Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Musumeci, libro consigliato La cultura ai privati, Toti Musumeci

D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), art. 199bis

• disciplina le procedure per la selezione di sponsor per gli interventi relativi ai beni

culturali

• distingue le sponsorizzazioni in:

-sponsorizzazioni di puro finanziamento (prevede il pagamento da parte dello sponsor dei

corrispettivi dell’appalto)

-sponsorizzazioni tecniche (prevede la progettazione e la realizzazione di tutto o parte

dell’intervento a cura e spese dello sponsor)

Disciplina per la scelta dello sponsor

Integrazione del programma triennale dei lavori

Il procedimento per la ricerca di uno sponsor inizia con la pubblicazione del bando sul sito

dell’amministrazione procedente per almeno 30 giorni; di tale pubblicazione viene dato

avviso anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana nonché anche su quella

dell’UE.

L’avviso dovrà contenere:

- una generica descrizione dell’intervento

- indicazione del valore di massima

- tempi di realizzazione

- tipo di sponsorizzazione (pura o tecnica)

Nel bando dovrà comunque essere stabilito il termine, non inferiore a 60 giorni, entro il

quale i soggetti interessati possono presentare le offerte.

Le offerte vengono dunque esaminate e viene stilata una graduatoria; con la possibilità di

indire una fase successiva finalizzata all’acquisizione di offerte migliorative.

• il contratto è concluso con lo sponsor che ha offerto il finanziamento maggiore, in caso

di sponsorizzazione pura o l’offerta realizzativa migliore, in caso di sponsorizzazione

tecnica

• nel caso di mancanza di offerte o in presenza di offerte inappropriate, l’amministrazione

può ricercare di propria iniziativa lo sponsor con cui negoziare il contratto

Vantaggi per lo sponsor

• dare maggiore visibilità e credibilità all’azienda ed ai suoi prodotti e/o servizi

• disporre di un valido vantaggio competitivo a livello commerciale per allargare il mercato

• usufruire dei vantaggi fiscali connessi alla deducibilità dei costi di sponsorizzazione

• acquisire consenso ed elevare il profilo della propria immagine, attraverso

comportamenti socialmente responsabili

Vantaggi per la P.A.

• realizzare maggiori economie ed una migliore qualità dei servizi prestati

• acquisire risorse aggiuntive, know-how e servizi complementari

• favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa

Caso Colosseo

Ha avuto grande risonanza giornalistica la vicenda legata alla sponsorizzazione (di 25

milioni di euro) che il gruppo TOD'S aveva offerto per i lavori di restauro dell'Anfiteatro

Flavio di Roma (noto anche come "Colosseo"). La Soprintendenza dei beni archeologici

della capitale, infatti, nel corso dell'anno 2010 aveva pubblicato un avviso per il

reperimento di uno sponsor per il finanziamento e la realizzazione d'interventi di restauro

al Colosseo, con conseguente responsabilità per la progettazione, direzione- lavori ed

esecuzione delle opere da parte dello sponsor, a fronte del diritto - a favore dello stesso -

dello sfruttamento dell'immagine del Colosseo per tutta la durata dei lavori di

ristrutturazione. Avevano risposto a tale avviso le società Tod's e Ryanair, ma entrambe le

loro offerte erano risultare irregolari e, quindi, dichiarate inammissibili.

A quel punto la Sopraintendenza aveva allora deciso d'indire una procedura negoziata, a

fronte del quale pero la società Tod's faceva pervenire una sua controproposta in data

30/12/2011 - relativa ad un'offerta di 25.000.000 € per la mera sponsorizzazione (senza,

quindi, alcun obbligo di sovraintendere al restauro) nonché con l'ulteriore richiesta

d'utilizzo dell'immagine "Colosseo" anche per i successivi due anni dal termine dei lavori,

peraltro condizionando la validità di detta proposta alla data del 10/1/2012; a questo

punto la Sopraintendenza scriveva alla società Ryanair ed alla Fimit Sgr (che nel frattanto

aveva manifestato interesse alla sponsorizzazione) concedendo 2 soli giorni di tempo per

"rilanciare" una nuova offerta, richiesta caduta nel vuoto tantoché, con conferenza-stampa

davanti al Colosseo, il sindaco di Roma ufficializzava allora, a meta del mese di gennaio

c.a., la concessione della sponsorizzazione da parte della Tod's per il restauro del

Colosseo. Contro questo affidamento e tuttavia insorta l'Autorità Garante per la

Concorrenza ed il Mercato, che ha bloccato la procedura richiedendo un parere all'Autorità

di Vigilanza sui Contratti Pubblici in merito alla correttezza del suddetto affidamento e

l'AVCP, con deliberazione 8/2/2012, n. 135 ha ritenuto di confermare la validità della

suddetta procedura negoziata, partendo dalla distinzione - tutta legale - fra la

"sponsorizzazione tecnica" (regolamentata dagli artt. 26 e 27 del codice appalti) e la

"sponsorizzazione pura" (o di mero finanziamento, finora non regolamentata ma -guarda

caso- oggetto adesso del Decreto "semplifica Italia" di cui sopra), ragion per cui, a seguito

della infruttuosa 1° procedura per l'affidamento di una sponsorizzazione tecnica (relativa

alla realizzazione delle opere di restauro), la Sopraintendenza si e trovata libera

d'accettare una nuova proposta (questa volta di sponsorizzazione di mero finanziamento),

secondo i termini e le condizioni imposti dallo stesso sponsor, in quanto non vincolata da

alcun vincolo procedimentale ed, anzi, la Sovraintendenza ha ritenuto di poter cosi

accettare anche a fronte della mancata "miglioria" da parte degli altri partecipanti alla

precedente gara di sponsorizzazione tecnica.

