Riassunto esame Diritto privato, docente Franceschelli, libro consigliato Diritto privato, Franceschelli

Il diritto privato

Il diritto privato e il codice civile

Il diritto è l'insieme delle regole giuridiche di comportamento che regolano il vivere sociale. Fonte primaria del diritto privato è il codice civile, mentre ruotano attorno al codice le leggi speciali. Il diritto pubblico regola i rapporti tra cittadino e Stato, mentre il diritto privato regola i rapporti tra privati. Le caratteristiche essenziali del diritto privato sono:

• Il diritto è rapporto intersoggettivo, richiede cioè la societas.
• Non ogni rapporto tra privati è regolato dal diritto.
• Il diritto è soluzione concreta di un conflitto di interessi che si impone come rilevante alla societas.

L'Italia è un paese a diritto codificato e fonte prima del diritto privato è il codice civile, suddiviso in sei libri: 1° Persone e Famiglia, 2° delle Successioni, 3° della Proprietà, 4° delle Obbligazioni, 5° del Lavoro, 6° della Tutela dei diritti. Il Codice di procedura civile è suddiviso in quattro libri: il primo contiene le disposizioni generali, il secondo libro è dedicato al processo di cognizione, il terzo libro è dedicato al processo di esecuzione, il quarto e ultimo libro regola i procedimenti speciali. Limiti soggettivi del giudicato: la sentenza fa stato e ha efficacia esclusivamente fra le parti del giudizio.

La Corte Costituzionale ha il compito di controllare la costituzionalità delle leggi e di annullarle se incostituzionali. La giurisdizione costituzionale è un'attività di tipo giudiziario, per il carattere dei procedimenti utilizzati, e non politica ma di garanzia delle norme costituzionali.

Evoluzione storica del diritto privato

Il nostro sistema giuridico è frutto di una evoluzione millenaria. Alcuni istituti nascono nell'evo moderno, come frutto della lex mercatoria (il diritto dei mercanti), e come risposta a nuove esigenze economiche. Altri istituti ci derivano da ordinamenti stranieri, come frutto della comparazione e della circolazione dei modelli giuridici. Ma l'impianto generale, l'idea stessa di ordinamento giuridico, i concetti di diritto e di amministrazione della giustizia, insomma, il diritto come scienza (o come "arte", come preferivano dire i latini) ci deriva dal diritto romano.

