Riassunto esame diritto pubblico, prof Losana, libro consigliato Diritto pubblico, Bin, Pitruzzella

Lo stato e la sua organizzazione

Introduzione

L’oggetto di questa seconda parte del modulo di diritto pubblico è lo Stato. Il modulo è diviso in due parti: nella prima affronteremo il concetto di Stato unitariamente inteso (cosa è lo Stato, perché si sono formati gli Stati moderni, quali sono gli elementi che caratterizzano lo Stato moderno); nella seconda parte ci soffermeremo sulle modalità di funzionamento dello Stato (in particolare sugli organi attraverso i quali agisce lo Stato).

Parte I

1. Cosa è lo Stato?

Partiamo, dunque, dall’oggetto specifico della nostra indagine: lo Stato appunto. Cos’è? Provate a dirmelo voi. Volendo dare una definizione possiamo dire che lo Stato è la forma moderna nella quale si manifesta il potere politico. Oggi Stato e potere politico sono due concetti inscindibili: lo Stato è lo strumento, il mezzo attraverso cui – comunemente – si esercita il potere politico. Bisogna quindi fare un passo indietro e chiedersi cosa sia il potere politico. È da questo concetto che dobbiamo partire.

Il potere politico è una forma particolare di un più ampio tipo di potere che possiamo definire il potere sociale. Il potere sociale è, in termini generali, il potere di determinare o comunque influenzare il comportamento altrui. Del potere sociale se ne conoscono varie forme, tutte caratterizzate da uno specifico tratto distintivo: il potere economico (il potere di chi, possedendo determinati beni oppure quote ingenti di ricchezza, influenza il comportamento di coloro che non posseggono quei beni e quella ricchezza; pensate ad esempio alle multinazionali oppure ai c.d. colossi del web); il potere culturale (il potere di chi, avendo determinate conoscenze, può orientare i comportamenti altrui; pensate al rapporto sbilanciato che intercorre tra grandi imprese e consumatori; pensate, ancora, alla figura del medico e alla sua posizione di forza rispetto al paziente); il potere, appunto, politico (il potere di chi, detenendo il monopolio dell’uso legittimo della forza, stabilisce le regole di comportamento all’interno di una determinata comunità politica).

Possiamo, dunque, dire che gli elementi caratterizzanti le diverse forme di potere sociale sono: i beni che producono un dislivello economico tra ricchi e poveri (per il potere economico); le conoscenze che producono un dislivello culturale tra i colti e gli ignoranti (per il potere culturale); la forza legittima che crea un dislivello tra chi governa e chi è governato (per il potere politico).

Per lungo tempo, le diverse forme di potere sociale non sono state disciplinate dal diritto e si sono manifestate, per così dire, in modo “naturale”. In alcuni contesti, alcune forme di potere si sono frammentate tra tutti i componenti di una determinata comunità politica (in questo modo si è neutralizzata la stessa forza del potere). Pensiamo al codice di Hammurabi e alla legge del taglione: in questo caso, il potere politico e l’uso legittimo della forza non è riservato a un soggetto particolare, ma legittimamente è un potere “diffuso” poiché ciascuno può restituire il torto subito (e se un potere è di tutti, non è di nessuno). Altre volte, la direzione del movimento è stata contraria e alcune forme di potere si sono concentrate nei medesimi soggetti. Pensiamo ai regimi parlamentari dell’800: riconoscendo il diritto di voto esclusivamente ai percettori di un determinato reddito, si considerava il potere politico una mera conseguenza del potere economico e non un’autonoma, e come tale separata, forma del potere sociale (in questo modo si è concentrato il potere economico e quello politico nelle mani dei ricchi).

Le odierne democrazie liberali, rette da Costituzioni rigide contenenti un ampio catalogo di diritti fondamentali, hanno provato a modificare radicalmente questo stato di cose, disciplinando attraverso il diritto le varie forme del potere sociale secondo due diverse direttrici.