CAPITOLO 3

Per tutelare il patrimonio culturale bisogna utilizzare finanze.

Il project financing e la sponsorizzazione sono due istituti per concorre a questo obiettivo.

Il project financing è una tecnica di finanziamento, di derivazione anglosassone,che

consente la realizzazione di opere pubbliche attraverso risorse finanziarie di soggetti

privati e si connota rispetto alle altre forme di finanziamento per la propria capacità di

autofinanziarsi mediante la gestione dell’opera da parte dei privati per un determinato

arco temporale.

Vantaggi per pubblica amministrazione:

- la p.a. ottiene la realizzazione dell’opera pubblica senza oneri finanziari propri

- per i privati è un’attività di impresa adeguatamente remunerata

opere calde: sono in grado di autofinanziarsi es. autostrade e ferrovie

opere tiepide: riescono ad autofinanziarsi solo parzialmente per cui è necessario

l’intervento della p.a

opere fredde: non sono in grado di autofinanziarsi es. musei, parchi – è meno probabile

che i privati siano interessati a questo tipo di opere

Il project financing è una forma di partenariato pubblico privato, deriva di sistemi di

common law

(USA, anni ‘20), ma vi sono tracce precedenti (Firenze XIII secolo)

project financing

In Italia il è stato introdotto dalla l. 106/94, e poi disciplinato dal d.lgs.

163/2006 (Codice dei contratti pubblici), recentemente sostituito dal d.lgs. 50 del 18 aprile

2016.

L’art. 153 d.lgs. 163/2006, riformato nel 2008 («terzo correttivo»), prevedeva tre diverse

project financing:

procedure di due ad iniziativa pubblica ed una ad iniziativa privata.

project financing:

L’art. 183 d.lgs. 50/2016 ha ridotto a due le possibili procedure di ad

iniziativa pubblica o privata.

a) AD INIZIATIVA PUBBLICA (art. 183, co. 1-14, d.lgs)

1. La p.a. pubblica un bando sulla base di un progetto di fattibilità per realizzare opere

contenute nella programmazione.

2. I privati presentano il proprio progetto.

3. La p.a. valuta le offerte in base a criteri specifici l’offerta economicamente più

vantaggiosa e redige una graduatoria.

4. La p.a. approva il progetto migliore e eventualmente chiede al preponente (il

«promotore») di effettuare modifiche, se il promotore accetta le modifiche, si aggiudica la

gara; se non accetta, la p.a. chiede progressivamente ai concorrenti in graduatoria di

accettare le modifiche al progetto del promotore alle stesse condizioni, con diritto del

promotore a ricevere il rimborso delle spese (non oltre il 2,5% dell’investimento).

b) AD INIZITIVA PRIVATA

1. I privati presentano opere non presenti nella programmazione

2. Nel termine perentorio di 3 mesi la p.a valuta l’interesse pubblico dell’opera e può

invitare il proponente ad apportare modifiche al progetto.

3. Il progetto preliminare viene inserito nella programmazione e posto a base di una gara

alla quale è invitato il proponente.

Gara per aggiudicazione

La p.a specifica nel bando che il promotore ha diritto di prelazione e può chiedere

modifiche del progetto al promotore e ai concorrenti.

Se vengono presentate offerte migliori, il promotore può entro 15 giorni, esercitare il

diritto di prelazione

(e rimborsare il concorrente escluso) o chiedere il rimborso per le spese sostenute (fino al

2,5% del valore dell’investimento).

Disciplina ante riforma 2016

Era disciplinata una seconda procedura ad iniziativa pubblica denominata «bifase», nel

corso della quale venivano indette due gare:

1) con la prima gara la p.a. selezionava il progetto preliminare migliore e nominava il

promotore

2) con la seconda gara la p.a. chiedeva ai concorrenti di migliorare l’offerta economica,

concedendo al promotore la facoltà di esercitare il diritto di prelazione entro 45 giorni,

salvo il diritto al risarcimento delle spese in caso di mancata aggiudicazione.

3) Criticità SOLLEVATE DALL’UE

La L.106/1994 prevedeva un’unica fase di project financing divisa in 3 fasi:

1. Selezione del promotore

2. Selezione delle due migliori offerte

3. Negoziazione

a) accesso diretto del promotore dalla prima alla terza fase

b) diritto di prelazione del promotore

La Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione avanti alla Corte di

giustizia europea contro lo stato italiano poiché riteneva che questa modalità di project

financing violasse il principio di parità di trattamento.

Doppio ingiustificato vantaggio del promotore



Nel 2007 il legislatore ha eliminato il diritto di prelazione del promotore

Nel 2008 la Commissione europea ha sollevato nuove critiche per:

a) assenza di pubblicità a livello comunitario dei bandi

b) accesso diretto del promotore alla fase iniziale

Segue che:

Il legislatore italiano riforma la disciplina del project financing per dare nuovo impulso

all’uso di tale tecnica di finanziamento a seguito dell’eliminazione del diritto di prelazione,

semplificare e rendere più certa la procedura.

Sono dunque state previste:

1. Introduzione di tre diverse p