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Riassunto esame Diritto romano, Prof. Biscotti, libro consigliato Dalla storia di Roma alle origini della società civile: un dibattito ottocentesco, Capogrossi, Colognesi

Riassunto per l'esame di Diritto romano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Biscotti Barbara: Dalla storia di Roma alle origini della società civile: un dibattito ottocentesco, Capogrossi Colognesi Luigi.

Esame di Istituzioni di diritto romano docente Prof. B. Biscotti

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Egli ha costruito una storia delle logiche e dei meccanismi che presiedono alla

genesi del diritto.

L’architettura del libro si basa sull’idea del progresso. Da questa premessa

l’autore ha una visione pessimistica della storia umana distinguendo tra società

progressive e stazionarie.

Le società progressive erano quelle appartenenti al ceppo indoeuropeo mentre

la civiltà stazionaria per eccellenza era quella indù. Le altre società vengono

svalutate e una volta ricondotte all’interno della stazionarietà, l’autore se ne

disinteressa. Si può richiamare queste società solo per identificare quei fattori

di blocco intervenuti nella storia.

La posizione del giurista inglese non era univoca e lascia aperta la possibilità

che il processo di crescita delle società progressive fosse estendibile a tutte le

società.

Egli si rivolge ai poemi omerici per affermare che la sentenza (themistes cioè

pronuncia sovrana ispirata dalla divinità) anticipa la legge, escludendo pertanto

che il fondamento della legalità risiedesse nella consuetudine. Il superamento

di questo stadio primitivo sarebbe stato possibile grazie a un evento avvenuto

in poche società: la formazione di regole consuetudinarie sotto il controllo

dell’aristocrazia.

Oriente e occidente seguono cosi due percorsi diversi: alla preminenza di ceti

sacerdotali in oriente, si affaccia lo sviluppo delle aristocrazie, passate a

controllare la produzione consuetudinaria del diritto.

Il fattore di blocco precocemente intervenuto sarebbe la religione.

L’autore mette a fuoco successivamente tre caratteri potenzialmente involutivi:

la legislazione e l’analogia, la finzione legale e l’equità. Se la legislazione

interviene in tempo, la società si evolve abbandonando la consuetudine e una

possibile dilatazione eccessiva dell’azione (analogia). Se la finzione legale

interviene nel momento giusto, essa costituirà uno strumento evolutivo. Se

invece l’equità interviene troppo presto nella storia (come in Grecia), essa sarà

un fattore di blocco.

Insomma, per Maine, non sembra che i fattori storici abbiano un valore

univoco: la loro funzione negativa o positiva va correlata con il fattore tempo.

Nella prima parte, l’autore non fa uso di un vero e proprio sistema comparativo

tranne per i due fondamentali sistemi progressivi: il diritto romano e la

tradizione inglese. Egli tende a sottolineare debolezze più a svantaggio del

diritto inglese.

Nella seconda parte c’è un organico sistema comparativo, attraverso l’utilizzo

di uno strumentario utile per la ricostruzione delle origini del diritto (importanza

di codice di Manu).

Punto di partenza è di una diretta linea di sviluppo dal nucleo sociale

elementare, costituito dalla famiglia patriarcale, sino all’ordinamento statale.

La famiglia patriarcale costituirebbe l’embrione della società civile,

preesistendo agli inizi dell’esperienza giuridica. All’interno di questa sua

costruzione è possibile individuare un momento di passaggio da una fase

naturalistica, nella costruzione del gruppo sociale di base, ad un legame di tipo

convenzionale fondato su finzioni (adozione). La centralità delle strutture

patriarcali lo aiuta nella sua polemica anticontrattualista perché gli permette di

identificare la società primitiva non come un insieme di individui ma come

un’aggregazione di famiglie: l’unità della società antica era la famiglia.

L’evoluzione del sistema successorio, delle forme di proprietà, dei rapporti

contrattuali e del sistema di responsabilità penale prendono consistenza dal

punto di partenza unitario rappresentato dalla famiglia patriarcale delle origini.

I due capitoli dedicati alle forme di successione ereditaria servono a Maine per

dimostrare che il sistema testamentario è il risultato di un complesso processo

storico partito da premesse opposte.

