Riassunto esame diritto europeo della banca e della finanza, prof. Brozzetti, libro consigliato Diritto degli intermediari e dei mercati finanziari, Giannelli, Sfameni

Cap 1 Le fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari

Premesse

L’analisi del sistema delle fonti del diritto dei mercati finanziari è influenzata dal rapporto di simmetria tra

cambiamento istituzionale e sistema delle fonti: ad un accentrato policentrismo funzionale, che coinvolge

non solo la sfera domestica ma anche quella sovranazionale, fa seguito una moltiplicazione delle fonti

normative e conseguenti problematiche relative ai criteri di classificazione delle stesse. Più nello specifico il

mutato impianto dei rapporti tra Stato, Regioni e autonomie locali ha prodotto una moltiplicazione delle

fonti di produzione normativa. L’affidamento di un’ampia potestà normativa e quasi normativa in

determinati settori di attività, tra cui quello in esame, ad autorità amministrativa indipendenti dal potere

politico e neutrali sul piano degli interessi regolati inserisce un ulteriore elemento perturbatore. La

collocazione istituzionale di tali autorità domestiche, come anche quelle appartenenti alla dimensione

comunitaria, solleva da tempo delicate questioni per la ricerca di stabili criteri di legittimazione e di

equilibrio istituzionale. Quanto detto implica che il criterio gerarchico di ricostruzione del sistema delle

fonti normative non sia più sufficiente e necessità l’affiancamento del criterio di competenza, il quale

comunque solleva ulteriori problematiche inerenti l’identificazione di competenze esclusive o concorrenti

tra le varie istituzioni del medesimo ordinamento. Il criterio di competenza caratterizza nello specifico i

rapporti tra ordinamento italiano e comunitario che sempre più si risolvono a favore di una europeizzazione

del diritto nazionale, soprattutto nella materia che trattiamo (cfr. SEVIF, MUV). Se da un lato tale processo

offre maggiori garanzie di efficienza e di terzietà, dall’altro può accentuare il deficit democratico. Il discorso

si completa accennando alla dimensione internazionale/globale dell’elaborazione di principi e norme

tecniche in materia di mercati finanziari: come risposta alla crisi e agli scandali finanziari si sono formate

reti transnazionali di regolatori (es. Comitato di Basilea), organizzazioni internazionali intergovernative

(FMI, BM) e forme ibride composte da regolatori transnazionali, organizzazioni intergovernative e autorità

europee e nazionali (Financial Stabilito Board).

Le fonti comunitarie

È innanzitutto rilevante la distinzione tra:

 Fonti primarie/convenzionali: trattati istitutivi (di Roma, di Lisbona, di Maastricht), protocolli ad essi

allegati, la carta dei diritti fondamentali dell’UE

 Fonti secondarie/derivative che si distinguono a loro volta in:

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- Fonti vincolanti di carattere legislativo (regolamenti , direttive , decisioni )

- Fonti vincolanti di carattere non legislativo (regolamenti, direttive e decisioni delegati e

regolamenti, direttive e decisioni di esecuzione)

- Fonti non vincolanti (raccomandazioni e pareri) con effetti giuridici di natura interpretativa.

1 Hanno portata generale e astratta con obbligatorietà in tutti gli elementi e efficacia diretta all’interno degli stati

membro sia nei rapporti cittadini-paese membro sia in quelli tra cittadini; si applicano a situazioni obbiettivamente

definite. Può accadere che regolamenti base non siano self-executing.

2 Vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza

degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per raggiungere tale obiettivo. Nonostante non possieda efficacia

diretta (non fa sorgere situazioni giuridiche soggettive alle persone fisiche o giuridiche), essa può venire riconosciuta

laddove il termine di attuazione della direttiva (sufficientemente dettagliata e che imponga un obbligo, del trattato o

di un principio generale, di non fare) sia già scaduto. Essa si distingue quindi dal regolamento poiché per essere

applicata negli stati membri deve essere prima recepita nel diritto nazionale.

