionale.

≠

Inoltre, interesse personale egoismo

Dal modello dell’attore razionale derivano 3 principi fondamentali:

1. il rapporto inverso fra prezzo imposto e quantità richiesta (legge della domanda)

2. costo = costo – opportunità (è il beneficio cui si rinuncia usando una risorsa in modo che impedisce il suo

utilizzo a qualcun altro) 

3. la tendenza delle risorse a gravitare verso i loro usi più apprezzati efficienza

Il terzo è il concetto più importante. Efficienza: sfruttamento delle risorse economiche in modo tale che la

propensione globale del consumatore a pagare per beni e servizi è massimizzata

LA SECONDA GENERAZIONE

Si è allontanata dalle idee della Scuola di Chicago e rifiuta l’idea che l’efficienza debba essere considerata

l’unico principio giuridico a orientare le decisioni dei giudici di common law.

Ha fondato una scuola liberal di Law and economics, conosciuta come NEW HEAVEN o REFORMIST

SCHOOL

TEOREMA DELL’IMPOSSIBILITA’ DI ARROW:

a certe condizioni gruppi che cercano di scegliere fra 3 o più alternative con voto a maggioranza possono non

raggiungere una decisione unitaria.

≠

Ciò è dalle idee dei pluralisti degli anni 70 che sostenevano la rappresentanza dei gruppi di interesse

(teoria del pluralismo dei gruppi di interesse)

(!) la votazione a maggioranza nelle corti d’appello non permette ai giudici di giungere a decisi