Riassunto esame Diritto Internazionale (Privato), prof. Bariatti, libro consigliato Diritto Internazionale Privato e Processuale, Vol I, parte generale e obbligazioni, Mosconi-Campiglio

Il diritto internazionale privato - Terminologia

La differenza fra il diritto internazionale pubblico e il diritto internazionale privato consiste nel fatto che il primo comprende le norme che regolano i rapporti fra soggetti internazionali (ad esempio stati), mentre il secondo regola situazioni fra soggetti privati non totalmente interne ad un solo ordinamento (connotato della transnazionalità).

In realtà tuttavia l'espressione diritto internazionale privato viene usata in 3 accezioni differenti:

• In senso lato si intendono le norme di tutti i settori dell'ordinamento giuridico (diritto amministrativo internazionale, diritto tributario internazionale ecc).
• In senso intermedio si intendono solo le norme di diritto processuale civile internazionale e le norme di diritto privato internazionale in senso stretto.
• In senso stretto si intendono le norme che individuano la legge applicabile, cioè le norme di conflitto.

La riforma del 1995 del sistema italiano

Con la legge 218/1995 il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina nazionale del diritto internazionale privato. Va notato tuttavia che l'ambito di applicazione di tale legge risulta oggi molto ristretto, in quanto opera quasi sempre in modo residuale rispetto al diritto internazionale privato di origine comunitaria.

Il diritto internazionale privato della legge 218/1995 è inteso nella sua accezione intermedia. L'art 1 infatti chiarisce che questa legge "determina l'ambito della giurisdizione italiana, disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri (entrambi rientrano nell'insieme del diritto processuale civile internazionale), e determina i criteri per l'individuazione del diritto applicabile (diritto privato internazionale in senso stretto)".

Ma quali sono i principi ispiratori della riforma?

Sotto il primo profilo determinare l'ambito di applicazione della giurisdizione italiana serve ad impedire che i nostri giudici decidano qualsiasi controversia che gli venga sottoposta.

Sotto il secondo profilo si vogliono definire i casi in cui sentenze e atti stranieri possono produrre effetti nel nostro ordinamento e le procedure che vanno seguite.

Infine sotto il terzo profilo il discorso è più complesso. Il legislatore infatti di fronte a fattispecie non totalmente interne ha in teoria due possibilità: potrebbe emanare norme apposite idonee a regolare ciascuna di quelle fattispecie (in modo diverso da fattispecie interne); oppure potrebbe ignorare la transnazionalità della fattispecie prevedendo che il giudice applichi sempre e comunque il diritto materiale del foro. In pratica però il discorso è più complesso perché queste due opzioni non sono mai seguite integralmente da nessuno stato: nel nostro sistema ad esempio esistono sia disposizioni contenenti una disciplina apposita per fattispecie non totalmente interne, sia disposizioni che trovano applicazioni sia per fattispecie interne che transnazionali (ad esempio le norme di applicazione necessaria in cui ius e forum coincidono). Inoltre i legislatori (compreso quello italiano) applicano leggi e riconoscono sentenze anche di altri stati.

Il coordinamento tra ordinamenti giuridici: i vari metodi

I vari ordinamenti disciplinano le fattispecie a carattere transnazionale utilizzando diversi metodi di coordinamento.

• Il metodo di coordinamento più diffuso sia nel sistema nazionale che in quello comunitario è quello della localizzazione spaziale, secondo cui l'ordinamento più idoneo risulta sulla base di considerazioni spaziali (applico il diritto dello stato in cui è avvenuta la fattispecie, o in cui si trova il bene, o in cui risiede il soggetto ecc. Fra questi elementi spaziali si terrà conto di quello più idoneo e significativo). La maggior parte delle volte la localizzazione è operata dal legislatore, ma può anche accadere che tale attività venga demandata al giudice (che individua l'ordinamento con cui la fattispecie è più collegata) o sia svolta dalle parti (possono scegliere autonomamente la legge applicabile).
• Vi è poi il metodo delle considerazioni materiali, secondo cui vengono valutati i vari interessi in causa in modo da applicare il diritto che assicura il risultato preferito dal legislatore.
• Un altro metodo è quello della coincidenza fra ius e forum, che consiste nell'applicazione della legge materiale del foro.
• Il metodo dell'ordinamento competente prevede che si debbano applicare non solo le norme astratte e generali dell'ordinamento competente individuato dalle norme di conflitto, ma anche gli atti e i provvedimenti concreti riguardanti la specifica situazione (ad esempio se il Perù non prevede la categoria dei provvedimenti cautelari, ma nella fattispecie concreta riconosce come diritto applicabile quello italiano, allora il giudice peruviano secondo questo metodo adotterà anche provvedimenti cautelari).
• Infine abbiamo il metodo del riconoscimento, secondo cui quelle situazioni di natura privatistica che consolidano i propri effetti nel tempo e nello spazio (ad esempio matrimonio) devono essere considerate valide negli altri stati se sono valide nello stato di provenienza, salva l'eventuale previsione di un effetto di sostituzione o l'invocabilità dell'ordine pubblico.

