Riassunto esame Diritto Pubblico, prof.Pinelli, libro consigliato Diritto pubblico, Pinelli

Introduzione al capitolo III - Profili teoretici

Normazione

Nella nostra civiltà non è pensabile che le norme di comportamento siano le sole norme giuridiche. Se così fosse, ogni volta che occorra adeguare il diritto ai mutamenti sociali tramite nuove norme di comportamento, non si saprebbe come risolvere il problema del contrasto delle nuove norme con quelle anteriori. Ancora, le norme di comportamento presuppongono non solo la possibilità di una trasgressione, ma anche una sanzione o una reazione giuridica in capo al soggetto singolo o all’autorità pubblica che le abbia trasgredite, la quale richiede di essere prima accertata, poi comminata e infine eseguita, secondo norme che però non regolano direttamente il comportamento umano. Infine, almeno nella nostra storia civiltà giuridica, se le norme giuridiche fossero soltanto norme di comportamento, ci chiederemmo subito quale autorità le abbia dettate, e perché debbano vincolare il nostro comportamento.

Accanto alle norme di comportamento, o norme primarie, ve ne sono dunque altre che specificano i modi in cui si possono accertare, introdurre, eliminare, variare le norme primarie e determinare il fatto della loro violazione, chiamate perciò norme secondarie. Esse consentono di conoscere l’autorità delle norme di comportamento e fanno parte della normazione come elemento degli ordinamenti.

Autonomia ed eteronomia della produzione normativa

Una società semplice, i cui membri siano legati fra loro di obblighi anche giuridici che ciascuno può riconoscere come tali, non ha bisogno di norme secondarie: si danno autonomamente le regole necessarie alla loro convivenza. I soggetti produttori di norme coincidono coi destinatari delle stesse, senza aver bisogno che le norme così prodotte siano fissate da una norma sulle fonti posta preventivamente. Si parla dunque di autonomia della produzione normativa. Quando invece i soggetti che producono diritto sono distinti da coloro cui è destinato, ed esercitano pertanto su di essi un potere autoritativo, si ha eteronomia della produzione normativa.

Non è detto però, che in tre caso vi sia bisogno di norme secondarie o sulla normazione. I membri della collettività potrebbero essere infatti totalmente sottomessi a un’unica autorità, sia essa un monarca o un’assemblea di rappresentanti del popolo, senza discutere le norme che essa adotti in via esclusiva per regolare la convivenza. Neanche allora, vi sarà bisogno di norme secondarie che riconoscano a quell’autorità il potere di adottare norme di comportamento. A tal proposito si parla di ordinamenti statici, dove, al pari di un ordinamento morale, le norme valgono in quanto tali, non derivano cioè la loro validità da altre.

Il bisogno di norme secondarie, quindi di norme sulla normazione negli ordinamenti dinamici, dove la complessità sociale e la conflittualità politica determinano non solo gravi incertezze circa la modalità di invidiare le fonti e di regolarne i reciproci rapporti, ma soprattutto dissensi e dubbi circa il loro fondamento. Essi presuppongono pertanto non solo l’eteronomia della riduzione normativa, ma anche la necessità di definire preliminarmente chi sia investito del potere di produrre diritto.

Common law e civil law

Vi sono due grandi famiglie della civiltà giuridica occidentale: di formazione giurisprudenziale o di common law, e di formazione legislativa o di civil law. Gli ordinamenti di common law, vigenti nel Regno Unito, negli Stati Uniti e nell’area di influenza del Commonwealth britannico, vengono denominati così perché i giudici nel risolvere i casi loro sottoposti, vi applicano il diritto comune o della comunità, quale risulta dalle consuetudini e soprattutto dai precedenti giurisprudenziali. La regola del precedente (stare decisis) costituisce per essi un vincolo corrispondente a quello dell’applicazione di un testo normativo per i giudici dei paesi di civil law.

