Riassunto esame diritto musulmano, prof. Aluffi, libro consigliato Il modello islamico, F.Castro

Il modello islamico

Francesco Castro

Il diritto musulmano

I. La Shari'a, il fiqh e le fonti del diritto

Accezioni del "diritto musulmano/islamico"

• Traduzione di fiqh designante la shari'a, parte della legge religiosa che regola l'attività esterna del credente verso Dio, verso sé stesso e verso gli altri. Nel fiqh rientrano le regole del rituale religioso e i precetti morali, ma vi restano escluse le aree del diritto come la dottrina dello Stato e l'amministrazione della cosa pubblica.
• Estratto (arbitrario e proprio degli studiosi europei e americani) di quelle parti del fiqh che sono veramente giuridiche, arricchite di quelle parti del diritto pubblico che i giuristi musulmani designano con il termine siyasa shar’iyya.
• Diritto vigente presso i musulmani di una data religione e comprendente non solo quelle parti del fiqh classico non cadute in desuetudine, ma anche il diritto locale consuetudinario, non necessariamente legato con l'islamismo.

Il diritto musulmano nasce con l'affermazione dell'Islam. L'Islam è per i musulmani un unicum dogmatico, morale, rituale, giuridico. Alla salvaguardia del dogma, del rito e del diritto, nonché alle decisioni in merito alla legittimità o illegittimità di nuove idee e teorie, sono destinati i dottori della legge, gli ‘ulama’ o tecnicamente i fuqaha’ i quali godono di autorità puramente morale e beneficiano solo della reputazione nella loro scienza.

Secondo l'Islam tutti i diritti si riferiscono a Dio, da ciò nasce la distinzione fra:

• Haqq Allah = Diritto di Dio, cioè il diritto cogente relativo all'utilità pubblica.
• Haqq Adami = Diritto dell’uomo, cioè diritto dispositivo concernente l'interesse privato.

L'esercizio dei diritti soggettivi (huquq) ha per il musulmano limiti oggettivi (hudud) posti da Dio e soggettivi di varia natura.

La comunità musulmana e i suoi pilastri

a) La siyasa: Muhammad poneva al centro la sostituzione della tribù come aggregato politico fondato sul vincolo di sangue, vero o fittizio, con un nuovo aggregato sociale basato sul vincolo religioso. Nasceva così la umma, che il Corano stesso considera superiore alle altre comunità umane.

Poco dopo l'egira del 622, Muhammad a Medina comincia a dar vita a un'organizzazione politico-sociale di cui la tradizione ha conservato notizie in un documento storico chiamato la Safiha o Carta di Medina. L'unica comunità di cui si parla nel documento ha carattere eterogeneo, dal punto di vista religioso ed è a base territoriale, poiché formata da vari elementi della popolazione di Medina:

• Dai musulmani emigrati, dai medinesi convertiti;
• Da ebrei, che conservano la loro religione e hanno obbligo di concorrere con i musulmani nelle spese in caso di guerra;
• Dai medinesi ancora pagani.

L'unico capo di questa comunità eterogenea è Muhammad, nabi o rasul (profeta e inviato di Dio).

Attorno al 627, dopo l'espulsione da Medina di alcune comunità ebraiche, la umma acquista il suo definitivo carattere omogeneo di organizzazione di credenti che credono in una determinata scrittura, il Corano, sulla base del quale devono essere giudicati. Ai credenti membri di pieno diritto della Comunità si contrappongono così gli infedeli, distinti, ai fini giuridici, nelle due categorie degli Scritturari e della Gente degli Idoli.

Questa unità politica dei Musulmani nella umma è storicamente connessa con l'istituzione del suo capo, cioè del califfo o imam, successore di Muhammad nella esclusiva funzione politica, essendo quella profetica non ereditabile. Questa unità, politicamente, si è realizzata solo durante il califfato degli Omayyadi e degli Abbasidi, in cui la sovranità ha avuto nell'Islam carattere sostanzialmente unitario, per infrangersi col tramonto prima e con lo sfaldamento poi del califfato.

Tra i giuristi musulmani vi è sempre stato accordo d'opinione sulla necessità per la umma di avere un unico capo, denominato califfo, vicario e successore di Muhammad. Due modi di acquisto del califfato:

• Elezione o scelta da parte della comunità, cioè quei rappresentanti della Comunità che essendo irreprensibili sono anche capaci di riconoscere in un individuo l'esistenza dei requisiti necessari per essere califfo, stipulando con il candidato più idoneo il contratto di imamato e presentandogli l'omaggio;
• Designazione del successore da parte del predecessore.