3 Si distingue dal regolamento in quanto esplica i propri effetti solo nei confronti dei soggetti che ne sono destinatari

espressamente nominati, anche se il nuovo trattato prevede la possibilità che le decisioni omettino tale designazione.

L’ordinamento comunitario non conosce un vero e proprio sistema gerarchizzato delle fonti normative, e

per tale motivo gli atti legislativi si distinguono in funzione della loro struttura e degli effetti destinati a

produrre.

Riguardo gli atti vincolanti di carattere non legislativo possono essere di due tipi:

 Delegati alla Commissione dal Consiglio e dal Parlamento europeo, aventi lo scopo di integrare,

attuare, o dare esecuzione alle misure legislative approvate con procedura ordinaria (c.d. atti base

che devono contenere la delega) per alleggerire il procedimento legislativo.

 Di esecuzione: là dove siano necessarie condizioni uniformi di mera esecuzione, gli stati membri

conferiscono competenze di esecuzione degli atti legislativi vincolanti alla Commissione.

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Riguardo tali atti è fondamentale ricordare che le autorità di vigilanza europea (AESFEM , ABE, EIOPA )

hanno facoltà o dovere (laddove l’atto base lo preveda) di sottoporre alla Commissione progetti di norme

tecniche vincolanti di natura regolamentare o esecutiva ai fini della successiva approvazione da parte della

Commissione stessa. Nello specifico settore dei servizi finanziari, i regolamenti istitutivi delle autorità di

vigilanza europee hanno previsto che il potere di delega o di esecuzione della Commissione sia esercitato

tipicamente in relazione a proposte di norme tecniche elaborate dalle stesse autorità di vigilanza.

Fasi evolutive della regolamentazione nel settore del credito e dell’intermediazione finanziaria

Premessa: l’obbiettivo di fondo di tale regolamentazione consiste nella costruzione di un mercato

finanziario interno integrato e senza barriere, capace di ridurre il costo del capitale per il finanziamento

delle imprese e di far raggiungere una efficiente allocazione delle risorse (tipicamente il risparmio), in modo

tale da consentire una maggiore crescita e un maggiore benessere economico collettivo all’interno dell’area

dell’Unione.

 1985. La Commissione enuncia sostanzialmente l’abbandono dell’obiettivo di uniformazione delle

6

legislazioni ribadendo definitivamente la rilevanza del principio di mutuo riconoscimento , al quale

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venivano affiancati altri due principi: quello della competenza del paese d’origine (HCC ) e quello

8

dell’armonizzazione minima . Tali principi dovevano essere inoltre in sintonia con il principio di

sussidiarietà, secondo il quale l’intervento della UE è legittimo soltanto dove gli obiettivi dell’azione

prevista non possono essere sufficientemente ed efficacemente realizzati dagli Stati membri.

L’attenzione del Libro bianco si rivolse anche alla liberalizzazione dei servizi finanziari e alla libera

circolazione dei capitali.

 Fine anni ’90. Gli esiti deludenti delle precedenti misure riguardo il raggiungimento di un mercato

finanziaria interno unico e integrato suggeriscono un cambio di impostazione, che fu realizzato da

42 misure di intervento all’interno del Financial Services Action Plan proposto dalla Commissione.

4 Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati

5 Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali

6 Traslato sul terreno delle libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, tale principio implicava che un

servizio legittimamente erogato nel territorio di uno Stato membro poteva essere offerto alle medesime condizioni

negli altri Stati membri, con l’unica eccezione rappresentata dal cd. interesse generale dello stato ospitante.

7 Tale principio, combinato con lo strumento del mutuo riconoscimento, stabilisce che ciascuna istituzione finanziaria

insediata in uno Stato membro della CEE può operare in tutto il mercato europeo secondo l’ordinamento e sotto il

controllo dell’autorità di vigilanza del paese d’origine.

8 Approccio volto all’armonizzazione di condizioni giudicate minimali ed essenziali, ai fini della protezione degli

interessi generali ritenuti meritevoli di tutela dagli stati membri: protezione del consumatore, correttezza dei rapporti

contrattuali, integrità del sistema finanziario.