La rilevanza, attribuita dai moderni, alla volontà del testatore non trova

corrispondenza nell’esperienza romana delle origini, il cui obiettivo era quello di

identificare un erede universale del defunto. Questo tipo di successione è

funzionale alla conservazione dell’unità familiare, per dichiarare chi avrebbe

assunto il comando della famiglia.

Il riferimento al mondo dei patriarchi indù induce a immaginare un sistema di

successione familiare, fondato sulla primogenitura, anteriore alle forme del

diritto romano arcaico basato sulla successione ab intestato. Nelle istituzioni

indù la famiglia patriarcale è un’entità politica e così il potere del pater si

trasferisce direttamente al primogenito: il potere patriarcale non è solo

domestico ma anche politico.

La proprietà, nelle fasi iniziali della storia umana è collettiva (spunto da società

indù). Da questa consapevolezza, egli immagina che i diversi tipi di comunità di

villaggio corrispondono ai diversi stadi di un processo di trasformazione

realizzatosi ovunque nella stessa maniera. Questo schema si applica sia alle

strutture familiari sia alla proprietà. Così come la famiglia in senso proprio

appare l’ultimo stadio evolutivo che inizia con il più ampio gruppo parentale di

tipo agnatizio, le quali una volta dissolte in famiglie separate vengono

soppiantate successivamente dall’individuo. A questi stadi sarebbe corrisposta

un’analoga modificazione nella natura della proprietà. La proprietà individuale

sarebbe così il risultato del progresso giuridico.

Il suo disegno si conclude con l’analisi degli effetti ultimi della progressiva

crescita d’importanza della volontà individuale. Essi hanno il punto di massima

nella storia delle obbligazioni. Alle origini la forza pervasiva del gruppo, che

assorbe l’individuo, è l’unica a definirne lo statuto. Nelle società primitive

l’uomo non ha la possibilità di porre in essere diritti e obblighi. Anche qui è da

immaginarsi un’evoluzione che passa per la distinzione tra atto traslativo e atto

costitutivo di obblighi per arrivare alla nozione di contratto.

Egli critica fortemente la fides intaccando un postulato delle teorie

contrattualiste: il rispetto degli obblighi assunti non costituisce un presupposto

per la formazione di una società organizzata. Essa stessa è parte di uno

sviluppo storico. Da ciò consegue la priorità delle forme di dipendenza fondate

su uno status giuridico rispetto al contratto (from status to contract). Egli cosi

aggrediva le teorie secondo cui il diritto aveva avuto origine dal contratto.

L’errore sarebbe stato ancora di proiettare verso le epoche antiche quella

preminenza del contratto riscontrabile nella modernità.

L’ultima categoria molto importante è quella dell’obbligo di risarcimento dei

danni arrecati da comportamenti illeciti: il sistema penale alle origini era molto

più sviluppato rispetto alla sfera civilistica causato dalla relativa povertà dei

rapporti privatistici.

Dopo la pubblicazione di “Ancient Law”, gli viene assegnato un importante

ruolo politico in India, dove è a diretto contatto con la realtà da lui spiegata

nelle sue teorie. Egli non generò grossi cambiamenti nell’amministrazione

indiana grazie al suo orientamento innovatore ma moderato. Sicuramente

riuscì più di alcuni suoi predecessori ad impostare una politica di rispetto verso

la colonia indiana: il rispetto della tradizione degli altri popoli era requisito

necessario per impostare una politica di successo. Fu un forte sostenitore della

codificazione indiana.

Pubblicò, dieci anni dopo “Ancient Law, “Village Communities” nel quale egli

andò oltre agli orizzonti tracciati dalla sua precedente opera: vediamo ora al

centro del suo interesse il possibile sviluppo di una società stazionaria come

quella indiana (la società per eccellenza stazionaria).

Il metodo comparativo viene affinato per cercare di reinterpretare le istituzioni

indiane secondo parametri conosciuti (formazione del sistema feudale

nell’Europa occidentale) ma soprattutto per cercare di cogliere la realtà indiana

nella sua dimensione dinamica. Con due risultati: il superamento di una

impossibile evoluzione della società indiana e la possibilità di gettare una

nuova e sorprendente luce sulla stessa storia europea.