Per la nomina a califfo sono richiesti alcuni prerequisiti, oltre alla capacità giuridica e di agire, ad esempio l'appartenenza alla stirpe dei Quraysh, la qualità di mugtahid, cioè possesso della dottrina sufficiente per la diretta interpretazione delle fonti della rivelazione e del diritto.

Il contratto di imamato produce come effetti:

• L'obbligo di osservare e far osservare la legge religiosa secondo la tradizione;
• L'obbligo di proteggere la vita, l'onore e i beni dei musulmani;
• Provvedere all'amministrazione della giustizia, alla difesa militare dell'Islam e a condurre la guerra santa contro gli infedeli;
• Riscuotere le entrate e provvedere alle spese pubbliche in conformità con la legge religiosa;
• Nominare persone adatte alle varie funzioni.

Nei riguardi della umma sorge l'obbligo d'obbedienza e di assistenza al califfo, purché questo non comandi atti contrari alla religione o non sopravvengano circostanze che non consentano la continuazione dell'esercizio del califfato.

I poteri del califfo possono essere delegati mediante wilaya, la delegazione può avvenire a beneficio di un ministro, di emiri generali di regioni o città, di emiri per la guerra santa e in particolare per quanto riguarda l'amministrazione della giustizia, a funzionari che assumono la qualifica di qadi o giudici.

Shari'a e fiqh

Shari'a metaforicamente significa "via rivelata da Dio" e ha triplice accezione:

• In senso lato indica la "via", la "legge religiosa", comprendente dogmi, riti, precetti morali e giuridici, rivelata agli ebrei, ai cristiani e ai musulmani.
• In senso lato è la "via rivelata ai soli musulmani" e riguardanti sia il foro interno che il foro esterno.
• In senso stretto indica la legge religiosa rivelata ai soli musulmani per regolare il solo foro esterno -> il concetto di shari'a coincide con il concetto di fiqh. Dunque la shari'a è definibile come la via diretta rivelata da Dio per regolare e valutare la condotta umana.

Anche il fiqh in origine aveva significato di comprensione, intelligenza, successivamente è passato a designare la scienza del diritto religioso dell'Islam. Secondo il malikita Ibn Khaldun il fiqh è l'estrarre dalle radici e dalle fonti le norme relative alla qualificazione sciaraitica delle azioni del mukallaf, cioè del musulmano tenuto all'adempimento dei suoi obblighi giuridico-religiosi. Il fiqh dunque è la conoscenza della quintuplice ripartizione sciaraitica delle azioni umane, nel senso di atto obbligatorio, proibito, consigliato, sconsigliato, libero.

La scienza del diritto ‘ilm al-fiqh ha una ripartizione nelle radici (usul) della giurisprudenza e nei rami (furu’) della giurisprudenza. Usul sono il Corano e la Sunna, l'igma’ (consenso) e il qiyas. Furu’ costituiscono il corpus delle regole sciaraitiche, ripartiti in ‘ibadat (regole rituali) e mu’amalat. Rientrano nelle mu’amalat diritto penale, diritto processuale, diritto tributario, diritto di famiglia, diritti reali. Nelle ‘ibadat sono annoverate le pratiche del culto in senso stretto.

Rimane fuori dall'ambito del fiqh invece una parte del diritto che diremmo costituzionale, ricondotta dai fuqaha’ che deve essere conforme alla siyasa (politica conforme alla legge religiosa rivelata).

I giuristi si sono sempre rifiutati di ritenere giuridiche, al pari del fiqh, le norme elaborate dall'autorità di governo, sostenendo che si trattasse di mere regole amministrative volte ad agevolare l'applicazione delle uniche norme giuridiche, cioè di quelle contenute nella shari'a.

Carattere principale del fiqh è la sacralità da cui discendono:

• La confessionalità;
• La personalità;
• L'eticità;
• L'extratestualità;
• L'imperatività, frutto del collegamento tra shari’a e fiqh;
• L'immutabilità.

Nell'Islam i fuqaha (studiosi del fiqh) e gli ‘ulama’ (studiosi della shari’a) hanno sempre goduto di una sorta di venerazione religiosa, pur non potendo in alcun modo essere considerati un clero.