• Innanzitutto, sottraendo il potere politico ai singoli membri della comunità e affidandolo a un soggetto terzo che rappresenti unitariamente la comunità medesima: lo Stato.
• In secondo luogo, impedendo che le diverse forme di potere sociale possano alimentarsi a vicenda: il potere economico – ad esempio – non dovrebbe mai favorire l’accumulo di potere culturale oppure politico; analogamente il potere politico non dovrebbe favorire l’accumulo di potere economico oppure culturale.

Secondo l’affascinante ricostruzione di un filosofo americano (Michael Walzer, "Sfere di giustizia"), in una società liberale e democratica, ciascun tipo di potere sociale deve essere acquisito e consolidato attraverso uno specifico meccanismo, che non vale per gli altri tipi di potere. Il potere economico si ottiene solo e soltanto esercitando un’attività economica; il potere culturale si ottiene solo e soltanto mediante lo studio e la ricerca; il potere politico si ottiene solo e soltanto attraverso il consenso. Data l’autonomia dei meccanismi di acquisizione del potere, il fatto che un soggetto possieda un grande potere economico dovrebbe essere del tutto indifferente sul versante del potere culturale (poiché l’acquisizione di potere culturale dipende, solo e soltanto, dallo studio e dalla ricerca). Proprio per garantire l’autonomia dei diversi meccanismi di accumulo del potere, le odierne Costituzioni riconoscono al loro interno un articolato catalogo di diritti costituzionali.

Facciamo un esempio. L’art. 34 della nostra Costituzione riconosce a tutti il fondamentale diritto allo studio: «la scuola – recita il menzionato articolo – è aperta a tutti». Il terzo comma dell’articolo stabilisce che «i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi». Questa disposizione ci dice una cosa piuttosto chiara: anche gli indigenti, coloro che sono privi di risorse economiche, hanno il diritto soggettivo di studiare e, se capaci e meritevoli, di raggiungere i più altri gradi dell’istruzione. Sarà compito dello Stato realizzare questo diritto, ad esempio apprestando un meccanismo di borse di studio che offra anche agli indigenti la possibilità di studiare senza sopportarne il costo. L’obiettivo del diritto in questione è impedire che la ricchezza (il potere economico) sia una condizione necessaria per studiare e acquisire specifiche conoscenze (dunque per accumulare un potere culturale). La tensione tra quanto scritto nella Costituzione e la realtà delle cose permane sempre, poiché il potere, per sua natura, tende a concentrarsi. Per questa ragione la funzione progettuale della Costituzione non si esaurirà mai: utilizzando il gergo dei giuristi potremmo dire che la Costituzione rappresenta un «dover essere» che si scontra quotidianamente con «l’essere» rappresentato dalla realtà.

Per ragioni di tempo, l’oggetto specifico del nostro modulo sarà esclusivamente il primo punto e cioè lo Stato. Sui diritti costituzionali non potremmo che dire poche e limitate battute.

2. Perché lo Stato?

Abbiamo detto del legame oggi inscindibile tra il potere politico e lo Stato: lo Stato rappresenta la moderna manifestazione organizzata del potere politico. Si tratta però di un legame relativamente recente. Infatti lo Stato come noi oggi lo conosciamo è un concetto moderno. È solamente dalla pace di Vestfalia del 1648 in poi (e quindi dalla fine della guerra dei trent’anni) che si comincia a parlare di Stato nazionale.