Nella ricostruzione del processo formativo della società feudale individua due

fenomeni paralleli ma apparentemente contradditori: un sistema di

utilizzazione della terra di tipo comunitario, dall’altra l’affermazione di un

potere feudale. La più antica forma di comunità di villaggio non si dissolve con

l’affermarsi del potere feudale ma vive accanto a questa signoria. All’interno

del villaggio si formano potenziali squilibri che innescano il processo di

formazione della signoria fondiaria. Questo mutamento rappresenta un

progresso rispetto alla forma pura di comunità di villaggio dato che il rapporto

del signore feudale con la terra rappresenterebbe l’inizio di un’autonomia sulla

stessa. L’organizzazione feudale della terra si delinea come il necessario stadio

di passaggio dalle primitive forme comunitarie alla piena affermazione della

proprietà individuale.

Si conferma l’idea di un’evoluzione dalla preminenza del gruppo verso

l’autonomia individuale, facendo tramontare l’interpretazione della comunità

agraria medievale come fattore di progresso.

Essa è rafforzata dai riscontri presenti nella realtà indiana, ricavati grazie

all’utilizzo del metodo comparativo (presenza di potenziali linee di sviluppo):

all’interno del villaggio indiano vi è una stratificazione, con la conseguente

emersione di famiglie più autorevoli, che poteva favorirne la trasformazione in

una signoria fondiaria di tipo feudale.

Il governo inglese avrebbe quindi interrotto lo sviluppo giuridico indiano, il

quale poteva ripercorrere gli schemi evoluti della storia europea. Maine veniva

a concludere, con una dose di perplessità, che a questo punto sarebbe stato

meglio imporre una codificazione nuova non rispettando le tradizioni. Una

questione, forse, senza soluzione.

In seguito alle critiche di McLennan, egli sembra perseguire l’obiettivo di

ridimensionare la portata dei suoi schemi (sempre basati sul modello

patriarcale) restringendo la sua delimitazione al solo mondo indoeuropeo.

Secondo questa sua linea difensiva, le comparazioni da lui effettuate sarebbero

state sempre circoscritte a tale ambito, non elevandosi mai ad enunciazioni

generali in quanto la storia è pluridirezionale a causa di diversi fattori che

portano a molteplici risultati.

Contraddittorietà di Maine: tenta sempre di salvare il mondo indoeuropeo, non

solo per il presente ma per le linee storiche, finendo cosi di generare il sospetto

che il destino dei popoli progressivi (indoeuropei) fosse un fattore etnico e nulla

più.

Errore decisivo di Maine: nonostante la sua tesi difensiva si basasse sul

carattere poliforme delle società umane, ritornava a dare un carattere generale

alla teoria patriarcale applicabile a tutte le società (solo in casi eccezionali si

possono ritrovare gli squilibri teorizzati da McLennan).

McLennan (“Primitive Marriage”)

L’autore si era reso conto dell’insufficienza del materiale sino ad ora utilizzato

per la ricostruzione della prima storia umana (istituzioni giuridiche antica

Roma). Si veniva ormai creando uno studio della preistoria umana che aveva

creato uno spazio storico vuoto, che non poteva essere riempito con la

proiezione all’indietro del materiale romano. McLennan valorizza dunque i

costumi dei popoli primitivi dell’età moderna. Utilizza però anche il materiale

tradizionale per descrivere situazioni intermedie di una fase più avanzata di

sviluppo oppure per ricavarne gli elementi simbolici in cui si sono trasformate

pratiche dimenticate.

L’autore crede molto nelle “sopravvivenze” in quanto dotate di un forte valore

simbolico: non rappresentano direttamente la storia ma è il riflesso di una

società ormai scomparsa. Si tratta di un progresso rispetto alle intuizioni di

Bachofen (sistema simbolici circoscritto solo essenzialmente attorno alla sfera

del mito).

Allarga le fonti e critica molto i limiti dell’opera di Maine, estendendo la sua

analisi a una vasta gamma di popoli.

