Riassunto esame Diritto Europeo della Banca e della Finanza, prof. Brozzetti, libro consigliato L'unione bancaria europea, Boccuzzi

L'unione bancaria europea

Introduzione e sintesi

Nelle attività economiche e sociali, quando si verificano situazioni di crisi si mettono in discussione gli equilibri esistenti; se ne ricercano le cause, se ne valutano la portata e gli effetti e gli eventuali e possibili rimedi, in sostanza si creano le basi per un cambiamento la cui dimensione e ampiezza è direttamente correlata alla vastità e gravità della crisi.

Le crisi possono essere:

• Idiosincratiche;
• Sistemiche.

Esse rappresentano dei momenti di rottura, di discontinuità nella vita di un’impresa o di un settore di attività, in quanto ne mettono in evidenza le carenze, le disfunzioni e gli errori.

Le crisi, dunque, specie quelle sistemiche, sono il principale fattore dei processi di cambiamento e di innovazione che portano a nuovi equilibri nelle strategie e nelle dinamiche gestionali dell’impresa o del settore.

Il sistema finanziario è uno dei comparti che più risente di questa dinamica. Il primo e più immediato riferimento è quello della grande crisi degli anni trenta del secolo scorso, alla quale seguirono le riforme strutturali delle legislazioni bancarie e finanziarie; in Italia il processo riformatore sfociò nella legge bancaria del 1936-1938.

Sin dalla fase iniziale della crisi finanziaria globale, che ha interessato gli USA nel biennio 2007-2008 e successivamente si è estesa ad altri sistemi finanziari in conseguenza di fenomeni di contagio, ci si interroga sulle cause e sull’adeguatezza delle misure adottate. In particolare ci si chiede come sia potuto accadere che una crisi che ha interessato una singola asset class del sistema finanziario americano, i mutui ipotecari, si sia potuta estendere così largamente fino a coinvolgere tutto il mondo occidentale.

Le cause sono da ricercarsi:

• Nell’utilizzo spropositato delle cartolarizzazioni e dei prodotti derivati costruiti su di esse;
• E nel passaggio da un modello originate to hold (le banche mantenevano in bilancio gli attivi, creando maggiore attenzione alla loro qualità e al loro realizzo alla scadenza) ad un modello originate to distribute (creazione crediti successiva cessione trasferimento rischi sul mercato).

Tutto questo dimostra:

• La fragilità del sistema finanziario;
• Errori e carenze nella regolamentazione prudenziale, nella supervisione bancaria e nell’apparato normativo - istituzionale di gestione della crisi;
• L’incapacità di gestione del rischio da parte degli intermediari;
• Azioni di aggiustamento tardive.

Ci si trovò impreparati di fronte alla vastità e complessità degli eventi, specie quelli relativi a situazioni di illiquidità e di insolvenze bancarie.

In generale emersero i limiti della light touch regulation (approccio liberista), espressione usata in finanza, con cui si indica una regolamentazione leggera degli intermediari e dei mercati finanziari, cioè di un approccio che si fonda sull’efficienza del libero mercato e sulla sua capacità auto correttiva in caso di squilibri, da cui deriva l’importanza di lasciar operare liberamente le forze del mercato, con la riduzione al minimo dell’intervento pubblico.

Superata la fase di emergenza, con l’utilizzo di strumenti straordinari e non convenzionali da parte dei pubblici poteri, prende avvio un percorso di analisi e di azione da parte dei regolatori e delle varie sedi di cooperazione internazionale che converge nell’individuazione e realizzazione di rimedi congiunturali e strutturali per prevenire future crisi finanziarie.

Un punto di svolta lo si ha con la seconda ondata di crisi nella metà del 2011, per effetto della quale si ha un intreccio tra rischio sovrano e rischio bancario, specie in quei paesi con bilanci pubblici caratterizzati da un forte deficit strutturale e elevato indebitamento. Si passò da un sistema di armonizzazione minima a un sistema di armonizzazione massima, accentramento a livello europeo delle fondamentali funzioni di vigilanza bancaria e della gestione delle crisi.

È in questo contesto che prende forma il progetto di unione bancaria, per dare una risposta normativo-istituzionale alle crisi bancarie e ai fenomeni recessivi dell’economia che hanno colpito l’Europa, in cui la crisi bancaria si è associata a quella del debito sovrano.

