Riassunto esame Diritto Pubblico M, prof. Marzanati, libro consigliato Diritto Pubblico, Caretti, De Siervo

Prof. Marzanati - Diritto pubblico

Capitolo 1 - Il fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico è un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, in un contesto territoriale con un minimo di stabilità. Le norme giuridiche nascono con l'esigenza di una convivenza in una fase storica in cui la gente comincia ad aggregarsi e ad avere necessità e finalità comuni. Le norme giuridiche non sempre sono scritte ma possono essere consuetudinarie (non scritte); nella storia si è passati sempre più alle forme scritte anche se in molti casi si sono creati conflitti tra norme certe e reale società.

Le caratteristiche del fenomeno giuridico

• Effettività — Regola abitualmente riconosciuta dai componenti della società
• Certezza — Data dagli istituti appositi e dall'ordinamento giudiziario che garantisce la conoscibilità delle regole
• Relatività — Mutevolezza delle norme che spaziano tra i bisogni sociali e si adattano

Il contenuto delle norme giuridiche

Ogni norma va a modificare un determinato ordine di fatti ed i relativi effetti, le norme producono posizioni soggettive di svantaggio (se mi impediscono di fare qualcosa), ma mi danno il diritto di esigere lo stesso comportamento dagli altri (posizione soggettiva di vantaggio). Le posizioni soggettive di svantaggio sono dette doveri se sono ad volti ad una finalità generale (es. votare), obblighi se sono verso l'interesse di un altro cittadino e oneri se sono per il proprio interesse. Quelle di vantaggio invece si distinguono in:

• Diritto soggettivo — Quando si riceve una tutela diretta dalla norma
• Diritti assoluti — Dove l'interesse individuale è tutelato attraverso imposizioni ad una pluralità indistinta di soggetti, soddisfa un interesse legittimo che tutela solo indirettamente il singolo.

I soggetti giuridici

L'articolo 1 del c.c. italiano dice che un soggetto giuridico (persona fisica) è colui che possiede capacità giuridica (acquisita alla nascita). Per agire in ambito giuridico è necessario però avere la capacità di agire limitata ai soggetti capaci (non minori e d.mentali). Oltre alle persone fisiche esistono le persone giuridiche formate dai gruppi di persone fisiche che si "associano" al fine di raggiungere un comune scopo, possono essere pubbliche e private.

Ordinamento giuridico

È un sistema che rappresenta l'insieme delle regole di un determinato contesto. Ogni ordinamento giuridico ha bisogno di un apparato organizzativo che assicuri la produzione delle norme, la loro applicazione e la loro osservanza. La pluralità di ordinamenti giuridici dipende dal rapporto tra ordinamento e gruppo sociale in cui esso è riconosciuto, vi sono ordinamenti giuridici particolari (raggiungimento di finalità varie) e ordinamenti generali (unica finalità generale, es. bene comune). Ordinamenti generali che possono essere originali (stato) o derivati (autonomi e locali). All'interno di un contesto sociale vi è la necessità di assicurare la convivenza tra più ordinamenti (es. tra stati con ONU e UE).

Classificazioni di ordinamenti giuridici in Europa

• Ordinamenti di common law: si basa su molte norme che non sono sempre scritte ma si basano più sull'esperienza e sulla consuetudine (es. Inghilterra). Le sentenze dei giudici diventano fonti del diritto e nessun altro giudice può discostarsi dalle precedenti sentenze (principio dello stare decisis).
• Ordinamenti di civil law: si basa su un sistema giuridico basato su un tessuto di regole scritte, in questo caso i giudici possono solo interpretare e applicare le norme esistenti.

Con la creazione delle comunità globali e grazie allo sviluppo della globalizzazione, i due modelli hanno assunto caratteristiche del loro opposto rimanendo però sempre molto diversi. Le norme vengono, quindi, prodotte da due meccanismi diversi: da organi che possiedono potere giuridico (fonti atto) e da riconoscimenti di valori nati dai comportamenti (fonti fatto). Per determinare la diversa forza giuridica delle fonti esiste il principio gerarchico che nel nostro caso pone al suo vertice la costituzione che traccia un riferimento generale rispettato dalle altre norme. La costituzione può avere parti formali (scritta ma non riconosciute/messe in pratica) e parti effettive (messe in atto), inoltre potrebbe essere detta materiale se influenzata e manipolata da tendenze politiche e culturali (es. fascismo). Un altro elemento importante è il principio di competenza che determina le competenze dei vari organi per i vari settori e materie giuridiche.

