Riassunto esame diritto musulmano, prof. Aluffi, libro consigliato Il modello islamico, F.Castro

IL DIRITTO DEI PAESI ISLAMICI

II. La dialettica tra shari’a e siyasa: la formazione degli

5. ordinamenti islamici moderni

1.La siyasa shar’iyya e la recezione dei modelli giuridici occidentali

1- La dialettica fra umma e dawla, tra shari’a e siyasa shar’iyya costituisce il motivo dominante

della storia giuridica dell’islam.

Scienza giuridica: rappresentata dai fuqaha’-> sporadicamente hanno conferito qualificazione

giuridica alle norme e ai principi della siyasa -> di conseguenza alla siyasa è mancata un’attività di

riflessione, di scienza.

Solo il fiqh si presenta come un diritto:

- Confessionale

- Personale

- Extratestuale

- Apparentemente immutabile

Oggi il diritto nella maggior parte dei paesi islamici si presenta come diritto statuale, territoriale e

solo in alcuni casi prevalentemente confessionale.

2-Il sistema giuridico elaborato dai fuqaha’ non ha avuto piena attuazione per violazioni sul piano

politico e sostanziale (ricorso a sotterfugi e cautele).

La shari’a ha mostrato in alcune regioni la sua incapacità di penetrazione in dati settori.

3-La siyasa ottomana si era manifestata prevalentemente attraverso qanunname, composti di ‘urf

e amr del sultano.

Declino siyasa ottomana inizia XVII sec -> molte norme disattese e altre abolite. -> declino dovuto

a aumento potere qadi e ‘ulama’.

XIX sec pressione occidentale, volontà di autoconservazione della classe dirigente ottomana e

recupero del potere attraverso amministrazione riaccentrata -> conseguenza rifiorire della siyasa

Tanzimat periodo di riforme benefiche -> processo di subordinazione della norma sciaraitica a

quella statale mediante strumenti diversi:

- Impiego del talfiq e condensazione di norme sciaraitiche

- Rinvio formale al diritto musulmano con correttivi normativi da parte dello

Stato

- Utilizzazione del fiqh come materiale di costruzione per la norma statale

- Estensione della norma statale a tutti i cittadini senza distinzione di

confessione

4-Nel periodo delle tanzimat nell’Impero Ottomano sorgono moti sia di autonomia, sia di

indipendenza.

Si diffondono e affermano varie idealità -> per esprimerle si usano concetti islamici es umma:

formulato concetto di umma nazione; watan: patria-territorio; qawmiyya: etnia.

Nello Stato Nazionale la siyasa sari’iyya si trasformerà in siyasa madaniyya -> legge civile ->

funzione della umma nazione, espressione della dawla wataniyya.

5-Momenti dell’iter di trasformazione profonda che il diritto ha subito nel mondo islamico:

a) Impero Ottomano ed Egitto (fino alla Prima Guerra Mondiale)

b) Maghreb periodo coloniale

Tunisia recezione formale di modelli occidentali

Algeria riceve per estensione la legislazione francese metropolitana e una

regolamentazione per il solo statuto personale

Libia sotto dominio diretto ottomano, partecipa al moto delle tanzimat; con la conquista

italiana verranno estesi i codici italiani

c) Stati arabi sorti dallo smembramento dell’Impero Ottomano fino alla Seconda Guerra

Mondiale

d) Iran nel XX sec prevalere della statualità del diritto (recezione di modelli euro-continentali).

e) Paesi del Mashreq dopo la II Guerra Mondiale -> 1949 codice civile egiziano -> due famiglie

di codici civili di ispirazione egiziana:

a. Siria, Libia, Somalia Algeria

b. Iraq, Giordania, Kuwayt, Qatar, Emirati Arabi Uniti

f) Il Maghreb indipendente: Tunisia -> nuova codificazione, anche diritto di famiglia; codice

dello statuto personale musulmano 1956, esteso 1957 a tutti i cittadini tunisini. Tunisia grado

più avanzato di razionalizzazione dell’ordinamento giuridico statale. Implicita abolizione

diritto musulmano. Marocco -> conserva legislazione protettorato, segue in modo meno

radicale la Tunisia. Libia -> adozione codici egiziani.

g) Penisola araba divisa in 1. Arabia Saudiana, è rimasto prevalente diritto musulmano, di

recente ha però emanato alcune leggi di tipo occidentale, non ha codice penale moderno. 2.

Yemen 3. Kuwayt e Emirati del Golfo

2.L’impero Ottomano e il periodo delle Tanzimat

6-Il periodo delle tanzimat ha lunga fase preparatoria (abolizione dirlik e dei Giannizzeri 1826) ->

nel 1839 ha inizio formale -> emanazione rescritto imperiale -> per la prima volta si riconoscono le

libertà individuali.

1841 un altro rescritto sancisce uguaglianza di tutti i sudditi dell’Impero Ottomano dinanzi la legge,

qualsiasi sia la loro confessione.

1856 per la prima volta distinzione confessione religiosa – cittadinanza.

Definitivamente abolita schiavitù; a tutti i sudditi dell’Impero Ottomano piena capacità giuridica,

senza distinzione di classe o religione.

7-Il fatto rivoluzionario delle tanzimat è l’adozione di codici, modellati su quelli francesi.

Codificazione di Napoleone: diritto privato diviso in

- Codice civile

- Codice di commercio

Nell’Impero Ottomano viene accolto parzialmente il sistema del codice di commercio, svuotato

della parte sulle obbligazioni e contratti.

8-Promulgazione 1917 della legge ottomana della famiglia -> svolta nel processo di laicizzazione

del diritto musulmano. La nuova legge contiene norme anche per i sudditi cristiani ed ebrei.