Prima il concetto di Stato non esisteva e il potere politico era un potere diffuso, esercitato da una molteplicità di soggetti ed enti. L’esempio paradigmatico di questo modello è il sistema feudale caratterizzante l’Europa tra il XII e il XVI secolo. Questo modello si caratterizzava per l’assenza dello Stato (cioè di un centro unificato di comando) e la presenza di una rete diffusa di rapporti personali, incentrati sul patto di vassallaggio: il signore concedeva un feudo al vassallo (consegnandogli il simbolo rappresentativo del feudo medesimo: uno scettro, un anello…) e in cambio il vassallo giurava fedeltà al signore, offrendogli obbedienza e sostegno militare. Ciascun feudo era governato dal vassallo secondo regole e consuetudini proprie, poiché ciascun patto di vassallaggio era un patto personale diverso da tutti gli altri. Pertanto non c’erano regole giuridiche uniformi, valide per tutti i feudi: ogni feudo aveva le proprie regole e quindi il proprio sistema giuridico (si parla, al riguardo, di «pluralismo ordinamentale»). Ma anche all’interno dei singoli feudi non c’erano regole uniformi valide per tutti allo stesso modo. Infatti, alcuni villaggi o città, magari per la loro importanza commerciale, godevano di condizioni particolari. I singoli individui poi appartenevano a un ceto e a un ordine particolare, retti da specifiche regole e consuetudini. Il risultato pratico era una sovrapposizione di regimi giuridici differenti: il medesimo individuo – per intenderci – apparteneva a un feudo, viveva in una città, apparteneva a un determinato ceto sociale e svolgeva una specifica professione. Ciascuna di queste appartenenze generava quello che, tecnicamente, si definisce uno specifico status caratterizzato da uno specifico regime giuridico. Non solo, dunque, tanti regimi giuridici diversi quanti erano i feudi, ma anche tanti regimi giuridici diversi all’interno del medesimo feudo (quindi si può parlare di «pluralismo ordinamentale» esasperato).

La reazione a questo stato (con la “s” minuscola) di fatto è la nascita dello Stato (con la “S” maiuscola) moderno. Lo Stato moderno è, innanzitutto, una costruzione giuridica: concretamente lo Stato è l’insieme delle regole giuridiche che disciplinano gli apparati pubblici e il loro funzionamento; ma lo Stato è anche il soggetto nel quale si concentra il potere politico (lo Stato ha il monopolio della forza legittima). Da un punto di vista del pensiero politico, il padre spirituale dello Stato moderno è il filosofo inglese Thomas Hobbes, autore del famosissimo libro "Il Leviatano". Siamo a cavallo tra il ‘500 e il ‘600 quando l’Europa era dilaniata dalle guerre di religione. Lo scenario che Hobbes aveva davanti agli occhi era quello di un continente privo di un potere politico organizzato dove la vita delle persone era continuamente minacciata dalla guerra. È proprio questo drammatico contesto a suggerire all’Autore l’idea centrale della sua opera: gli uomini abbandonati a loro stessi, senza un’autorità che li governi, vivono in uno stato di natura, caratterizzato dal diritto di tutti su tutto e, dunque, dalla guerra di tutti contro tutti. Per uscire da questa condizione, Hobbes ipotizza che tutti gli uomini si accordino per trasferire il loro potere (e, dunque, la loro forza) a un soggetto terzo che garantisca la pace e la sicurezza di tutte le parti contraenti. Attraverso un ipotetico contratto, gli uomini, nel loro interesse alla pace e dunque alla sopravvivenza, trasferiscono allo Stato il monopolio della forza. Seguendo l’insegnamento di Hobbes potremmo dire così: lo Stato come detentore unico del potere politico e pacificatore della società civile. Il pensiero del filosofo inglese avrà poi un notevole successo, dando origine a quella corrente di pensiero detta “contrattualismo” che concepisce le moderne Costituzioni nazionali alla stregua di un contratto stipulato tra individui liberi e uguali.

3. Le caratteristiche fondamentali dello Stato

Le caratteristiche fondamentali dello Stato moderno sono, essenzialmente, due:

• L’esistenza di una ragione che giustifica l’esercizio del potere politico (si tratta del discusso problema della legittimazione del potere);
• La natura sovrana dello Stato (si tratta della tanto discussa questione della sovranità). Lo Stato nazionale è, infatti, un ente che esercita un sovrano potere legittimo.