• Il diritto privato romano, creato in epoca repubblicana, fu diffuso, durante l'impero, in tutto il mondo allora conosciuto. Esso fu codificato da Giustiniano nel 529, e attraverso il Corpus iuris civilis, curato da giuristi, sopravvisse al crollo del mondo romano. Il primato del diritto romano viene meno con le grandi codificazioni dell'ottocento.
• La Rivoluzione francese distrugge il sistema giuridico precedente, compromesso, soprattutto nella sua applicazione, con l'ancien régime. Occorreva creare un sistema giuridico nuovo, che esprimesse, anche sul piano giuridico, i principi e le conquiste della rivoluzione. Con la Rivoluzione Francese si impone il principio di uguaglianza avanti alla legge.
• Con Napoleone, l'intero diritto viene codificato, e ripartito in cinque codici, il cui fine è di raccogliere, in modo organico e completo, l'insieme e la totalità delle norme giuridiche. Il diritto comune viene abrogato. Su di esso, e sul diritto romano che vi faceva da sfondo, si costruisce il nuovo sistema. Il primo libro si occupava delle persone, il secondo dei beni e della modificazione della proprietà, il terzo dei modi di acquisto della proprietà. Esso fu ed è il codice dei francesi e del Belgio. Entrò in vigore in Germania, nel Regno d'Italia e nel Regno di Napoli. Dopo la caduta di Napoleone, costituì il modello delle successive codificazioni nazionali italiane ed europee, con l'eccezione dell'Austria e, il secolo dopo, dell'Impero germanico. Influì sul Codigo civil spagnolo, e, sia attraverso di esso, sia autonomamente, costituì il modello della codificazione di gran parte dei Paesi dell'America latina. Sopravvive o è preso a modello nei principali Paesi europei.
• Quando, alla fine del '700, le armate rivoluzionarie entrarono in Italia, si pensò ad una codificazione nazionale. Il fervore rivoluzionario induceva gli intellettuali italiani ad adeguarsi al modello francese. Si elaborò un primo progetto di Codice civile per la Repubblica italiana, che però non prevedeva il divorzio. Iniziarono i lavori per la stesura di un progetto di Codice di commercio. Quando naufragarono le speranze di una codificazione nazionale, si plaudì al Code Napoléon. Il Code Napoléon entrò in vigore nel Regno d'Italia, in una versione italiana chiamata "Codice di Napoleone il Grande pel Regno d'Italia", nel 1806. Quasi tutti gli Stati preunitari si diedero codici di leggi civili sul modello francese. Fecero eccezione lo Stato pontificio e la Toscana, oltre ai territori dell'impero austriaco, ove entrò in vigore il Codice civile generale austriaco. Subito dopo la proclamazione del Regno d'Italia (1861) si attese subito all'unificazione legislativa. L'esigenza di una legislazione unitaria era fortemente avvertita come proseguimento del processo di unificazione nazionale. Si rinunciò subito ad estendere a tutto il Regno il Codice Albertino, preferendosi l'elaborazione di una nuova codificazione. Fu seguita la partizione pentacodicistica di modello francese.
• Con la riforma del 1942 fu deciso di unificare il diritto privato in un unico codice che fondesse insieme sia l'antico codice civile che il codice di commercio. Le leggi speciali coeve (legge sui fallimento, brevetti) al codice civile lo completano e, in un certo senso, ne fanno parte. Esse regolano settori del diritto privato che avrebbero potuto essere disciplinati all'interno del codice. Le leggi speciali successive al codice si collocano sistematicamente al di fuori di esso e, qualche volta, per non dire spesso, pongono gravi problemi di coordinamento. In sostanza, lo riformano. Ci sono state molte riforme, alcune per adattarsi alla mutata realtà sociale, altre sono state rese necessarie per adeguare l'ordinamento al diritto comunitario, alcune, infine, sono state realizzate per creare nuovi istituti imposti dal mutare dei tempi. Ma una importante opera di revisione del codice nel suo insieme è stata imposta dalla necessità di adeguare la normativa del codice ai principi costituzionali.
• Accanto al Codice Civile e alle leggi speciali, negli ultimi anni sono entrati in vigore alcuni Testi Unici, denominati "Codici" (che chiameremo "Codici minori"). La protezione dei consumatori è affidata al Codice del Consumo, punto di arrivo di un processo sviluppatosi negli ultimi decenni. Il Codice del consumo si compone di 146 articoli suddivisi in sei parti e copre tutte le fasi del consumo, dal momento dell'acquisto alle possibili azioni di difesa del consumatore.

Diritto privato e processo

Il diritto privato studia le norme che regolano i rapporti fra privati al di fuori del processo. Il processo civile è il luogo di verifica della norma giuridica di diritto privato. Il sistema giudiziario italiano è strutturato a piramide e la giustizia in materia civile è amministrata da: corte suprema di cassazione (giudice di legittimità), corte d'appello, tribunale, giudice di pace (giudice di merito). La sentenza è la decisione che risolve la controversia sottoposta al giudice.

L'arbitrato costituisce un modo di definizione delle controversie civili alternativo alla giustizia ordinaria. Invece di ricorrere in tribunale ordinario, le parti possono convenire ad affidarsi alla decisione di un collegio arbitrale. Si distingue tra arbitrato amministrativo e arbitrato ad hoc. È molto diffuso nei contratti del commercio internazionale. Il lodo ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria.

Con la mediazione, le parti si affidano a un terzo mediatore che cerca di trovare una soluzione condivisa che ponga fine alla lite. La negoziazione assistita è una sorta di mediazione tra avvocati al fine di raggiungere un accordo conciliativo.

Il diritto privato e la comunità internazionale

Il diritto italiano si colloca in un contesto internazionale. Ogni Stato ha il suo ordinamento giuridico. Nel corso di Istituzioni, si studia il diritto privato in vigore oggi in Italia. I rapporti tra Stati sono regolati dal diritto internazionale. Il diritto internazionale attiene al diritto pubblico. Per converso, il diritto internazionale privato regola i rapporti tra privati.

