Riassunto esame Diritto Internazionale (Privato), prof. Bariatti, libro consigliato Diritto Internazionale Privato e Processuale, Vol I, parte generale e obbligazioni, Mosconi-Campiglio

LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO - Introduzione

Il legislatore di diritto internazionale privato si limita a stabilire dove debba essere ricercata la disciplina da applicare al caso in esame, e non quale disciplina deve essere applicata al caso in esame. La scelta dell'ordinamento più idoneo in cui ricercare le norme da applicare al caso concreto, avviene sulla base di elementi della fattispecie che stabiliscono una certa connessione fra un determinato ordinamento e la fattispecie stessa.

Uno dei fini principali a cui aspirano i legislatori di diritto internazionale privato è il raggiungimento dell'armonia internazionale delle soluzioni. Per raggiungere tale obiettivo è necessaria una certa cooperazione fra i vari stati, che si manifesta attraverso l'adozione di norme uniformi di diritto internazionale privato, che adottano criteri uguali per stabilire quale diritto debba applicare il giudice.

La ricerca dell'armonia internazionale delle soluzioni...

soluzioni è uno dei valori in gioco, ma non è l'unico. Il legislatore italiano quando emana norme di diritto internazionale privato, e i giudici italiani quando interpretano tali norme, devono tenere conto anche di altri valori, come per esempio la protezione della parte debole, la prevedibilità delle soluzioni, il rispetto dei diritti fondamentali, l'armonia interna delle soluzioni ecc. (NB: prevedibilità delle soluzioni = possibilità che le parti possano sapere quale diritto applicerà il giudice adito e quale sarà quindi l'esito del giudizio ). In ogni ordinamento, accanto a norme che tendono a realizzare il coordinamento e l'apertura verso l'esterno, ve ne sono altre che sono dirette ad ostacolare tale apertura per raggiungere la coerenza e l'armonia interna delle soluzioni. A tal proposito è emblematica l'eccezione dell'ordine pubblico presente in numerosissime norme nazionali e internazionali.

Che consente ai giudici di sottrarsi all'applicazione di norme materiali appartenenti ad un ordinamento competente, ma che produrrebbero nel foro effetti intollerabili in quanto contrastanti con i principi che lo caratterizzano. L'ordine pubblico consente anche di non riconoscere effetti a sentenze pronunciate all'estero, se il riconoscimento produrrebbe effetti intollerabili nel foro. La coerenza e l'armonia interna vengono garantite anche mediante altri mezzi, come ad esempio le norme di conflitto che conducono all'applicazione della lex fori oppure le norme di applicazione necessaria. Spetterà al giudice decidere nei vari casi se perseguire l'apertura o la chiusura verso valori esterni, effettuando un bilanciamento degli interessi in gioco.

- Oggetto e funzione delle norme di conflitto Alcuni studiosi ritengono che la funzione di ogni norma di conflitto sarebbe solo quella di indicare al giudice se può o non può applicare il diritto materiale.

seguente problema di diritto internazionale privato. In questi casi, il giudice deve individuare quale sia il diritto applicabile, tenendo conto delle norme di conflitto. Alcuni studiosi sostengono che le norme di conflitto hanno il compito di orientare il giudice verso l'applicazione del diritto straniero. Altri, invece, ritengono che le norme di conflitto entrano in gioco solo quando indicano l'applicazione di un diritto straniero. Infine, ci sono studiosi che sostengono che le norme di conflitto rendono applicabile di volta in volta il diritto materiale italiano o straniero, svolgendo una funzione bilaterale. Questa ultima tesi sembra preferibile, anche se nella legge italiana ci sono eccezioni, ovvero norme di conflitto formulate in modo tale da prevedere solo l'applicazione del diritto italiano. Le norme di conflitto pattizie e quelle di fonte comunitaria hanno necessariamente carattere bilaterale, in quanto mettono sullo stesso piano il diritto di ogni stato. Resta da chiarire che le norme di conflitto non entrano sempre in gioco, ma guidano il giudice nella scelta del diritto da applicare solo nei rapporti e nelle situazioni che presentano un problema di diritto internazionale privato.

Il carattere della transnazionalità. Riguardo a situazioni e rapporti totalmente interni il diritto materiale italiano si applica senza passare attraverso le norme di conflitto. Posto che la maggior parte degli elementi che fondano la transnazionalità di una fattispecie possono variare nel tempo, il carattere transnazionale deve essere valutato in relazione al momento in cui il giudice viene investito del caso.