Che gli ordinamenti di common law siano di origine giurisprudenziale, non vuol dire che non vi siano costituzioni scritte, leggi e regolamenti del governo e che manchino norme secondarie accanto a quelle primarie. Vuol dire invece che il grado di formalizzazione del modo di funzionamento del diritto, e quindi della conoscenza di esso, è complessivamente modesto. I giudici di common law applicano i precedenti fino a quando i casi loro sottoposti non siano disciplinati con legge, anche se da tempo, anche nel Regno Unito, si è avuta una copiosa produzione legislativa (state law) che vi ha tra le altre cose fatto sorgere un diritto amministrativo dai tratti non dissimili da quello del continente. Ciò ha avvicinato, sotto questo profilo, la famiglia di common law a quella di civil law. Rimangono tuttavia fra le due famiglie, sensibili differenze di ordine costituzionale, relative non solo alla strutturazione delle norme sulla normazione ma anche all’organizzazione del potere giudiziario.

Negli ordinamenti di civil law, oggetto dell’interpretazione è un testo normativo, dal momento che, per risolvere il caso, il giudice deve applicare il testo normativo che prevede la fattispecie astratta di cui il caso è la fattispecie concreta. Gli ordinamenti di civil law sono di solito provvisti di una sofisticata normazione sulla normazione e di una conseguente formalizzazione dei processi di produzione normativa.

Fonte, disposizione, norma

I giuristi dell’area continentale traducono spesso la distinzione fra norme primarie e norme secondarie in quella tra fonti di produzione del diritto e fonte sulla produzione del diritto. Le fonti di produzione dipendono dalle fonti sulla riduzione del diritto come le norme primarie dipendono dalle norme secondarie. La differenza è data dall’inserimento della parola “fonte del diritto” che esprime un’esigenza concettuale. Col termine fonte del diritto si designano in prima approssimazione i tipi di atti giuridici qualificati come idonei a produrre norme.

Le fonti sulla produzione qualificano come fonti di produzione certi atti dei quali individuano previamente lo schema legale, ossia il soggetto abilitato a deliberarli e il procedimento attraverso il quale tale deliberazione deve essere adottata ed eventualmente i modi per accertare se tale schema è stato rispettato. Le fonti di produzione producono esse stesse, direttamente, diritto. La distinzione tra fonti sulla produzione e fonti di produzione è di carattere formale e concettuale. È di carattere formale, poiché riguarda soggetto e procedimento di formazione degli atti normativi, dunque la loro forma e la loro procedura ma non il contenuto. È di carattere concettuale, poiché una certa fonte può essere nello stesso tempo fonte sulla produzione e fonte di produzione. Ciò vale in primo luogo per la costituzione, che è fonte suprema sulla produzione del diritto ed è essa stessa fonte di produzione del diritto.

Quando parliamo di diritto così prodotto parliamo di un testo redatto in articoli, che a loro volta sono suddivisi in commi o paragrafi: si tratta di nozioni utili a fini comunicativi, ma giuridicamente inerti. Portata giuridica viene ascritta alla disposizione, parte o frammento del testo riconoscibile per il suo contenuto prescritto e alla norma, la quale costituisce uno dei possibili significati ricavabili da una disposizione o viceversa il significato ricavabile da più disposizioni quando ciascuna di esse non presenti un significato autosufficiente, che si può ricavare solo attraverso la loro combinazione (combinato disposto). Mentre la disposizione è una parte del testo ed è inseparabile da esso, la norma risulta dall’interpretazione della disposizione, sul presupposto che se ne possa ricavare più di un significato: operazione necessaria in sede giurisdizionale, poiché sarà l’individuazione di quella norma, ossia la selezione di quel significato della disposizione, che il giudice dovrà applicare al caso sottopostogli.