L’unione bancaria costituisce l’involucro giuridico e istituzionale entro cui si realizza il disegno di accentramento delle funzioni di vigilanza e di gestione delle crisi bancarie.

Tutto ciò è coerente con la progressiva integrazione dei mercati finanziari e con il consolidamento degli intermediari e con l’esigenza di costituire un mercato unico bancario europeo.

L’unione bancaria si fonda su tre pilastri:

• Sistema unico di vigilanza europeo (SSM - Single Supervisory Mechanism);
• Sistema unico di risoluzione delle crisi (SRM – Single Resolution Mechanism), accompagnato da un fondo unico di risoluzione (SRF – Single Resolution Fund);
• Sistema unico di garanzia dei depositi.

Il processo di accentramento istituzionale è accompagnato da un compendio unico di regole (Single rulebook) in materia di:

• Vigilanza prudenziale;
• Risanamento e risoluzione delle banche e dell’assicurazione dei depositi attuato con regolamenti, direttive e normative di attuazione.

La nuova architettura istituzionale è frutto di un equilibrio tra competenze europee e nazionali, declinate secondo i principi di sussidiarietà e di proporzionalità sanciti dall’art. 5 del Trattato UE.

Nell’ambito della nuova disciplina del sistema di gestione delle crisi, si definisce un approccio non circoscritto alla fase ultima dell’insolvenza o della quasi-insolvenza, ma di più ampia portata, integrato, volto sia alla prevenzione sia alla risoluzione. Vi sono due linee direttrici:

1. Rafforzamento regole prudenziali e azione di vigilanza per prevenire e ridurre le crisi bancarie;
2. Definizione di regole più efficaci per la gestione delle crisi bancarie, con lo scopo di minimizzare i costi e l’impatto di eventuali fenomeni patologici sulle diverse categorie di stakeholders.

Questo complesso disegno strategico mira a ridurre la PD e la LGD del settore bancario nel suo insieme.

Hanno come finalità la prevenzione:

• Pacchetto CRD4 (insieme di regole prudenziali) che recepisce Basilea 3, con nuove regole sulla liquidità e sul leverage, con lo scopo di un più sano e solido sistema bancario attraverso l’aumento del livello di capitalizzazione e una migliore gestione del rischio;
• Recovery e Resolution plans da attuarsi nell’ordinaria attività dell’impresa bancaria;
• Early intervention misure di intervento tempestivo da parte delle AV per evitare che situazioni aziendali di deterioramento sfocino nell’insolvenza;
• Nuovi strumenti di crisis management (previsti dalla Direttiva sul risanamento e la risoluzione delle banche e dalla Direttiva sui sistemi di garanzia dei depositi) con lo scopo di ridurre l’impatto delle insolvenze bancarie ed evitare che il costo di queste ricada sui contribuenti.

La risoluzione delle imprese bancarie insolventi è costituita dall’insieme di strumenti e dei poteri volti alla ristrutturazione della banca allo scopo di evitare gli effetti distruttivi della liquidazione, se sussistono determinate condizioni.

Gli strumenti sono:

• Bail-in;
• Cessione impresa bancaria;
• Separazione good bank – bad bank;
• Bridge bank (trasferire temporaneamente le attività e passività a un’entità (bridge bank) costituita e gestita dalle autorità per proseguire le funzioni più importanti, in vista di una successiva vendita sul mercato).

Il meccanismo con cui si imputano le perdite, in primis agli azionisti e ai creditori, si basa sul potere dell’autorità di risoluzione di svalutare o cancellare il capitale della banca o convertire in capitale i debiti non garantiti o non assicurati con lo scopo di ripristinare il capitale regolamentare e la viability della banca su basi going concern (dal bail-out al bail-in).

Si vuole evitare il principio della privatizzazione dei profitti quando gli affari vanno bene e della socializzazione delle perdite quando si verificano insolvenze.

Per rafforzare la capacità delle banche di fronteggiare con le proprie risorse eventi patologici, sono previsti requisiti di capitale aggiuntivi rispetto a quelli previsti in condizioni di going concern:

• MREL (Minimum Requirement for Own Funds and Eligible Liabilities): dotazione minima di strumenti finanziari convertibili in capitale in situazioni di insolvenza e di apertura di una procedura di risoluzione;
• Nuovo buffer di capitale potenziale attivabile in situazioni di crisi, con lo scopo di rafforzare la capacità di assorbimento delle perdite (loss absorbency capacity). Si tratta di uno strumento a supporto della credibilità del bail-in.