Applicabilità d'ufficio delle norme di conflitto (art 14). Così come le parti possono derogare alla giurisdizione italiana solo nei casi stabiliti dalla legge (art 4.2 legge 218/1995), allo stesso modo le parti possono derogare le norme di conflitto e scegliere il diritto applicabile solo nei casi stabiliti dalla legge stessa, cioè quando le norme di conflitto sono facoltative. Fuori da questi casi le norme di conflitto sono obbligatorie e applicabili d'ufficio e le parti non possono sottrarsi alla loro applicazione. Ciò deriva dall'art

14 della legge italiana che dice che l'accertamento del diritto straniero è compiuto d'ufficio dal giudice: non avrebbe molto senso stabilire che il giudice debba attivarsi d'ufficio per conoscere il diritto straniero e consentire alle parti invece di derogare la norma di conflitto italiana che opera il richiamo. Il giudice prima di applicare la norma di conflitto deve verificare sia che la controversia abbia carattere transnazionale, sia che sussista quell'elemento che la norma di conflitto assume come idoneo a determinare l'applicazione del diritto straniero. Legittimità delle norme di conflitto rispetto alla costituzione, al diritto dell'UE e alle convenzioni di salvaguardia dei diritti umani A lungo si è ritenuto che le norme di conflitto, in quanto strumentali e neutrali, non potessero essere sottoposte a questioni di legittimità costituzionale. Questa tesi è stata però abbandonata dalla stessa corte costituzionale che

ha riconosciuto come anche le norme di conflitto, ispirandosi a principi dell'ordinamento italiano, debbano essere conformi alla costituzione. Accanto al problema della legittimità costituzionale delle norme di conflitto, può sorgere anche quello della loro conformità alle regole dell'UE e ai trattati sui diritti umani. La corte europea dei diritti dell'uomo non valuta che le norme di conflitto siano conformi alle convezioni, ma semplicemente accerta se nel caso concreto la loro applicazione configuri una violazione della convenzione. La responsabilità dello stato insorge anche quando, in virtù di una norma di conflitto, i giudici applichino una norma di uno stato estero lesiva di un diritto o di una libertà tutelato: il ricorso al limite dell'ordine pubblico dovrebbe comunque evitare situazioni di questo tipo.

I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione

Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria di fattispecie

dato ordinamento può essere determinato da una combinazione di diversi criteri di collegamento.determinato rapporto fa si che la primafattispecie venga attratta dalla legge che regola il secondo ( meccanismo del collegamento accessorio ). Il criterio di collegamento di gran lunga più utilizzato dalle nostre norme di conflitto è quello della cittadinanza. Per lungo tempo uno dei temi cruciali del diritto internazionale privato è stato quello se è preferibile utilizzare il criterio della cittadinanza oppure quello del domicilio. Il criterio della cittadinanza riflette l'appartenenza dell'individuo alla comunità e allo stato, e si caricava di significati politici e ideologici. Il criterio del domicilio invece riflette un legame meno politico/ideologico e più economico/territoriale. Generalmente gli stati a forte emigrazione adottavano il criterio della cittadinanza, in quanto interessati a mantenere vivo il legame con i propri cittadini all'estero, mentre gli stati a forte immigrazione adottavano il criterio del domicilio. Ma si

Tratta di una schematizzazione valevole per il passato più che per il presente, in quanto molti legislatori, pur essendo mutato il quadro sociale, hanno confermato la scelta tradizionale di attribuire prevalenza al criterio della cittadinanza. Questa ultima scelta è stata adottata anche dal legislatore italiano: la cittadinanza quindi, sebbene non sia più il titolo di giurisdizione principale, rimane il criterio di collegamento prevalente. Da ciò l'insorgere di delicati problemi riguardo alla disciplina dei rapporti famigliari, in quanto l'Italia è divenuto un paese a forte immigrazione. Altri criteri di collegamento che riguardano i soggetti interessati sono il domicilio, la residenza, la residenza abituale. Il criterio del domicilio col tempo ha perso terreno in favore del criterio della residenza abituale, ed è sussidiario rispetto alla cittadinanza in relazione agli aploidi e ai rifugiati. Il domicilio invece mantiene un ruolo importante.

come titolo di giurisdizione, in quanto sia i regolamenti Bruxelles I che I bis, sia l'art. 3 della legge 218/1995 lo assumono come titolo di giurisdizione generale. L'altro criterio di collegamento di tipo domiciliare utilizzato dalle nostre norme di conflitto è quello della residenza. La residenza consiste nel luogo in cui un soggetto ha la sua dimora abituale. La residenza compare come criterio di collegamento in concorso successivo in relazione ad apolidi e rifugiati e in materia di adozione, e in concorso alternativo in materia di matrimonio e unione civile. Un terzo criterio di collegamento di tipo domiciliare è quello della residenza abituale. I regolamenti comunitari offrono una definizione di residenza abituale: per le persone giuridiche si intende il luogo in cui si trova la sua amministrazione centrale, mentre per le persone fisiche che esercitano un'attività professionale si intende la sede di attività principale. Per le persone fisiche

"comuni" invece sta all'interprete stabilire quando la residenza debba essere considerata "abituale", sulla base degli elementi che caratterizzano la fattispecie. E' comunque ne