Mancini e la conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato

Mancini fu un'importante figura che ebbe un ruolo significativo nelle vicende italiane della seconda metà dell'800. Secondo lui gli stati erano entità arbitrarie e artificiali creati dalla politica, mentre i veri soggetti dell'ordinamento internazionale sono le nazioni, entità reali e permanenti create dalla storia. Da qui l'idea che l'individuo debba essere sottoposto alla propria legge nazionale per un gran numero di fattispecie.

In particolare il legislatore dovrebbe prevedere l'applicazione della legge nazionale nel campo del diritto privato necessario (diritti personali) e del diritto pubblico (principio di sovranità), mentre solo nel diritto privato volontario (obbligazioni) le parti possono autonomamente scegliere la legge applicabile (principio di autonomia delle parti).

Pur convinto di tali idee, Mancini ebbe chiara l'utilità di avviare una codificazione internazionale del diritto privato, al fine di rendere obbligatorie per tutti gli stati alcune regole. Solo attraverso l'incorporazione di tali regole in trattati e convenzioni internazionali si sarebbe potuto fare in modo che una situazione giuridica venisse valutata attraverso la medesima legge e quindi giudicata nello stesso modo dai tribunali di qualsiasi stato (raggiungere l'armonia delle soluzioni).

Solo dopo la morte di Mancini tuttavia cominciò ad operare la Conferenza dell'Aja (organizzazione internazionale a cui partecipano UE più altri 81 stati). Mentre Mancini aspirava a raccogliere tutte le regole internazionali sotto un unico trattato, la conferenza ha optato per la stipulazione di una pluralità di convenzioni in diversi settori specifici.

In ambito italiano le idee di Mancini caratterizzano la codificazione del 1865, principalmente sotto due aspetti. Prima di tutto il criterio di collegamento più utilizzato è quello della cittadinanza, conseguenza diretta del suo principio di nazionalità. In secondo luogo l'aspirazione a fornire un modello per gli altri legislatori spiega il motivo per cui le norme di conflitto siano neutrali e bilaterali, tali cioè da rendere possibile indifferentemente l'applicazione della legge straniera o di quella italiana (nessun "favoritismo" per la legge italiana).

Questi due elementi continuano a caratterizzare il nostro sistema di diritto internazionale privato, anche se forse sarebbe stato meglio dare spazio a criteri di collegamento di tipo domiciliare visto che il nostro paese ha smesso da tempo di essere un paese a forte emigrazione per divenire al contrario un paese di immigrazione.

Forum shopping

Le diversità che si riscontrano fra i vari stati sia riguardo alle norme di conflitto sia riguardo alle norme di diritto materiale, fanno sì che l'esito di una controversia possa variare a seconda che a deciderla siano i giudici dell'uno o dell'altro stato. Con l'espressione forum shopping si allude appunto al fenomeno della ricerca del tribunale più favorevole, cioè del giudice davanti a cui è più conveniente promuovere il giudizio, tenendo conto sia delle norme presenti in quell'ordinamento sia della possibilità che la sentenza del giudice estero venga riconosciuta e produca effetti anche nell'altro stato.