Il diritto internazionale privato ha come funzione di regolare i conflitti di leggi, determinando il diritto applicabile a rapporti giuridici attinenti al traffico internazionale o ai rapporti tra soggetti di nazionalità diversa.

Il diritto internazionale pubblico fissa i principi dei rapporti tra stati e attiene al diritto pubblico. Il diritto internazionale privato regola i rapporti tra i privati nel traffico internazionale. Gli ordinamenti giuridici sono distinti in quattro gruppi: la famiglia dei paesi di Civil law, la famiglia dei paesi di Common law, di ordinamento fondamento religioso e gli ordinamenti socialisti. Italia, Francia, Germania e Spagna appartengono alla famiglia romano-germanica, che sono a diritto codificato, a differenza dei paesi di Common Law che non hanno un codice. La sentenza non assume portata e valore universale, il giudice è un funzionario il cui compito è applicare la legge, la prima fonte è la legge. Nei paesi della Common Law, fonte primaria è il diritto, il giudice crea la norma giuridica attraverso la sentenza e il precedente giudiziario ha valore di norma giuridica ed è vincolante per le corti inferiori.

L’Unione europea e il diritto comunitario

L’Unione europea non è solo una istituzione internazionale, ma, attraverso i suoi organi, anche una fonte di norme privatistiche, che quasi quotidianamente vengono ad incidere su importanti settori del diritto privato dei singoli Stati membri, e quindi del diritto italiano. Trattato di Lisbona che modifica il trattato sull'Unione europea e il trattato che istituisce la Comunità europea, firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007. Oggi si può parlare di diritto privato comunitario. Il diritto comunitario si fonda sulla costruzione di quattro libertà fondamentali: libertà di circolazione delle merci, di circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Gli strumenti della politica comunitaria sono:

• I regolamenti, che hanno portata generale e sono obbligatori in tutti i loro elementi. Sono direttamente applicabili a ciascuno degli Stati membri.
• Le direttive vincolano gli stati membri cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e mezzi di attuazione.

Le fonti del diritto

Fonti del diritto

Le fonti di produzione concorrono alla formazione dell'ordinamento giuridico nel suo insieme. Sono quindi i meccanismi di formazione delle norme giuridiche.

• Fonti di produzione: (parlamento)
• Fonti di cognizione: le fonti di cognizione sono gli strumenti che concorrono alla conoscenza della norma giuridica. Sono l'insieme dei mezzi materiali e di documenti attraverso i quali conosciamo il diritto. (codice civile, leggi speciali)

L'ignoranza delle norme giuridiche non può essere invocata come scusa o giustificazione di un comportamento non conforme alla legge.

Gerarchia

• La legge: Le leggi sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale. Le leggi e i regolamenti diventano obbligatori nel quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione sulla Gazzetta. L'interpretazione è attività creativa che determina il significato della norma giuridica:
  • Letterale: Impone di attribuire alla legge il senso fatto palese del significato proprio delle parole.
  • Funzionale: Impone di ricercare la ratio della legge, cioè l'intenzione del legislatore (interesse specificatamente tutelato).
• I regolamenti: I regolamenti sono le norme giuridiche emanate dagli organi del potere esecutivo. Nessun regolamento può abrogare o modificare norme contenute in una legge e nessun regolamento può derogare ai principi generali del diritto. I regolamenti comunitari hanno portata generale e sono equiparabili alle nostre leggi.
• Le consuetudini e usi: La consuetudine è la principale fonte di diritto non scritto. Gli usi consistono nella ripetizione di un determinato comportamento (elemento materiale), nella convinzione di obbedire ad un obbligo giuridico (elemento psicologico). Sono norme non scritte che si formano spontaneamente. Le consuetudini si dividono in:
  • Consuetudine richiamata alla legge stessa.
  • Consuetudine oltre la legge stessa (ove il diritto non ne disciplini i campi).
  • Le consuetudini in contrasto con la legge, che è vietata. La prova degli usi è di solito data attraverso le raccolte pubblicate presso le Camere di Commercio.

Uso normativo

• Usi normativi: sono fonte sussidiaria nelle materie non regolate dalla legge.
• Usi negoziali: sono usi interpretativi o integrativi della volontà delle parti contraenti.