Attualmente sono quattro le scuole giuridiche sunnite ancora attive:

• Hanafita da Abu Hanifa, ebbe discepoli come Abu Yusuf e Muhammad al-Shaybani. Alla scuola hanafita risale il ragionamento individuale (ra’y) e la rilevanza attribuita al ragionamento analogico. Con l'avvento degli Ottomani divenne la scuola ufficiale dell'Impero, ancora oggi è la scuola più seguita nell’Islam.
• Malikita o medinese, esponente Malik ibn Anas, autore de “Libro della strada spianata”. La scuola fa ampio uso della Sunna, ma anche dell’analogia e i criteri ermeneutici sussidiari.
• Shaf’ita da Muhammad al-Shaf’i, allievo di Malik. Ha dato una sistemazione razionale alla dottrina delle fonti del diritto. Sosteneva il primato assoluto delle tradizioni risalenti al profeta Muhammad.
• Hanbalita da Ibn Hanbal, discepolo di al-Shaf’i in Iraq. Respinge l’uso del ra’y (ragionamento individuale) e dell’analogia.

Le fonti del diritto

Le usul al-fiqh sono quattro:

• Corano: libro che contiene l'insieme delle rivelazioni che il Profeta ha ricevuto testualmente in arabo da Dio, attraverso l'arcangelo Gabriele. Il Corano è la parola testuale di Dio. Secondo la dottrina sunnita è uno degli attributi eterni di Dio, non ha avuto origine nel tempo, né per atto creativo. Secondo gli sciiti il Corano è creato, evitano così che si metta in discussione l'assoluta unicità di Dio di fronte ad un'altra entità eterna. I capitoli (surat) sono 114, sono divisi in ayat (segno di Dio o versetto), è tutto in forma di discorso diretto a Muhammad da parte di Dio. Rivelate alla Mecca: argomento religioso o morale. Rivelate a Medina: polemica vs ebrei e cristiani; argomenti profani, ma sono in realtà materie giuridiche e norme di comportamento. I versetti dal contenuto giuridico sono un centinaio circa. Alla frammentarietà e incompiutezza di alcuni versetti interviene la Sunna, che viene considerata un vero commento autentico del Corano.
• La Sunna: designa la norma di condotta. Nome esteso "sunnat al-nabi", designante il modo di comportarsi di Muhammad nelle varie circostanze. È il modo di comportarsi anche dei Compagni del Profeta. Il concetto di sunna è stato fissato da Muhammad al-Shaf’i, ha fatto trionfare la dottrina dell’inderogabilità delle tradizioni risalenti al Profeta rispetto a quelle di qualsiasi altra autorità, nonché l’autonomia della stessa fonte rispetto al Corano. Fonti di cognizione della sunna sono gli hadith che riferiscono un comportamento di Muhammad che costituisce il matn (contenuto) della narrazione e sono stati trasmessi oralmente da una catena di trascrittori, isnad. Un racconto è tanto più veritiero quanto più sono degni di fede i trasmettitori del racconto stesso. Classificazione: È detta sahih la tradizione perfetta, sana, che non ha nessun anello mancante nella catena dei trasmettitori. Hasan cioè bella, perfezione minore, ma con valido carattere normativo. Da’if debole, inferma, non può esserle riconosciuto carattere normativo. Un’altra classificazione sul numero maggiore o minore dei trasmettitori (rawi): mutawatir tradizione "amplissimamente trasmessa" molti trasmettitori sin dalle origini; mashhur "notoria" parecchi primi trasmettitori; ahad "unica" un solo primo narratore. Per i sunniti: "Sei Libri" collezioni che godono di maggior prestigio (IX sec), di al-Bukhari e di Muslim.
• L'igma’ o consenso: igma’ è abbreviazione di igma’ al-umma = "accordo di opinione della Comunità" -> rappresenta la verità dalla quale non è lecito al credente discostarsi. È l'accordo dei dottori (rappresentanti qualificati nella Comunità) in una data epoca su un dato argomento che rientri nel campo della shari’a. Infallibilità del parere unanime della collettività musulmana. Parere tacito. Gli sciiti o non ammettono l'igma’ o lo restringono ai discendenti diretti di Muhammad, seguaci della dottrina sciita.
• Il qiyas o procedimento analogico: qiyas = comparazione di una cosa con un’altra -> deduzione per analogia -> applicazione, ad un caso o atto nuovo o non ancora esaminato, di una delle 5 qualificazioni legali, sulla base della comparazione con casi o atti che possano giudicarsi analoghi e siano già sicuramente definiti dal Corano, dalla Sunna o dal consenso. È fra gli usul il più contrastato e ha fatto fatica ad affermarsi. Se l'analogia è palese il qiyas si dirà palese, in caso diverso si dirà nascosto.
• La consuetudine: La scienza della metodologia giuridica islamica ha ammesso alcune fonti secondarie, come la consuetudine -> ‘urf / ‘adah che può essere ‘urf ‘amm = generale; khass = particolare; mahalli = locale. Consuetudine nella nostra tradizione giuridica significa:
  • Ripetizione continua di atti uniformi da parte di una comunità;
  • Norma giuridica che sotto certe condizioni può essere introdotta dal costante e uniforme modo di agire.
  I fuqaha’ distinguono:
  • Consuetudine generale: fondata sopra un interesse generale e permanente che si ritiene in vigore finché dura la causa che l’ha originata. È qualificata fonte del diritto.
  • Consuetudine particolare: di un luogo determinato non può essere estesa ad altri luoghi e vale solo per il tempo in cui vige.
  Nel Maghreb (diritto malikita) si sono affermate opere giuridiche di prassi legale (‘amaliyyat) che riassumono la pratica prevalente.
• Criteri e presunzioni sussidiari nel ragionamento giuridico: Nel fiqh sono seguiti taluni criteri e presunzioni, indicati con differenti nomi tecnici da questa o quella scuola giuridica. Scuola hanafita: ricorre all’istihsan cioè il ritenere buono o equo; scuola malikita: preferisce il ricorso alla maslaha o utilità generale; Scuola shafi’ita: respinge l’istihsan che ritengono inconciliabile con il carattere rivelato precedentemente nel fiqh; scuola hanbalita: seguono l’istishab presunzione secondo la quale una norma giuridica perdura nella sua efficacia fino a prova contraria.
• L'interpretatio prudentium: Siccome le azioni umane non sono stabilite dall’uomo, ma prestabilite da Dio, per la qualificazione in senso sciaraitico delle azioni, si deve compiere uno sforzo interpretativo (igtihad) volto a conoscere la qualificazione stessa. L’attività ermeneutica si è sviluppata attorno al Corano: la sua interpretazione (tafsir) è basata su varie fonti, dalla Sunna alla giurisprudenza.
• ‘Amal prassi e giurisprudenza forense: Problema della prassi e della giurisprudenza forense. È giunta a noi un’ampia letteratura specifica che consiste in raccolte di formulari, di pareri legali astratti, di regole, di responsi di fattispecie che tengono conto della giurisprudenza forense che vi è in parte riassunta.