L’armonizzazione della disciplina diventa uno strumento volto a centralizzare a livello europeo larga

parte della disciplina dei mercati finanziari, con una armonizzazione massima vista come condizione

necessaria per la realizzazione di un mercato unico e efficiente, e per eliminare le potenziali

distorsioni dovute alla trasposizione della disciplina negli ordinamenti dei paesi membri. Il

principale strumento tecnico per la realizzazione di tale nuova strategia è stato individuato nella

c.d. Procedura Lamfalussy inaugurata in materia di abusi di mercato e utilizzata da ultimo per

l’introduzione della Mifid I.

Tale procedura, ideata per raggiungere esigenze di speditezza abbinate a esigenze di garanzia, si

articolava in quattro fasi o livelli:

1. Un primo livello in cui sono contenuti i principi generali e si identifica con l’attività legislativa

svolta dal Parlamento Europeo e dal Consiglio Europeo (Procedura di co-decisione) attraverso

l’adozione di regolamenti e/o direttive;

2. Procedura di comitatologia al fine dell’adozione dei regolamenti/direttive attuativi dei principi

della direttiva base tramite l’attività di comitati di secondo e terzo livello (EBC, ESC / CEBS,

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CESR) ;

3. Procedura di cooperazione tra autorità di vigilanza nazionali al fine di garantire un’attuazione

uniforme dei regolamenti

4. Attività di controllo della Commissione sull’effettiva attuazione della regolamentazione.

Nonostante il passo in avanti, tale procedura ha messo in evidenza la scarsa efficacia in termini di

uniformazione a livello comunitario della disciplina dei mercati finanziari, che all’alba della crisi si è potuta

rilevare nel grado di eterogeneità normativo e procedimentale, e sia sul piano micro e macro prudenziale,

quanto sotto il profilo dei meccanismi di controllo e supervisione.

 2008. Si istituì nuovamente (dopo quello di Lamfalussy) un gruppo di esperti presieduto da

de Larosière, il quale rinvenì come causa fondamentale della mancata armonizzazione il fatto che

troppo spesso, per scelte politiche, le direttive di livello 1 prevedevano una gamma di opzioni

nazionali o avevano portato a interpretazioni diverse che non corregibili al livello 3. Il nuovo

obiettivo dichiarato consiste nel comporre il c.d. Single Rulebook a livello europeo per quanto

attiene la regolamentazione bancaria e finanziaria, volto a garantire uniformità e massima

armonizzazione tanto sul versante della disciplina normativa, quanto sul versante delle prassi di

vigilanza. La nuova impostazione porta ad un sistema di atti di regolazione collocati su tre livelli:

1. Si collocano i regolamenti e le direttive (c.d. base) emanate secondo procedura legislativa

ordinaria (atti legislativi vincolanti) contenenti una disciplina di forte dettaglio volta ad

eliminare quanto possibile la previsione di regimi opzionali in capo agli Stati membri.

2. Si collocano gli standard tecnici vincolanti di regolamentazione e di implementazione (atti non

legislativi vincolanti) predisposti dalle autorità di vigilanza europee ed adottati dalla

Commissione (e più raramente gli atti predisposti dalla commissione in autonomia)

3. Si collocano gli orientamenti e le raccomandazioni direttamente emanate dalle autorità di

vigilanza (atti non vincolanti ma caratterizzati da una forza persuasiva rilevante) in conformità

degli atti di primo e di secondo livello, e nuovi strumenti pratici attuati dalle stesse autorità

come la prassi delle “Domande e risposte”.