La giurisprudenza non è fonte formale di diritto, non è cioè indicata come fonte dalla legge. La dottrina ha una funzione limitata oggi ed è quella di concorrere alla formazione del sistema e alla ricostruzione dell'ordinamento giuridico. L'equità è il principio creato dal giudice nel caso concreto per risolvere una controversia. Ad essa si fa ricorso in casi eccezionali, espressamente previsti dalla legge. L'equità non è, dunque, norma giuridica, né, tantomeno, fonte del diritto, ma "metodo" o "criterio" di soluzione del caso concreto.

La completezza dell'ordinamento e l'analogia

I principi generali dell'ordinamento. L'ordinamento non può avere lacune. Non è pensabile che il giudice si rifiuti di decidere un caso concreto adducendo la mancanza di norme specifiche. Se una controversia non può essere decisa con precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Dall'interpretazione analogica sono escluse le norme penali. Se rimane ulteriore dubbio, si ricorre ai principi generali dell'ordinamento. Una legge può essere abrogata, cioè può perdere l'efficacia vincolante, solo da leggi posteri per dichiarazione del legislatore o per incompatibilità. Le ipotesi di abrogazione sono: espressa, implicita o tacita, referendum popolare, dichiarazione di incostituzionalità, contrasto con norme comunitarie.

Fatto e diritto

Gli istituti del diritto privato: atto e fatto giuridico

I soggetti del traffico giuridico sono le persone. Oggetto del rapporto giuridico sono i diritti reali. Le obbligazioni regolano i rapporti tra soggetti. Strumento per modificare la realtà giuridica è il contratto.

• Gli istituti giuridici sono un insieme ordinato di norme, costituiscono i meccanismi tipici in cui si estrinseca il modificarsi della realtà giuridica, gli atti o fatti, che con il loro realizzarsi determinano il mutamento della realtà.
• Il fatto giuridico è un evento, azione che in presenza di determinate circostanze, produce conseguenze giuridiche, tra cui l'acquisto, la perdita o la modifica di un diritto soggettivo.

Fattispecie: Per fattispecie si intende un complesso di fatti a cui la norma giuridica, dato il suo carattere condizionale o ipotetico, ricollega o la vicenda (costituzione, modifica, estinzione) del rapporto o l'assenza della vicenda stessa.

• Semplice: può essere ricondotta all'idea che un singolo fatto determina l'astratta applicazione della norma e, quindi, l'effetto giuridico.
• Complessa: ci richiama l'idea che per l'astratta applicazione della norma occorre il concatenarsi di più fatti o atti.

Le situazioni giuridiche soggettive non derivano direttamente dalla legge, ma è la legge che ricollega ad un fatto umano o naturale il prodursi di effetti giuridici. Sono quei fatti o situazioni rispetto ai quali l'ordinamento collega effetti giuridici prescindendo dalla volontà dell'uomo. È evento, avvenimento, azione, fenomeno che, in presenza di determinate circostanze, produce conseguenze giuridiche, tra cui l'acquisto, la perdita o la modifica di un diritto soggettivo.

Fatto giuridico

• Fatto naturale: fatto giuridico in senso stretto, che prescinde da attività consapevole dell'uomo e dal suo stato soggettivo (La caduta di un albero è un fatto naturale).
• Fatto umano: atti posti in essere da un soggetto di diritto: qui rilievo a volontà
  • Atti illeciti, in violazione di una regola di diritto.
  • Atti leciti
    • Atto giuridico in senso stretto
    • Negozio giuridico: È un fatto o una situazione al quale l'ordinamento ricollega effetti giuridici in quanto espressione della volontà o del comportamento consapevole dell'uomo. L'atto è un fatto riferibile all'uomo.
      • Atti negoziali (es. testamento)
      • Atti non negoziali consistono in modificazioni materiali del mondo esterno collegabili al comportamento dell'uomo ma non alla sua volontà. (trasferimento del domicilio)
        • Comunicazioni sono atti diretti semplicemente a comunicare il proprio pensiero, a informare, a intimare.
        • Dichiarazioni di scienza sono comunicazioni di puro contenuto informativo. (confessione)
    • Atto dovuto: consiste nell'adempimento di un obbligo giuridico.

Classificazione degli atti giuridici

I fatti o atti giuridici, in relazione agli effetti, possono classificarsi in:

• Fatti costitutivi. Sono quei fatti dai quali dipende la nascita o...