3.Prime codificazioni dopo la caduta dell’Impero Ottomano

9-Caduto Impero Ottomano (fine I GM) alcuni paesi del Mashreq si elevano a Stati nazionali.

Siria, Libano, Iraq e Transgiordania sovranità limitata dai mandati affidati a FR e GB dalla Società

delle Nazioni.

Fino alla II GM -> spinta vs laicizzazione del diritto.

Ognuno di questi Stati si dà una Costituzione dustur che accentua la statualità e la territorialità del

diritto.

10-Egitto->prima della I GM riforme diritto di famiglia.

1937 Convenzione di Montreux: sancì soppressione dei Tribunali misti.

Novità codice penale unificato.

11-Paesi del Mashreq->impronte delle potenze mandatarie e i loro sistemi giuridici.

Iraq: codice penale ottomano sostituito nel 1918 con il Codice penale di Baghdad.

Palestina: il Palestine Order in Council del 1922 ribadì applicazione delle leggi ottomane vigenti in

palestina e sancì applicazione delle leggi scritte britanniche.

Iraq e Transgiordania: influenza britannica più debole, no giudici insediati britannici.

12-Libano->maggiore attività legislativa fra le due guerre.

1925 il Governo aveva affidato al giurista francese Ropers l’incarico di redigere codice delle

obbligazioni e dei contratti (revisione affidata a Louis Josserand).

11 aprile 1932 codice pubblicato

11 ottobre 1934 entra in vigore

Tunisia->come Libano regola con codice separato diritti reali e proprietà immobiliare.

Siria->no codificazione obbligazioni e contratti.

13-Iran-> fino inizi XX sec estraneo al processo di recezione dell’Impero Ottomano e Egitto.

1907 istituiti 4 tribunali statali: 1. Delle proprietà e delle questioni finanziarie

2. Penale

3. D’appello

4. Divan-i humayun o Suprema Corte d’Appello

1908 istituito tribunale delle controversie

1910 istituito ufficio del Procuratore generale

1911 riformato il Ministero della Giustizia

1915 emanato codice di commercio

1924 progetti di codice di commercio e penale sperimentali -> entrano in vigore nel 1926

1927 sciolto Ministero della Giustizia -> amministraz giustizia tecnici stranieri (di formazione

francese)

1926 una commissione presieduta da Ministro della Giustizia Davar -> redazione progetto di

codice civile

1936 processo statalizzazione ordinamento giuridico completato con riforma ordinamento

giudiziario

1939 entra in vigore legge fallimentare

1940 entra in vigore codice di procedura civile

4-La produzione legislativa dopo la Seconda Guerra Mondiale

14-Dopo II GM periodo di intensa attività di codificazione. Nel settore già statalizzato si precisano

alcune tendenze: - Accentuazione sintesi delle concezioni giuridiche islamiche subordinate a

quelle occidentali

- Accentuazione eclettismo nella scena delle fonti -> codice civile egiziano

1948 vi confluiscono esperienza codificazione mista egiziana e esperienza

comparatistica di alcuni membri delle commissioni cui era stata affidata

redazione del progetto

- Adozione leggi uniformi

- Diffusione codice civile egiziano

15-Sistema delle fonti formali previste dai nuovi codici civili che prendono in considerazione (oltre

al diritto scritto di produzione statale) altre fonti -> cioè il fiqh indicato nei Codici:

- Principi della shari’a islamica

- Consuetudine ‘urf

- Diritto naturale

- Regole di equità

Tali fonti sono disposte secondo ordine differente: codice civile egiziano mette al 1posto il diritto

scritto di produzione statale , poi al-‘urf. Se manca quest’ultima si mettono in ordine principi, diritto

naturale, regole di equità. -> anche il codice civile iracheno segue quest’ordine, ma non

menziona il diritto naturale. Dice inoltre sui principi “sono quelli che meglio si adattano alle

disposizioni di questo codice”.

Codici civili algerino, libico e siriano invertono l’ordine, 2posto principi, 3posto al-‘urf, 4posto

diritto naturale, 5posto regole di equità.

Codice civile algerino introduce modificazione testuale, sostituendo all’espressione nass tashri’i

(legge statale) il termine qanun (decreto del sovrano). -> l’Algeria ha preferito indicare nel codice la

norma statale con il termine qanun perché i termini nass tashri’i sono di derivazione sciaraitica ed

è riprovevole usarli per indicare una norma statale.

Inoltre l’Algeria ha eliminato ogni riferimento agli interessi ogni volta ricorressero nel modello

egiziano.

Codice delle materie civili e commerciali del Qatar (1971) tre fonti. Pur wahhabita, antepone ai

principi l’urf. -> art. 4 il giudice può applicare le norme della shari’a solo dove manchi la norma

consuetudinaria.

Codice civile giordano (1976) si distacca dal modello egiziano e presenta innovazioni rispetto a

quello iracheno a cui si ispira parzialmente.

16-Altra riforma, inizia l’Egitto nel 1956 -> ha operato l’unificazione del sistema giudiziario,

abolendo tribunali sciaraitici e quelli di altre confessioni. L’hanno seguito Tunisia (1957), Algeria

(1963) e Marocco (1965).

Secondo alcuni il diritto musulmano sostanziale è gravemente minacciato, più di quanto non lo

fosse stato dall’adozione dei codici.

Secondo altri la soppressione della giustizia sciaraitica non comporterebbe riduzione

nell’applicazione del diritto musulmano sostanziale.

17-Il problema centrale della codificazione del diritto musulmano di famiglia risiede

nell’abrogazione in senso formale del diritto musulmano.

Giordani, Siria, Tunisia, Marocco, Iraq e