Riassunto esame Diritto pubblico, Prof Groppi, libro consigliato: Introduzione allo studio del diritto pubblico, Groppi

Capitolo 1: Cos'è il diritto?

Diritto come fenomeno sociale

Teoria del pluralismo giuridico: per avere il diritto occorre avere una plurisoggettività.

Pregiudizio statalista: secondo cui il diritto ha a che fare esclusivamente con il potere, più nello specifico con il potere pubblico, ovvero lo Stato.

Il diritto è l'insieme di norme giuridiche. Le norme giuridiche sono un particolare tipo di norma sociale. Le norme sociali sono prescrizioni che hanno lo scopo di imporre un comportamento. Lo studio del diritto coincide con l'analisi delle regole, dei comandi e degli ordini che vengono dallo stato o da altre autorità dotate di potere.

Lo stato è solo uno dei produttori di norme quindi del diritto. Il diritto spesso nasce da atti privati.

Sulla definizione di norma giuridica

Dobbiamo dividere le definizioni tra:

• Normativismo (monismo): Per cui il diritto è l'insieme di regole di condotta prodotte dallo Stato o da altri soggetti. Attenzione alla sanzione o alla coercizione.
• Istituzionalismo: Il diritto, in senso soggettivo, è ordinamento giuridico (ogni volta che c'è un gruppo umano organizzato là c'è il diritto).

Il diritto è un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di una organizzazione incaricata di produrre le leggi e di farle rispettare (istituzione).

Il diritto è una forma di organizzazione che deve essere rispettata. È fondamentale che le regole siano osservate nel senso che vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto (anche senza un'adesione spontanea).

Un'altra definizione è: Il diritto è la pretesa di un soggetto riconosciuta dall'ordinamento giuridico come pretesa degna di tutela.

Positivismo vs giusnaturalismo

Positivismo: si ha diritto soggettivo solo quando esso è fondato su una norma giuridica. I diritti soggettivi sono riflesso del diritto positivo (diritto vigente in un determinato ambito politico-territoriale).

Giusnaturalismo: ogni individuo è titolare di diritti soggettivi a prescindere dall'esistenza di norme di diritto oggettivo che li riconoscono.

La contrapposizione tra queste due dottrine è antica (mito di Antigone, muore il fratello lo seppellisce contra la legge) ma entrambe hanno dei limiti.

• Il positivismo rischia di trasformarsi in supina obbedienza alla legge, il diritto diviene così una possibilità di aberrazione (processo di Norimberga).
• Il giusnaturalismo apre la questione: chi definisce i diritti soggettivi? Chi ha l'autorità per definire tali diritti? Dopo la II G.M. si è tentato di risolvere il problema attraverso la positivizzazione dei diritti soggettivi. Sono così nate le costituzioni contemporanee e i trattati internazionali sui diritti dell'uomo.

Direttive del diritto

• Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole o i principi giuridici che la organizzano. Ogni ordinamento giuridico è situato in precise coordinate spazio-temporali.
• Lo stato, quanto meno in senso moderno, è solo uno dei produttori dei possibili ordinamenti giuridici.

Cosa studia il diritto pubblico?

Il diritto pubblico è quell'insieme di norme che hanno come oggetto l'ordinamento giuridico dello stato. Si occupa della normazione dell'ordinamento giuridico dello stato.

Il diritto pubblico studia le norme:

• Sulla plurisoggettività
• Sulle istituzioni
• Sui rapporti istituzionali
• Sulla normazione
• Sui rapporti con ordinamenti giuridici esterni

Il diritto privato studia un altro tipo di norme sulla plurisoggettività, tali norme sono quelle che regolano i rapporti tra privati che sono in condizioni di parità. Lo stato assicura la parità tra i soggetti e che la loro attività non interferisca con l'interesse generale.

I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali perché lo stato si colloca in una condizione di supremazia. Un oggetto di studio può collocarsi in settori diversi nel tempo. Es. rapporti di lavoro dipendenti statali, ora pubblico prima privato (1993).

Nel corso studieremo il diritto costituzionale, ovvero l'insieme delle norme che sono contenute nella fonte denominata Costituzione. (in particolare quelle relative all'organizzazione dello stato e alle fonti del diritto).

Capitolo 2: Lo stato e le sue forme

Definizioni di stato

Esistono 2 definizioni di stato. Una derivante dalla classica dottrina italiana e l'altra che vede lo stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico.

1. "Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti."
2. "Lo stato è una particolare forma di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi."

Tra queste due definizioni ci sono diverse analogie come la presenza di elementi comuni:

• Il territorio
• La plurisoggettività
• La sovranità

Differenze nelle definizioni di stato

Ma vi sono anche delle differenze: la prima è che lo stato è inteso come ordinamento giuridico a fini generali. Ovvero come un ordinamento che può perseguire una qualunque finalità propria del gruppo umano di appartenenza. (diversa quindi dagli ordinamenti giuridici particolari, che si basano su interessi settoriali).