Peculiarità della classificazione giuridica musulmana

Divisione fra usul al-fiqh cioè le radici (fonti) e furu’ al-fiqh i rami (insieme degli istituti giuridici). Lo studio delle fonti non spetta al faqih ma all’usuli. I furu’ al-fiqh sono divisi in ‘ibadat o regole del culto e mu’amalat cioè i rapporti giuridici. -> ordine espositivo delle mu’amalat:

• Matrimonio (nikah)
• Diritti patrimoniali patrimonio (reali-sostanza raqaba della cosa cioè immobili, proprietà, usufrutto e obbligazioni-utilità manafi’ della cosa cioè sei obbligato vs qualcuno quando devi svolgere una prestazione (soldi, consegna, ecc) vs di lui)
• Successioni.

Anche le obbligazioni sono state ordinate:

• Rapporti obbligatori che investono la sostanza trasferimento di oggetto a titolo definitivo Ad es. compravendita
• Rapporti obbligatori che consistono nel solo godimento temporaneo. Ad es. locazione-conduzione, colonia parziaria, contratto di trasporto abbonamento o biglietto di mezzi pubblici.

È nettamente distinta la categoria dei negozi gratuiti e di beneficienza: il contratto tipo è la donazione, contratti di mutuo mutuo banca senza interessi perché proibiti e comodato do macchinetta caffè a un’azienda che mi da cauzione, io trattengo cauzione se riscontro danni, contratti di custodia e di gestione dei beni altrui, fondazione pia (donazione di usufrutto dono un mio alloggio al comune per i profughi, ma senza ritorno in denaro).

Contratti di garanzia (reale pegno, dai in garanzia un bene immobile o personale soldi) che si applicano a tutte le obbligazioni, soprattutto che derivano da fatti illeciti io ti rompo la macchina e ti do la mia finché non te la aggiusto oppure soldi di valore equivalente.

Lo statuto personale. Persone, famiglia e successioni

Le persone

1- Le persone giuridiche società: L'espressione "persone giuridiche" non ha corrispettivo nella legge islamica.