La legittimazione del potere

La pretesa dei moderni Stati nazionali è quella di esercitare il potere politico in modo legittimo. Peraltro, la forza rappresenta la soluzione estrema: normalmente, infatti, lo Stato non ha bisogno di ricorrere alla forza per imporre la propria volontà, poiché i cittadini adempiono spontaneamente alle leggi, alle sentenze dei giudici e alle sanzioni amministrative (e cioè agli atti concreti attraverso i quali si manifesta la volontà dello Stato). L’adesione spontanea alla volontà dello Stato è possibile solo e soltanto se c’è una ragione giustificatrice del potere politico; una ragione, dunque, che ci fa percepire quel medesimo potere non come un potere arbitrario, bensì come un potere “accettabile” che deve essere spontaneamente osservato. Se non ci fosse un elevato tasso di adesione spontanea alla volontà dello Stato, la sopravvivenza dello Stato medesimo dipenderebbe esclusivamente dalla forza. Ma uno Stato che per imporre la propria volontà deve necessariamente ricorrere alla forza non è uno Stato democratico, bensì uno Stato autoritario. Secondo la famosissima ricostruzione del sociologo tedesco Max Weber, esistono tre forme di legittimazione del potere politico:

• Una legittimazione di tipo tradizionale: è la forma di legittimazione più antica e si fonda sulla credenza che siano le sacre tradizioni (quelle che si tramandano nel tempo) a legittimare l’autorità e il potere di taluni soggetti (pensiamo al Re nello splendore delle monarchie assolute);
• Una legittimazione di tipo carismatico: è una forma di legittimazione ricorrente nella storia che si fonda sull’idea che siano il carisma e le qualità straordinarie della persona a legittimarne il potere (pensiamo alle sette religiose costruite attorno alla figura, appunto carismatica, del fondatore);
• Una legittimazione di tipo legale-razionale: è la forma di legittimazione più recente (si afferma con le grandi rivoluzioni del XVIII secolo) e si basa sull’idea che siano il diritto e le procedure da questo definite a legittimare il potere: il potere legittimo è quello che si esercita rispettando le leggi che lo disciplinano.

La forma di legittimazione più recente è, come detto, quella legale-razionale. È infatti solamente con le rivoluzioni del XVIII secolo e, in particolare, con la rivoluzione francese che si afferma definitivamente l’idea che il potere legittimo non è quello che si esercita liberamente, bensì quello che si esercita secondo regole e procedure predefinite dal diritto. Si tratta della prima e fondamentale conquista dello Stato moderno che diventa così, per usare una formula a tutti nota, uno «Stato di diritto». All’arbitrio del sovrano si sostituisce il «governo delle leggi». Gli stati liberali della seconda metà del 1800 - per intenderci – erano stati di diritto poiché retti da una costituzione che disciplinava l’esercizio del potere politico.

Peraltro, la sola legittimazione legale-razionale non è sempre sufficiente a rendere accettabile il potere politico. Infatti, la legittimazione deve riguardare non solo le modalità di esercizio del potere, ma anche il soggetto titolare di quel medesimo potere. Può accadere che il potere politico sia esercitato in modo legittimo (e, dunque, in conformità al diritto) da un soggetto ritenuto illegittimo. Nelle prime monarchie costituzionali – ad esempio – il monarca non era più un sovrano assoluto poiché vi era una costituzione che, in qualche modo, disciplinava i suoi poteri. Il Re, dunque, agiva secondo le (ancora imperfette ma comunque vigenti) regole costituzionali, esercitando così un potere da questo punto di vista legittimo e dunque accettabile. Ciò che, invece, appariva sempre più inaccettabile era l’idea che quel potere spettasse al Re per tradizione e per diritto divino. Era dunque la legittimazione del sovrano il punto debole di quelle monarchie. Per rendere accettabile anche il soggetto titolare del potere politico, si è reso necessario agganciare la legittimazione del potere medesimo al consenso popolare. Non è sufficiente che il potere sia esercitato secondo il diritto, ma è altresì necessario che il medesimo potere derivi dalla volontà popolare. Instaurato questo legame, la posizione dei governati nei confronti dei governanti cambia radicalmente: dalla condizione di sudditi si passa, infatti, alla ben diversa e più tollerabile condizione di cittadini politicamente attivi; cittadini che scelgono il soggetto cui affidare il potere politico (detto altrimenti: il monarca lo subiamo; l’organo rappresentativo lo scegliamo). È quello che accade nelle odierne forme di governo nelle quali gli organi dello Stato titolari del potere politico (il parlamento, il governo e il Capo dello Stato) sono esp...