La seconda definizione definisce lo stato come una forma d'organizzazione del potere politico, cioè quel tipo di potere sociale che si basa sull'uso della forza per convincere i soggetti a tenere certi comportamenti.

Se dei tre elementi che caratterizzano lo stato ne dovessimo scegliere uno quello più influente sarebbe sicuramente la sovranità, essa infatti caratterizza lo stato moderno.

Tipi di sovranità

La sovranità può essere:

1. Interna: La sovranità interna è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento (nozione di supremazia).
2. Esterna: È sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne (nozione di indipendenza e originarietà).

In base a tale divisione si dividono anche gli ordinamenti:

• Extrastatali (UE, ordinamenti internazionali, altri stati)
• Infrastatali (Regionali e locali)

Le forme di Stato

La forma di stato è, sul piano descrittivo, l'insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l'essenza, mentre, sul piano prescrittivo, è l'insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Ci sono quindi due definizioni per la forma di Stato:

1. La prima definisce "la forma di stato come il modo attraverso il quale la sovranità di distribuisce personalmente e territorialmente" (cioè rispetto a popolo e territorio).
2. La seconda può essere individuata in relazione ai "rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati, considerando dunque l'insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all'ordinamento statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle Costituzioni."

Sulla base della prima definizione possiamo individuare due forme di stato (in relazione al popolo):

• Lo stato autoritario: in cui la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico o un'unica persona fisica.
• Lo stato democratico: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.

Con riferimento al territorio invece possiamo distinguere:

1. Lo stato federale: è quella forma di Stato in cui la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli diversi, la federazione e i singoli stati.
2. Essa si differenzia dalla confederazione di stati in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità.
3. Poi vi è lo stato unitario che è quella forma di stato in cui la sovranità non è distribuita sul territorio ma spetta a un unico livello di governo. Nello stato unitario il potere può essere esercitato in modo da lasciare una certa autonomia per gli enti Infrastatali. Si parla allora di stato decentrato. Una particolare forma di stato decentrato è lo stato regionale in cui alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa.

Evoluzione storica delle forme di stato

Lo stato moderno nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa, in un contesto nel quale gli ordinamenti erano definiti feudali o patrimoniali. Con l'espressione ordinamento patrimoniale si vuole fare riferimento alla rete di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re, e all'assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato.

I regni medievali però non erano sovrani né sul fronte interno che su quello esterno. Subivano infatti l'influenza dell'impero e della chiesa (particolarismo giuridico). Lo stato moderno nacque in seguito alle grandi trasformazioni socio economiche che sconvolsero l'Europa nel medioevo. Esso infatti si sviluppa intorno al Fisco, il primo apparato pubblico creato ed era l'insieme di funzionari che avevano lo scopo di raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento dei tributi. Il re tramite i suoi funzionari tentava di ottenere che ovunque nel suo regno si pagassero le imposte, con tali imposte poteva costruire un esercito e imporre la propria supremazia sul complesso di soggetti dell'ordinamento feudale.

Lo stato assoluto

Lo stato assoluto nacque tra il XV e il XVII secolo (pace di Westfalia, 1648), esso si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere era di tipo dinastico e trascendente: il sovrano era sovrano perché figlio del precedente sovrano e, in ultimo, per volere divino. Lo stato assoluto perseguiva essenzialmente l'affermazione della propria sovranità esterna e interna. Lo stato assoluto viene anche definito come stato per ceti, dato che spesso continuavano ad assistere le strutture sociali dell'ordinamento feudale. La costituzione dello stato assoluto è stata definita come la risultante di un insieme di rapporti materiali, ossia dell'insieme di rapporti tra diversi soggetti – la monarchia e i ceti – che caratterizzavano il particolarismo giuridico dell'ordinamento feudale che permasero anche nello stato assoluto.

Nacque poi lo stato di polizia, il fine di tale stato non era tanto la potenza dello stato, bensì il benessere e la felicità dei sudditi. Esso è la parte finale della parabola dello stato assoluto. Tale forma di stato mutò perché cambiarono le finalità dello stato e a tale scopo vi furono investimenti nella vita sociale, nell'economia e nell'istruzione. Questo non fu sufficiente e così, in seguito alla rivoluzione industriale e alla nascita della borghesia, nacque lo stato liberale di diritto.

Lo stato liberale di diritto

Tale forma di stato nacque nel 1789, con la rivoluzione francese, e si consolidò nel XIX secolo. Con Stato liberale si vuole indicare essenzialmente la finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con le espressioni di diritto si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati.