Validità, efficacia, effettività

La validità è un predicato delle norme. Una norma può dirsi valida quando sia ritenuta immune da vizi ovvero quando non sia invalida. E i vizi di validità possono essere formali o di procedura, e sostanziali o di contenuto. Il vizio formale di una norma consiste nella difformità dell’atto normativo in cui è contenuta la disposizione dalla quale la singola norma è desumibile, rispetto allo schema legale e in particolare al procedimento, previsto dal fonte sulla produzione per l’adozione di quell’atto normativo. Il vizio sostanziale di una norma consiste invece nella difformità di contenuto di una norma rispetto ad un'altra, che funge da parametro di validità della prima. Di regola le norme valide sono idonee ad essere applicate dai giudici, attuate dalle pubbliche amministrazioni e osservate dai cittadini. Sono dunque idonee a produrre effetti giuridici o efficaci. Solo di regola, però. Può infatti avvenire che norme valide non siano ancora efficaci in quanto condizionate dall’adozione di altre norme, come nel caso di norme dal contenuto generale le quali richiedono di essere integrate da norme specifiche. Il binomio validità/invalidità non necessariamente corrisponde a quello di efficacia/inefficacia, dal momento che le norme sulla normazione che governano la validità delle norme di comportamento non coincidono quelle che ne governano l’efficacia.

Per quanto riguarda le norme sulla produzione normativa esse potranno dirsi valide se il loro procedimento di formazione e il soggetto che le adotti corrisponda a quanto previsto da altre norme sulla produzione normativa. Ma questo processo a ritroso non potrà essere infinito, dovrà a un certo punto terminare. E quando lo sarà le norme sulla normazione riposeranno non sulla loro validità bensì sulla constatazione che esse siano almeno osservate ovvero sulla loro effettività. E tale effettività è la condizione per confermare il fiore non solo delle norme sulla normazione ma di quello stesso ordinamento giuridico. Se la validità e l’efficacia sono predicati delle singole norme, l’effettività è un predicato dell’ordinamento giuridico. Ma constatarne l’effettività equivale a verificare se ad esso si continua a prestare sufficiente consenso politico e sociale.

Interpretazione giuridica

Intesa in senso ampio, l’interpretazione giuridica è un’attività liberamente compiuta da chiunque ricerchi a fini di conoscenza il significato dei testi normativi, dei procedimenti, delle sentenze. In un senso più stretto e tecnico, l’interpretazione è un’attività necessariamente svolta dai giudici al fine di risolvere il caso che sia stato loro sottoposto attraverso l’applicazione della norma e del significato della disposizione, ad esso applicabile, ogni volta che tale significato non sia univoco. La stessa scissione concettuale fra disposizione e norma presuppone che il testo normativo non sia autoevidente, non parli da solo, ma sia suscettibile di esprimere più significati, dette norme, che costituiscono altrettante regole applicabili al caso, fra le quali il giudice è tenuto a operare una scelta.

Si aggiunga che nel risolvere ogni caso che sia loro sottoposto, i giudici sono costituzionalmente tenuti a motivare le loro pronunce. La pronuncia si articola in una motivazione e in un dispositivo, che contiene la decisione; la motivazione si articola a sua volta in un Ritenuto in fatto, dove vengono esposti i fatti che emergono dagli atti di causa, e in un Considerato in diritto, dove il giudice prima di indicare la norma di cui deve fare applicazione, espone le ragioni che l'inducano a scegliere come applicabile questa stessa norma. L’interpretazione dunque è per il giudice un’attività necessaria, anche perché egli non può tenerla nella sua mente ma deve trascriverne il contenuto nel Considerato di diritto della sentenza, o motivazione che è obbligato a stendere.

Plurisoggettività

Accanto alla normazione, un secondo elemento degli ordinamenti giuridici è dato dalla plurisoggettività, giuridicamente qualificata e perciò distinta da quella che ricorre in qualsiasi gruppo sociale. Come la normazione, anche l’individuazione dei soggetti giuridici varia storicamente ed è il prodotto di una certa civiltà giuridica. Per la nostra è ripugnante considerare un essere umano non come tale ma una cosa che quanti siano considerati essere umani potrebbero usare a loro piacimento. Non solo, a questo livello elementare della definizione del soggetto del diritto, la nostra civiltà giuridica non ammette differenze fra due essere umani considerati dal diritto come tali. In epoca medioevale, non era così. Gli individui in quanto tali non venivano considerati soggetti del diritto. La titolarità dei diritti era assegnata a ciascuno a seconda delle condizioni di cui costui poteva disporre, per natura, per il fatto di vivere in un certo regno o in un certo comune, o per l’appartenere ad una corporazione.