Diritto e legge applicabile

Nella legge 218/1995 sono contenute le espressioni di diritto applicabile e di legge applicabile. Sebbene i due termini siano spesso usati come sinonimi è necessario precisare che l'espressione più corretta è quella di diritto applicabile. Le norme di conflitto contenute nella legge infatti individuano un intero complesso di norme (diritto applicabile), mentre l'individuazione della singola legge da applicare (legge applicabile) non spetta alle norme di conflitto ma alle norme dello stato individuato dalle norme di conflitto.

È importante notare che può accadere che nell'ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, in una determinata materia il legislatore non abbia provveduto a legiferare ma ne abbia delegato la disciplina a norme di una confessione religiosa. In questi casi la delega imprime al diritto religioso il carattere della statualità, rendendolo perfettamente applicabile anche negli altri ordinamenti. Lo stesso vale per quanto riguarda il riconoscimento di provvedimenti di carattere giurisdizionale emessi da autorità religiose.

Diritto internazionale privato comune e diritto internazionale privato uniforme

Il diritto internazionale privato comune è l'insieme delle norme di diritto internazionale privato di cui ogni singolo stato si dota. Tuttavia esigenze di cooperazione internazionale e l'esigenza che situazioni non totalmente interne vengano disciplinate in modo uniforme, hanno portato i vari stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di trattati internazionali. Questi trattati costituiscono il diritto privato internazionale uniforme, che prevale su quello dei singoli stati e persegue lo scopo di favorire l'armonia delle soluzioni e ridurre il margine del forum shopping (il diritto internazionale pubblico viene in soccorso del diritto internazionale privato).

Alcuni di questi trattati prevedono norme di diritto materiale che si sostituiscono completamente alle norme dei singoli stati, anche per questioni interne. Altri trattati prevedono norme di diritto materiale che si affiancano alle norme dei singoli stati, e che vengono applicate solo per fattispecie che presentano elementi di transnazionalità. Vi sono poi trattati che operano come norme di conflitto, stabilendo quale diritto debba essere applicato al caso concreto. Trattati che stabiliscono quale stato abbia il compito di risolvere la controversia. Infine vi sono trattati che determinano i casi e le procedure da seguire per far sì che una sentenza resa da un giudice di uno stato contraente sia riconosciuta anche negli altri stati contraenti.

Sempre più spesso norme di diritto internazionale privato uniforme vengono prodotte non dai singoli stati per conto proprio, ma dalle organizzazioni internazionali (ad esempio la Conferenza dell'Aja o l'UE) che di norma svolgono un ruolo di preparazione e di stimolo nei confronti dei singoli stati aderenti per la stipulazione di accordi. Non mancano tuttavia organizzazioni con poteri più incisivi che, mediante i propri organi, possono provvedere esse stesse all'emanazione di regole uniformi valide per gli stati aderenti.

Di quest'ultimo tipo di organizzazioni fa parte l'UE che ha il potere di emanare regolamenti direttamente applicabili negli stati membri, uniformandone così la disciplina. Ne sono un esempio i regolamenti Roma I e Roma II in materia di obbligazioni contrattuali e obbligazioni extracontrattuali, che operano erga omnes nel senso che vengono applicati anche se la fattispecie è legata a stati non comunitari, purché il giudizio si svolga presso un giudice di uno stato comunitario.

Nel 2007 l'UE ha pure aderito alla Conferenza dell'Aja, limitando ancora di più il potere degli stati membri di procedere ciascuno per proprio conto alla stipulazione di convenzioni con stati terzi (per convenzioni già adottate dalla Conferenza sarà l'UE stessa ad autorizzare o no i singoli stati comunitari ad aderire).

È dunque in corso un processo di unificazione del diritto internazionale privato a livello comunitario, con conseguente limitazione della sovranità statale e funzione residuale delle discipline nazionali (compresa la nostra legge 218/1995).

La giurisdizione internazionale - Introduzione

L'ambito della giurisdizione italiana (quando il giudizio si svolge in Italia) è delimitato innanzitutto dai regolamenti Bruxelles I e Bruxelles I bis, e in via sussidiaria dalla nostra legge di riforma (nelle materie e casi non coperti dai regolamenti). La residualità della disciplina nazionale si rileva anche dal fatto che le norme di origine comunitaria sono applicabili erga omnes, nel senso che il giudice italiano deve attenersi ai criteri dell'UE anche in situazioni totalmente esterne all'UE stessa.