Alla base dello stato liberale vi era l'idea che l'individuo fosse titolare di diritti naturali che lo stato deve garantire rispetto al potere pubblico. Le finalità di tale forma di stato sono scritte nella dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789. In altre parole, si perseguivano unicamente gli interessi della borghesia e per questo tale forma di stato è stata definita stato monoclasse, dato che aveva una singola classe sociale politicamente attiva. Lo stato liberale di diritto usava degli istituti giuridici:

• Il principio di legalità
• La nozione moderna di costituzione
• Il principio di separazione dei poteri

Il principio di legalità

Secondo tale principio ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. (REX FACIT LEGEM è il diritto che crea il potere) La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale. La norma previa di cui si parla era la legge, intesa sia come norma generale sia come prodotto dell'organo rappresentativo, il parlamento.

1. La legge nello stato di diritto era caratterizzata dalla generalità e dall'astrattezza. Le norme generali sono norme che si applicano a tutti i soggetti dell'ordinamento al contrario delle norme settoriali o particolari. Le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo a differenza delle norme concrete che esauriscono la loro efficacia in un'unica applicazione. Il carattere della generalità e dell'astrattezza si collega col principio di uguaglianza proprio di tale forma di stato. Introducono così un concetto nuovo, quello dell'uguaglianza dinnanzi alla legge. Fino a quel momento la legge veniva applicata in modo diverso in base all'appartenenza a una classe sociale o meno. Inoltre, da esso deriva il principio di giustiziabilità degli atti viziati.
2. La legge era espressione della volontà generale, in quanto nello stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa (nella quale il volere dei cittadini si esprime attraverso dei rappresentanti eletti).

La nozione di costituzione moderna

La costituzione in senso moderno è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. La costituzione rappresenta l'elemento chiave per comprendere la legittimazione del potere nello stato liberale. I titolari del potere sono tali perché esistono norme attributive del potere e tali norme sono contenute nella costituzione, intesa nel senso moderno. La costituzione è quindi idonea a garantire i diritti e costituisce il fondamento della legittimazione dei poteri. La costituzione è un atto del potere costituente.

Il potere costituente è il potere che pone la Costituzione, cioè l'atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti. Tale potere si manifesta in varie forme (elezione di un'assemblea costituente, una concessione da parte di un monarca assoluto). In tal caso la costituzione è detta "ottriata", cioè costituzione concessa. Essa era il risultato di un patto tra il monarca assoluto e gli emergenti ceti borghesi, sulla base del quale il sovrano concedeva la costituzione e i borghesi rinunciavano alla rivoluzione e alla democrazia (regno di Sardegna, statuto albertino 1848).

Il potere costituente è diverso dai poteri costituiti. Per poteri costituiti intendiamo i poteri che si fondano sulla costituzione e che quindi incontrano i limiti che questa pone loro. L'unico potere scisso dal diritto è il potere costituente.

Il principio di separazione dei poteri

Secondo tale principio le diverse funzioni dello stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. Si riteneva essenziale dividere il potere per garantire i poteri individuali (Locke e Montesquieu).

• Per potere s'intende il prodotto dell'esercizio di una funzione da parte di un organo.
• Per organo s'intende un insieme di uffici pubblici che svolge un'attività a rilevanza esterna.
• Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito.
• La funzione invece è un'attività preordinata ad un fine.

La funzione legislativa era l'attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte ed era attribuita al Parlamento. La funzione esecutiva consisteva nell'applicazione della legge generale e astratta. (nello stato liberale era attribuita al re e al suo governo). La funzione giurisdizionale consisteva anch'essa nell'applicazione della legge ma, a differenza di quella esecutiva, con esclusivo riferimento alle controversie (svolta dalla magistratura).

Sulla base del principio di legalità nacque anche il principio di tipicità degli atti. Secondo il quale ogni atto ha una forma tipica, in quanto prodotto a seguito di un certo procedimento. L'atto del potere legislativo si caratterizza per la forza, intesa come capacità di innovare l'ordinamento giuridico. L'atto del potere esecutivo si caratterizza per l'esecutorietà, cioè la capacità di imporsi immediatamente ed autoritativamente ai destinatari. L'atto del potere giudiziario (la sentenza) produce l'effetto del giudicato, ovvero fa stato tra le parti del giudizio, in modo definitivo. La forma dell'atto è importante perché consente ai destinatari di riconoscerlo, di capirne gli effetti e di impugnarlo nella sede idonea qualora adottato in violazione del principio di legalità.

La crisi dello stato liberale di diritto

Lo stato liberale non riuscì a resistere all'allargamento della base sociale determinato dall'allargamento del suffragio. Possiamo inoltre individuare alcune contraddizioni presenti nella concezione di stato liberale.

1. La sua finalità era la garanzia dei diritti. Ma di chi? Spesso si volevano garantire solo le libertà negative, ovvero le pretese di escludere ingerenze esterne nella sfera personale dell'individuo. Il titolare dei diritti era il cittadino che coincideva con il proprietario, maschio borghese.