Nuovo quadro normativo

Il nuovo framework europeo pone fine al dibattito tra modello giudiziario e amministrativo delle procedure di gestione delle crisi. Si conferma la preferenza per il modello amministrativo e si rafforzano i poteri discrezionali delle AV e di risoluzione delle crisi.

In tale ambito ci si pone il problema di stabilire a quale autorità affidare la funzione di risoluzione delle crisi, fermo restando che quando viene in evidenza il rischio sistematico il ruolo dell'Autorità governativa tende ad accrescersi.

Un altro problema riguarda l’imputazione del costo della crisi, in particolare si cerca di trovare una soluzione al burden sharing: regole che disciplinano le modalità di copertura delle perdite derivanti dalle insolvenze e della conseguente distribuzione dei costi tra i vari stakeholders.

Si afferma il principio che il costo delle crisi deve prontamente far carico ad azionisti e creditori non assicurati e non garantiti della banca insolvente secondo un ranking tra le varie categorie di creditori.

L’elemento innovativo introdotto dalla disciplina è il trattamento preferenziale dei depositanti: depositanti protetti hanno il grado di priorità più elevato nell'ambito dei creditori chirografari. Solo dopo la fase del bail-in possono scattare meccanismi di copertura assicurati dal sistema bancario, fondi di risoluzione delle crisi e sistemi di garanzia dei depositi.

La creazione del fondo di risoluzione delle crisi si è sviluppato tra due opposte tendenze:

• Costituzione di un fondo unico europeo accettazione principio della mutualizzazione delle perdite tra i paesi aderenti;
• Creazione di fondi di risoluzione nazionali ciascun paese fa fronte autonomamente alle perdite prodotte dalle insolvenze bancarie nazionali.

Alla fine ha prevalso una soluzione di compromesso, con la costituzione di un fondo unico europeo accompagnato da un meccanismo di gradualità nella messa in comune delle risorse finanziarie.

Nel nuovo sistema, l’intervento pubblico non è escluso ma rappresenta l’opzione di ultima istanza. In alcuni paesi interventi pubblici sono stati posti in essere per liberare i bilanci delle banche dai negativi effetti del rilevante peso degli attivi deteriorati (toxic assets) che ostacolano anche la possibilità di erogazione del credito all'economia. Ciò avviene attraverso lo scorporo degli attivi a rischio dai bilanci bancari, loro trasferimento a bad banks, create in funzione del risanamento di singole banche in crisi.

Il supporto pubblico si realizza attraverso:

• Il rilascio di garanzie statali a sostegno di operazioni di liquidità o dell'emissione di nuove passività da parte della banca, nonché mediante l'iniezione di nuovo capitale, quest’ultima si concretizza in una forma di ricapitalizzazione precauzionale allo scopo di fronteggiare carenze di capitale emerse in seguito a stress test ed asset quality review.
• L’utilizzo di fondi dell' ESM (European Stability Mechanism) come intervento di ultima istanza, cui è possibile far ricorso dopo l'avvio del MVU (meccanismo unico di vigilanza) ai fini della ricapitalizzazione diretta delle banche.

La disciplina europea di armonizzazione degli strumenti di intervento delle crisi investe l'operatività dei sistemi di garanzia dei depositi italiani:

• Fondo interbancario di tutela dei depositi (FITD);
• Fondo di garanzia dei depositanti del Credito Cooperativo (FDGCC).

Da intendersi come forme di autotutela, grazie alle quali evitare situazioni di insolvenza e perdite per i depositanti.

Infine, alla luce del nuovo quadro normativo l’interazione tra regole comunitarie e regole nazionali va condotta anche alla luce dei principi di sussidiarietà e proporzionalità che informano l'ordinamento comunitario in un quadro in cui l'armonizzazione dello strumentario di risoluzione non è massima ma lascia ampio spazio agli istituti e strumenti vigenti negli ordinamenti nazionali.

Capitolo 1. La crisi finanziaria e il progetto di unione bancaria

1.1 La debolezza del quadro normativo - istituzionale di gestione delle crisi bancarie prima della crisi finanziaria

La crisi finanziaria del 2007-2009, originatasi negli Stati Uniti con la crisi dei mutui subprime e poi diffusasi in Europa, ha messo in luce, da un lato, le gravi carenze nella gestione delle crisi bancarie da parte delle istituzioni finanziarie e, dall’altro, le gravi lacune nella regolamentazione e supervisione del settore finanziario.