È inoltre doveroso fare una precisazione riguardo ai termini "competenza" e "giurisdizione". Con giurisdizione si intende quale ordinamento giudiziario è competente a giudicare il caso concreto. Con competenza si intende invece quale specifico giudice è competente a giudicare il caso concreto, determinato all'interno dell'intero apparato giudiziario sulla base dei criteri per materia e per territorio.

Tradizionalmente le convenzioni e i trattati internazionali si limitavano a delimitare l'ambito di giurisdizione dei singoli stati, mentre la scelta del giudice competente spettava al legislatore nazionale. Oggi tuttavia i regolamenti comunitari spesso non si limitano a delimitare l'ambito di giurisdizione, ma determinano anche il singolo giudice competente.

Infine va sottolineato che nei regolamenti Bruxelles I e I bis non trova spazio la disciplina del forum non conveniens (il giudice può rinunciare a pronunciarsi se ritiene che il giudice di un altro stato sia più idoneo a giudicare).

I regolamenti Bruxelles I e Bruxelles I bis

Genesi dei due regolamenti

L'interesse dell'UE per il diritto internazionale privato non è stato immediato, ma è sorto a partire dalle convenzioni di Bruxelles del 1968 e si è intensificato grazie alle nuove competenze acquisite dall'UE stessa. Infatti il trattato sull'UE sottoscritto ad Amsterdam nel 1997 attribuì all'UE il potere di utilizzare lo strumento giuridico più stringente a disposizione (i regolamenti) per costruire uno spazio giudiziario comune in materia civile.

La Convenzione di Bruxelles venne sostituita quindi dal regolamento 44/2001 Bruxelles I, relativo alla competenza giurisdizionale e al riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, con la precisazione che le sue disposizioni si applicavano solo alle azioni proposte e agli atti formati dopo la sua entrata in vigore. Nel 2009 venne avviata una revisione del regolamento Bruxelles I, che terminò nel 2012 con l'emanazione del regolamento 1215/2012 Bruxelles I bis, sempre relativo alla competenza giurisdizionale ed al riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, e applicabile solo alle azioni proposte e agli atti formati dopo il 10 gennaio 2015 (mentre Bruxelles I continua ad applicarsi per azioni proposte e atti formati prima del 10/01/15).

Ambito di applicazione ratione materiae

In quali materie vengono applicati i regolamenti Bruxelles I e Bruxelles I bis? Gli articoli 1 di ciascun regolamento stabiliscono che sia le disposizioni sulla determinazione della competenza giurisdizionale che le disposizioni sul riconoscimento ed esecuzione delle decisioni riguardano tutta la materia civile e commerciale, tranne alcune specifiche esclusioni (decisione = qualsiasi decisione emessa da un'autorità giudiziaria di uno stato membro).

I regolamenti non specificano cosa si debba intendere per materia civile e commerciale, ma la corte di giustizia ha precisato che tale nozione non deve essere interpretata alla luce dell'ordinamento davanti a cui si agisce, ma si tratta di una nozione autonoma desumibile dalla struttura e dagli obiettivi dell'UE. In generale per capire quando si tratta di materia civile e commerciale bisogna analizzare gli elementi che caratterizzano la fattispecie, ma con buona approssimazione possiamo dire che rientrano in questo insieme tutte le controversie aventi ad oggetto obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali che non riguardano questioni espressamente escluse.

Non rientrano nell'ambito di applicazione dei regolamenti la materia fiscale, quella doganale, quella amministrativa e la responsabilità dello stato per atti od omissioni nell'esercizio dei pubblici poteri. Ma anche all'interno dell'insieme materia civile e commerciale ci sono alcune questioni escluse indicate nel comma 2 dell'art 1 di ciascun regolamento. Il Bruxelles I esclude controversie riguardanti lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale fra coniugi, le successioni e i testamenti; il fallimento e le procedure affini; la sicurezza sociale; l'arbitrato. Il regolamento Bruxelles I bis riprende ciò che viene escluso dal Bruxelles I apportando alcune modifiche ed escludendo anche controversie relative alle obbligazioni alimentari. Queste esclusioni sono giustificate dal fatto che tali materie sono disciplinate dal legislatore comunitario in altre normative più specifiche.