Vi è anche un valore delle norme nel tempo (a pari livello vale di più la più recente) e un valore nello spazio (territorialità), in genere i territori sono regolati da norme interne ma vi sono casi (UE) in cui un territorio possa essere limitato da norme esterne (diritto comunitario).

L'interpretazione del diritto

La capacità interpretativa dei giudici dà vita al diritto giudiziario che si compone di diversi tipi di interpretazioni:

• Interp. Letterale — Condotta sul significato lessicale delle parole
• Interp. Logica — Individua la coerenza interna della legge
• Interp. Analogica — Ricerca l'applicazione della norme in casi analoghi
• Interp. Sistematica — Ricerca della norma applicabile condotta desumendo dai principi del sistema

In alcuni casi il confine tra interpretare e creare diventa molto sottile e le decisioni dei giudici acquistano un'efficacia erga omnes (capacità di imporsi).

Capitolo 2 - Forma di stato

La forma di stato è il modo in cui si risolve il rapporto tra libertà ed autorità, quindi è il rapporto tra potere statuale e società civile nonché l'insieme delle finalità dello stato e dei valori sui cui basa le azioni. La forma di governo invece è l'insieme dei mezzi e degli strumenti con i quali un'organizzazione statuale persegue le sue finalità. Le varie forme di stato e governo sono:

Forme di stato

• Stato patrimoniale: È la prima forma di stato che si afferma, non riesce ad avere un'amministrazione stabile e non ha lo scopo di conseguire degli interessi generali ma ha come unico scopo quello di tutelare la proprietà privata anche attraverso dei primi organi istituzionali.
• Stato assoluto e di polizia: con l'accrescersi dei compiti dello stato si instaura, in età medievale (nascita dei mercati aperti), lo stato assoluto che tende a farsi carico dei nuovi problemi sociali e adotti dei fini di carattere generale. Nascono le grandi monarchie interventiste che accentrano il potere nelle mani del sovrano che, convinto di essere divino, non ha controllo da parte di nessuno. Lo stato di polizia è invece l'evoluzione dello stato assoluto in quanto riconosce alcune posizioni soggettive (tutelabili davanti ai giudici).
• Stato liberale: questo tipo di stato conserva la finalità di raggiungere il soddisfacimento generale ma non più attraverso interventi diretti ma con azioni indirette e assicurando sicurezza sul piano estero. Non vi è più l'autolegittimazione del potere e nasce il sistema del voto (classista) e vi è la separazione tre i vari organi e poteri. Vengono così a crearsi le prime raccolte di leggi (costituzioni) e la legge assume un valore sociale che vincola tutti i soggetti sia pubblici che privati e delinea i confini delle amministrazioni (stato di diritto). Lo stato liberale si afferma alla fine del XIII secolo in Inghilterra dove trova condizioni favorevoli ma entrò in crisi a seguito del primo conflitto mondiale a causa di molte contraddizioni economiche e sociali dovute allo sviluppo.
• Stato totalitario: con la crisi ed il malcontento che seguono la prima guerra mondiale si instaurano in alcuni paesi (Italia, Germania, Spagna) forme di stato totalitario; nuova organizzazione dell'apparato statale che accentra il potere attorno alla figura di un "Capo" in grado di regolare i conflitti sociali. Da stato non interventista si passa allo stato impegnato in ogni settore della vita ed artefice di ogni situazione giuridicamente rilevante senza che alcun limite possa fermarlo. Si abbatte con questa forma statuale il principio base di uguaglianza instauratosi con lo stato liberale.
• Stato socialista: forma di stato che trasforma la proprietà privata in proprietà socialista, supera la concezione di divisione in classi, trasforma i privilegi per le élite in sole libertà collettive e afferma il partito comunista come perno centrale dello stato. Impone una dittatura del proletariato, pianifica tutte le attività economiche e applica un tipo di governo federale complesso e controllato da un solo partito.
• Stato sociale: riprende molte caratteristiche dallo stato liberale (divisione dei poteri, libertà, stato di diritto) ma quello sociale è uno stato interventista che mira al raggiungimento dell'uguaglianza sostanziale e alla partecipazione di tutti i cittadini alla vita politica. Altri elementi fondamentali sono il forte accrescimento degli apparati amministrativi e la loro differenziazione, il forte intervento in ambito economico e la difficoltà di gestione politica dovuta a divergenza di interessi che portano spesso a malfunzionamenti politici (vedi politica italiana).
• Stato unitario, federale e regionale: (classificati per territorialità) autonomia locali post seconda guerra mondiale.