Capacità giuridica

A segnare una svolta decisiva sarà la Rivoluzione francese e precisamente l’articolo 1 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. "Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei loro diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune." Il codice civile italiano del 1942 si apre con l’affermazione che "la capacità giuridica si acquista al momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita." L’affermazione è assai meno impegnativa di quella della dichiarazione del 1789: limitandosi ad enunciare una regola di diritto positivo, il codice dice semplicemente che un evento naturale, la nascita, è condizione necessaria e sufficiente per acquisire la capacità giuridica e diventare così soggetto giuridico, in quanto tale titolare di diritti e di doveri.

Poco dopo la costituzione del 1948 stabilirà all’articolo 22 "nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome", così presupponendo la nozione civilistica di capacità giuridica. Ma un’innovazione ben maggiore va rinvenuta nell’articolo 2 "la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale." L’articolo 2 Cost., non solo rende di per sé illegittime le limitazioni della capacità giuridica per ragioni di razza che il codice civile del 1942 aveva previsto nei confronti degli ebrei, abolite nel 1944, ma impone al legislatore di riconoscere la capacità giuridica generale di qualsiasi persona umana senza distinzioni di cittadinanza: in quanto riconosciuti all’uomo anche straniero, i diritti inviolabili non sono venire subordinati alla condizione di reciprocità con gli altri stati prevista dall’articolo 16 delle disposizioni preliminari al codice civile (preleggi). Solo grazie alla costituzione il riconoscimento della capacità giuridica generale a tutte le persone fisiche è dunque divenuta la prima condizione del principio di eguaglianza. E sempre grazie ad essa la giurisprudenza ha qualificato il concepito come soggetto di diritto: Il concepito, pur non avendo capacità giuridica, è comunque un soggetto di diritto, perché titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall’ordinamento sia nazionale che sovranazionale, quali diritto alla vita, alla salute, all’identità personale, a nascere sano, diritti questi, rispetto ai quali l’avverarsi della condicio iuris della nascita è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio ai fini risarcitori.

Ne consegue che la persona nata con malformazioni congenite, dovute alla colposa somministrazione di farmaci dannosi, alla propria madre, è legittimata a domandare il risarcimento del danno alla salute nei confronti del medico che quei farmaci prescrisse o non sconsigliò.

Capacità di agire

Un minore si presume privo della capacità di intendere e di volere e se la legge gli desse la possibilità di comprare una casa, ad esempio, lo danneggerebbe e con lui tutta la società. Ecco perché l’articolo 2 cod. civ., dopo aver fissato la maggiore età al compimento del diciottesimo anno, stabilisce che "con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i non sia stabilità un’età diversa." Il compimento degli atti presuppone quello che lo stesso codice nel titolo dell’articolo chiamata capacità di agire.

Mentre per capacità giuridica si intende la titolarità dei diritti e obblighi in capo al soggetto giuridico, ossia la sua attitudine ad esso titolare di tutte le posizioni giuridiche connesse ai suoi interessi, per capacità di agire si intende l’esercizio di quelli stessi diritti e la capacità di essere soggetto passivo di quelli stessi obblighi, di cui il soggetto era titolare fin dalla nascita e che può esercitare al compimento del 18° anno, salvo espressa previsione diversa dalla legge. Inoltre la capacità di agire, è esclusa per gli interdetti giudiziali in ragione dell’abituale infermità mentale, e per gli interdetti legali, ossia per quanti siano condannati per delitto colposo alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni. In questi casi, può tuttavia essere esercitata indirettamente, per il tramite di un rappresentante volontario o legale: in questo modo chi sia incapace di agire può acquisire l’eredità o la proprietà di un bene.

La differenza fra capacità giuridica e capacità di agire dunque si risolve nella distinzione fra titolarità ed esercizio di un diritto. Essa perde senso quando i tratti di libertà personalissimi, che non possono per ciò stesso essere trasferiti o esercitati attraverso un rappresentante, come...