Tra i vari fattori di debolezza venuti in evidenza nel trattamento delle insolvenze bancarie, assumono rilievo:

• Diversa connotazione di fondo dei modelli giuridici di gestione delle crisi (amministrativo vs giudiziario) e degli elementi costitutivi di essi;
• Differente ampiezza (in alcuni casi la mancanza) di strumenti per il trattamento dei diversi stadi di crisi dell'impresa bancaria, nonché il diverso grado di coinvolgimento dell'Autorità di vigilanza nella gestione delle procedure;
• Mancanza di una specifica normativa riferita alla crisi di gruppi bancari, senza la quale non si può avere una visione globale e unitaria dell’analisi dei problemi che riguardano la capogruppo e le singole componenti e delle soluzioni. Inoltre, nei casi di crisi di intermediari o gruppi aventi operatività internazionale, le procedure di coordinamento tra le autorità si sono rivelate inadeguate anche per l’assenza di una disciplina relativa alla ripartizione dei costi dell'insolvenza (burden sharing) che ha spinto le Autorità nazionali a proteggere gli assets insediati all'interno dei confini nazionali (Ring-fencing);
• Le crisi di banche aventi rilevanza sistematica sono state risolte attraverso gli interventi pubblici di salvataggio (Bail-outs), facendo ricadere il costo delle insolvenze sui contribuenti. Si affermò il principio del "too big to fail", in conseguenza del quale si svilupparono fenomeni di moral hazard.

Gli interventi pubblici hanno inciso molto sui bilanci statali, e nei paesi più deboli, quelli con rilevanti debiti pubblici e deficit di bilancio hanno contribuito ad alimentare il circolo vizioso tra rischio bancario e rischio sovrano.

Le inefficienze e carenze emerse durante la crisi, hanno indotto gli organi comunitari a ricercare soluzioni istituzionali e regole più efficaci, specie sotto il profilo della collaborazione e del coordinamento cross-border. Tale processo è confluito nel nuovo framework di procedure e strumenti per la gestione delle crisi bancarie, coerenti con le innovazioni apportate nella regolamentazione prudenziale e nell’attività di vigilanza a livello europeo. Queste iniziative si collocano nel più ampio progetto di unione bancaria, caratterizzato:

• Dalla centralizzazione in capo ad Autorità europee delle decisioni in collaborazione con le Autorità di risoluzione nazionali;
• Dall’applicazione di un corpus unico di norme UE (single rulebook).

1.2 I primi timidi (e faticosi) tentativi di regolazione europea dell’insolvenza bancaria

L’esigenza di una maggiore convergenza tra gli ordinamenti dei Paesi europei in merito alla gestione delle crisi bancarie era in essere già da tempo, ma più o meno avvertita in base al momento di relativa stabilità bancaria.

È solo negli anni Novanta, a seguito di vicende patologiche di rilevanza sistemica che matura la volontà di dar vita a un sistema di regole comuni per la gestione delle crisi bancarie cross-border, basate su:

• Principio dell’armonizzazione minima;
• Mutuo riconoscimento delle procedure nazionali;
• Collaborazione tra le autorità.

Ne è scaturita la Direttiva 2001/24/CE del 4 aprile 2001, direttiva comunitaria in materia di risanamento e liquidazione delle banche, che nonostante rappresenti un passo in avanti è ancora basata su una visione di intervento minimalista, dunque imperniata sulla preservazione delle peculiarità delle legislazioni nazionali.

La direttiva non definiva regole concorsuali comuni a livello comunitario, ma lasciava a ciascun paese il mantenimento del proprio assetto istituzionale e delle procedure delle crisi previste dagli ordinamenti nazionali. In sostanza, si limitava a definire il paese competente all’apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione e delle leggi applicabili.

La direttiva sanciva importanti principi: l’unità e l’universalità delle procedure in ambito comunitario. In base a questi principi le autorità amministrative o giudiziarie dello “Stato membro d’origine” erano le sole competenti a decidere l’apertura delle procedure di risanamento e di liquidazione. Queste ultime erano riconosciute e pienamente efficaci, in tutti gli Stati membri, nei quali producevano gli effetti attribuiti dalla legge del paese d'origine, e non erano soggette a procedure di riconoscimento o di esecuzione nei paesi ospitanti.