Forme di governo

• La monarchia assoluta: accentramento dei poteri verso un'unica figura che legittima la sua autorità come divina e agisce per l'interesse generale.
• La monarchia costituzionale: si basa sul primo principio di divisione dei poteri di Locke, nasce in Inghilterra e lascia la sovrano il potere esecutivo mentre il nuovo organo, il parlamento, il potere legislativo (limite al sovrano). Principio di divisione che si evolve poi in Francia con la garanzia nell'individuazione di una pluralità di soggetti giuridici (parlamento, governo, giudici…). Sistema che sviluppa con la nascita dello stato liberale e l'ascesa della classe borghese.
• Repubblica parlamentare: parlamento, governo, fiducia, capo di stato… la nostra forma. Si passa da fase dualista a fase monista (parlamento più forte del governo).
• Governo presidenziale: (USA) Figura centrale del presidente che è sia capo di stato che di governo ed è eletto direttamente dal popolo e non può sciogliere il parlamento, il presidente è strettamente controllato dal congresso (parlamento) con cui instaura un rapporto di fiducia.
• Semipresidenziale: (Francia) il Presidente della Repubblica è direttamente eletto dal popolo ed ha un rapporto di fiducia con il governo più istituti tipici del governo parlamentare con fiducia tra parlamento e governo.
• Direttoriale: governo temporaneo con durata predeterminata che svolge anche le funzioni del capo dello stato, non ha rapporto di fiducia in quanto precario.
• Governo dittatoriale: il capo del governo è il centro dell'intero sistema costituzionale e non ha alcun tipo di controllo (nessuna fiducia), è espressione non di democrazia ma della volontà di un unico partito.
• Governo negli stati socialisti: Russia, soviet (assemblee) gerarchicamente ordinate divise in livelli: soviet supremo (parlamento) e presidium (governo) legati da un rapporto di fiducia. Importante il ruolo guida del partito alla comunità.

Sistema delle fonti normative

Nello stato assoluto le fonti sono gli atti sovrani che sono dei comandi giuridicamente vincolanti emessi dal re. Nello stato liberale nascono le costituzioni e i codici normativi. Vi è la distinzione tra legge del parlamento e decreti del re. Prevalenza gerarchica della legge. Nello stato totalitario prevalgono le fonti emesse dal governo mentre nello stato sociale prevale la costituzione (rigida) su tutte le altre fonti.

Capitolo 3 - Stato costituzionale

La costituzione si pone a capo della gerarchia delle fonti, essa disciplina la distribuzione dei poteri tra i vari organi e disciplina i rapporti tra apparato statale e società civile. È un insieme di regole che si pongono come fondamentali e al vertice della scala gerarchica giuridica. La costituzione può essere:

• Votata e quindi deliberata da un organo rappresentativo o concessa da un sovrano
• Scritta o consuetudinaria
• Breve (norme di carattere generale) o lunga (norme molto articolate)
• Flessibile quindi facilmente modificabile o rigida quindi modificabile attraverso procedimenti speciali e aggravati
• Procedurale se regola solo l'esercizio dei pubblici poteri e la produzione del diritto o programma se delinea anche le finalità generali
• Inoltre la costituzione ha una parte formale, una vigente e una materiale...

Capitolo 4 - Dallo statuto alla costituzione della repubblica

Lo Statuto Albertino è stato concesso nel 1848 dal Re Carlo Alberto, è una costituzione ottriata e quindi concessa dal sovrano per accogliere in parte le istanze di democratizzazione derivate dalle spinte rivoluzionarie francesi di fine inizio '800, conservando però il ruolo centrale del sovrano. Nasce così la tipica forma di governo della monarchia costituzionale dualista, con due centri di potere (sovrano e parlamento) ma con la prevalenza di compiti e poteri al re che capace di scegliersi i ministri e di assumere la carica di capo supremo dello stato. Inoltre delle due camere del parlamento il senato era a nomina regia, al contrario del parlamento (elettivo). Con lo statuto vengono riconosciute alcune libertà individuali anche se poche, come il diritto di proprietà e quelle libertà che favoriscono le classi sociali dominanti. È una costituzione flessibile che lascia spazio a varie modifiche da parte del sovrano.