Nel saggio tutti gli ingredienti si compongono all’interno di un disegno unitario

di stampo evoluzionista grazie a due assunti: l’idea di un percorso uniforme

delle società umane, realizzatosi secondo stadi ben precisi, con la tendenza a

delineare il processo evolutivo come una sequenza di fasi successive grazie a

dei meccanismi (“leggi”) che avrebbero regolato questa marcia dell’umanità.

Primitive Marriage si distacca radicalmente dagli schemi patriarcali, ponendo

quest’ultimo in una fase relativamente avanzata della civiltà umana. Il punto di

partenza del processo ricostruttivo mette in primo piano le sopravvivenze

simboliche: la forma primitiva del matrimonio fondata sul ratto delle donne

appartenenti ad un’altra tribù (simbolo più frequente).

Il ratto delle spose certifica un regime matrimoniale di carattere esogamico: da

qui l’autore effettua la separazione tra matrimoni di tipo esogamici e di tipo

endogamici.

Alle origini della società civile non si pone il nucleo elementare derivante da

elementi naturalistici ma un gruppo più ampio dal carattere più primitivo da cui

deriva l’assenza delle nozioni di parentale e filiazione: l’orda. L’ostilità tra i

gruppi favoriva il ratto delle donne insieme al fatto che i membri di una tribù

non potevano maritarsi tra di loro: ma non lo necessitava. Per necessitarlo

interviene un altro elemento cioè l’infanticidio femminile. La scarsità di donne

avrebbe generato l’esigenza di un approvvigionamento dall’esterno. Una

conseguenza di questa costruzione era la presenta di una generalizzata

promiscuità femminile: pratica necessitata dallo squilibrio tra i due sessi.

Punto debole: soluzione di una rigorosa forma endogamica, sempre in un

sistema praticante l’infanticidio, non è differente rispetto alla sua teoria

esogamica.

La promiscuità sessuale avrebbe rafforzato, in questa fase, la centralità della

figura materna.

Nel corso del tempo sarebbero avvenuti profondi mutamenti che avrebbero

trasformato l’intero sistema sociale. Un passaggio fondamentale consiste in un

processo di differenziazione all’interno dell’orda che da l’inizio alla storia

culturale della parentela: la classificazione dei neonati per lignaggi distinti. Il

rapporto dei nati con le loro madri rendeva possibile l’esistenza di sistemi

parentali (critica forte a Maine in quanto appariva indeterminato il processo di

separazione di più famiglie all’interno di una superiore unità, ricondotto

all’adozione). Questa nuova articolazione interna dell’orda avrebbe generato

una nuova svolta: Lo sviluppo del sistema endogamico pacifico. Ma soprattutto

emergeva il nucleo centrale della sua fondamentale scoperta: strutture

familiari fondate sulla centralità femminile (come in Bachofen). Un successivo

stadio di sviluppo si sarebbe avuto con il superamento della promiscuità e

quindi con la formazione di relazioni più stabili. La stabilità di matrimoni

costituisce il primo passo verso la determinazione dei rapporti di paternità.

Anche le teorie di McLennan superano il mero riferimento ai sistemi di

parentela per abbracciare una realtà più ampia come i caratteri delle forme

proprietarie (grande coerenza dell’autore). L’evoluzione dei sistemi comunitari

sarebbero stati anteriori a quelli individuali: la comunanza della terra si

presenta in parallelo alla comunanza della donna e dei figli mentre la proprietà

individuale si sarebbe affermata assieme alla famiglia monogamica.

Critica ancora Maine per la sua teoria patriarcale in quanto, proprio per il suo

riferimento a una discendenza comune come fondamento dell’unita familiare,

rendeva inspiegabile la segmentazione in gruppi di diversa origine.

Fustel de Coulanges (“Cité antique”)

Il testo di Fustel si impone per la chiarezza, eleganza e coerenza della

ricostruzione. Come in “Ancient Law”, il quadro di riferimento ondeggia tra la

concretezza degli eventi storici e un affresco generale della più remota storia

umana. Questo libro sembra svolgersi secondo due coordinate: l’antichità

greco-romana e l’unità indoeuropea, e riguarda essenzialmente la formazione

dello stato cittadino, le cui radici sono identificate ancora nella famiglia

patriarcale.