Con lo sviluppo sociale cambiano le costituzioni del secondo dopoguerra e i poteri regi del sovrano in Italia calano sempre di più a favore del binomio tra governo e parlamento. Con la crisi di fine secolo e la palese inadeguatezza delle istituzioni parlamentari aumenta sempre di più l'importanza del Presidente del consiglio dei ministri, con il governo Zanardelli fu emanato un decreto che affermò due diritti: primazia del Presidente del consiglio e valorizzazione della collegialità nell'esercizio delle funzioni del governo che ora agisce nell'ambito delle normative primarie.

La legislazione elettorale italiana: nel 1848 il voto era ristretto solo al 2% della popolazione mentre nel 1877 il diritto di voto fu allargato a tutti i maschi maggiorenni che avessero adempiuto all'obbligo scolastico. Successivamente nel 1919 arriva il suffragio universale maschile e con questa anche la legge che trasforma il sistema elettorale da maggioritario a proporzionale, poi nel 1945 arriva il suffragio universale allargato alle donne.

La costruzione di un modello accentrato: nel 1865 si affermano le leggi di unificazione amministrativa del regno (2215 e 2248) che fecero abbandonare l'idea della creazione di enti come le regioni che veniva viste come un rischio di forti spinte autonomistiche dopo una sudata unificazione. Con gli anni si fa sempre più forte l'esigenza di assicurare una tutela più piena ed imparziale al singolo nei confronti delle amministrazioni che aumentano di pari passo alle funzioni di cui lo stato si fa carico, creando anche un aumento delle difficoltà di guida delle pubbliche amministrazioni e all'accrescimento del ruolo della burocrazia.

I diritti personali introdotti dallo statuto inizialmente vengono lasciati liberi ad interpretazioni restrittive, libertà che diventano coscienza comune a fine 1800 grazie alle molte proteste verso le difficoltà sociali. Per quanto riguarda la libertà religiosa lo stato si riferiva alla religione cattolica come all'unica religione di stato che però "tollerava gli altri culti". Dopo però inizia una legislazione che mira a ridurre le differenze giuridiche nella tutela delle varie religioni, poi con la legge delle guarentigie del 1871 inizia un conflitto tra stato e papa che definisce la legge insufficiente.

Il fascismo

Con la "marcia su Roma" nel 1922 Mussolini viene messo a capo del governo da Vittorio Emanuele III, il partito fascista da subito fa capire la non volontà di collaborare con altri partiti politici. Nel 1925 Mussolini espone il suo programma di edificazione di uno stato totalitario e attua le leggi "fascistissime", crea un sistema monopartitico di governo con a capo il Partito Nazionale Fascista. Ora capo del governo e presidente del consiglio coincidono con il segretario del partito fascista che ora è il vero motore della nuova forma di governo. Viene istituita la camera dei fasci e delle corporazioni con una camera composta da membri del partito, poi viene creato il gran consiglio del fascismo controllato dal Duce e considerato l'organo con maggior potere politico. Lo stato diventa economicamente molto interventista con la crisi che colpisce gli istituti di credito, stato che poi affida la gestione e il controllo dei flussi creditizi alla Banca d'Italia che diventa pubblica. Nel 1938 vengono introdotte le leggi razziali che vedono la privazione di molti diritti politici e civili per i cittadini di razza ebraica e vengono stipulati i Patti Lateranensi che risolvono le controversie con la chiesa (accordi che favoriscono la chiesa cattolica). Nel 1943 il re revoca il potere a Mussolini affidandolo a Badoglio e nomina un governo di militari e funzionari di fiducia. Mussolini viene arrestato e il sovrano resta accanto alla Germania nella guerra fino all'armistizio di Cassibile nel 1943 quando il re è costretto a scappare da Roma. Nel 1944 le forze politiche antifasciste fanno firmare al re un documento.