La grande rottura (salvo per Bachofen) che è presente in “Cité antique” è la

totale derivazione dell’intera struttura da una premessa: il valore costitutivo

della religione. Essa rappresenterebbe l’unico fondamento delle prime forme di

consorzi umani.

Il distacco tra passato e presente veniva realizzato con il semplice ribaltamento

delle strutture di fondo: così la storia è diventata l’immagine negativa del

presente (come già in Bachofen).

Egli così si concentrò esclusivamente sugli autori antichi, senza però ricollocare

le fonti all’interno del loro contesto storico (presunzione di rivolgersi agli antichi

senza mediazioni).

Il percorso di Fustel parte dunque dalla centralità della convinzione di una vita

oltre la morte: una vita resa possibile da un insieme di pratiche svolte dai

viventi come il culto degli antenati, l’altare domestico e il fuoco sacro sempre

acceso in casa (riti comuni a tutti i popoli indoeuropei).

Dalla continuità del culto domestico deriverebbe la compattezza dell’unità

familiare che non si fonda più sull’elemento naturalistico dell’accoppiamento

sessuale ma dal fatto culturale costituito dalla continuità della religione

domestica. Vi era la necessità di individuare un membro della famiglia

legittimato a farsi carico delle cerimonie funebri e da questo fattore discende il

vincolo agnatizio. Per mantenere la supremazia del gruppo familiare appare

funzionale l’integrazione delle forme naturali di parentele con fittizi vincoli di

sangue (comunanza con Jhering e Maine). Gli sviluppi del libro sono

caratterizzati dalla semplicità: l’unita familiare per un processo di crescita

naturale si trasforma nella gens, con la creazione di culti comuni a più gentes.

Successivamente si fondono e creano le curie. Si viene articolando un sistema

dualistico, dove accanto ai culti domestici si affacciano culti di divinità di

carattere più generale. Grazie a quest’ultimi la società poteva ingrandirsi fino

alla formazione della città: c’era la compresenza della dimensione politica e

religiosa. La differenza di culti aiutò la formazione del concetto di cittadinanza

rigida.

Debolezza dell’impianto di Fustel: il passaggio dalla famiglia agli organismi

superiori sino alla città (il superamento delle strutture naturalistiche della

parentela è determinante). Nessuno si era mai azzardato a far derivare

direttamente la gens dalla famiglia nucleare.

Fustel sostiene che la regola originaria della successione sarebbe stata la

primogenitura. In tal modo si sarebbe trasmessa l’integra posizione giuridica

del pater al figlio più anziano. Da ciò conseguiva che la progressiva crescita

della famiglia avrebbe trasformato questa in un gruppo gentilizio. Egli però non

è riuscito a cogliere la difficoltà insita nella primogenitura: non ha individuato

un fattore che blocchi l’ulteriore funzionamento della primogenitura dopo la

trasformazione della famiglia in una gens. Con due conseguenze insostenibili:

l’inesistenza della famiglia nucleare e la definizione della stessa gens come un

sistema fortemente gerarchico (tesi che contrastano la realtà storica).

Questa teoria contraddice la ricostruzione delle forme proprietarie: egli aveva

affermato la priorità della proprietà individuale (pater del gruppo) e solo con

l’avvento della gentes si sarebbe affermata una forma di proprietà collettiva. La

teoria naturalistica, relativa alla formazione delle gentes, rende impossibile

l’affermazione dell’anteriorità di una forma proprietaria rispetto all’altra in

quanto la trasformazione da famiglia a gens sarebbe avvenuta troppo

velocemente (tre generazioni)

Momigliano sottolinea l’importanza di Fustel: era riuscito a rilevare l’obiettiva

importanza dei fattori religiosi nella costruzione delle istituzioni civili delle

società antiche (sordità della storiografia ottocentesca).

Bonfante (“Res mancipi e nec mancipi”)

Nel libro incontriamo una singolare fusione dei vari elementi strutturali

appartenenti ai grandi sistemi interpretativi che dominavano gli orizzonti del


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fpigna94

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fpigna94 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Biscotti Barbara.

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