9 European Banking Committee, European Securities Committee, Committee of European Banking Supervisors,

Committee of European Securities Regulators

Rapporto tra ordinamento comunitario e ordinamento interno

La Corte costituzionale ha aderito alla c.d. teoria dualistica degli ordinamenti in questione: l’ordinamento

comunitario e quello italiano sarebbero due ordinamenti autonomi separati, ognuno dotato di un sistema

giuridico delle fonti. Sulla base di tale premessa non sarebbe raffigurabile un conflitto tra fonti interne e

comunitarie in quanto i Trattati comunitari, ratificati dall’Italia, fissano la ripartizione di competenza tra i

due ordinamenti (principio di competenza per risolvere conflitti tra fonte competente e fonte non

applicabile e non invalida). È sulla base del criterio ricordato che opera il c.d. primato del diritto

comunitario sul diritto interno.

Riguardo i meccanismi di adattamento del diritto interno al diritto comunitario derivato, con la riforma del

2012 si è avuto lo sdoppiamento della previgente “legge comunitaria”, in una:

 legge di delegazione europea, da presentare ogni anno entro il 28/02, che deve contenere solo

deleghe legislative e autorizzazioni all’attuazione per via regolamentare di atti europei

 legge europea, che può essere presentata anche in periodi diversi dell’anno e che deve contenere

disposizioni modificative o abrogative di norme interne oggetto di procedure di infrazione o di

sentenza della Corte di Giustizia, nonché norme necessarie per dare attuazione agli altri atti dell'EU.

Lo scopo di tale riforma era risolvere il problema di costante ritardo che il nostro paese accumulava

nell’adempiere ai propri obblighi di attuazione di atti legislativi comunitari e delle inevitabili sanzioni

successive. Rimane peraltro aperta la possibilità di adottare leggi ad hoc per il recepimento di singoli atti

normativi europei.

Le fonti interne, I principi costituzionali

Art 41. Tratta del principio della libertà economica, posto a garanzia della libera iniziativa d’impresa (sia

nella fase di avvio che in quella di svolgimento) e del disposto secondo cui la legge determina i programmi e

i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere coordinata ai fini sociali.

Art 47. “La repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla

l’esercizio del credito”.

Art 117. Riserva al legislatore nazionale l’emanazione di disposizioni in tema di moneta, tutela del risparmio

e mercati finanziari.

Note:

1. Il trait d'union tra l’art. 41 (libertà) e il 47 (controllo pubblico) può essere ritrovato nel fatto che le

imprese bancarie e finanziarie sono soggette alle garanzie costituzionali di cui l’art 41 per i profili

relativi all’iniziativa economica e alla concorrenza, mentre l’art 47 troverebbe applicazione laddove

vengano in gioco istanze di tutela del risparmio. Nonostante ciò si è assistito, sotto spinta

comunitaria, ad una privatizzazione del settore del credito e dei mercati mobiliari a seguito del

quale si è avuto il mutamento del ruolo dello Stato nei settori indicati (da Stato imprenditore a

Stato regolatore).

2. L’art. 47 è servito a giustificare la regolamentazione di tutto il panorama dell’industria del

risparmio, dall’attività bancaria in primis all’intermediazione finanziaria e assicurativa

3. Tali articoli devono essere interpretati alla luce dei principi comunitari di un’economia di mercato

aperto e in libera concorrenza, dove non rileva solo la libertà di concorrenza (inerente alle

condizioni di accesso al mercato) ma anche la liberta di mercato (intesa come residualità necessaria

dell’intervento pubblico nell’economia).

La delegificazione e la potestà normativa delle autorità di vigilanza

Riguardo alle norme di rango inferiore la dottrina ha da anni osservato il fenomeno della c.d. crisi della

legge ordinaria, ovvero dell’indebolimento del suo ruolo rispetto ad altre fonti normative, tipicamente

governative, come decreti delegati e legislativi qualificati come testi unici:

 Il D.Lgs. n. 385/1993 (TUB) contiene la disciplina delle banche, dell’attività bancaria e finanziaria e

degli intermediari finanziari non bancari

 Il D.Lgs. n. 58/1998 (TUF) contiene la disciplina delle imprese di investimento, dei servizi e delle

attività di investimento, della gestione collettiva del risparmio, dei mercati di strumenti finanziari,

della sollecitazione al pubblico risparmio, delle società quotate nonché la disciplina degli abusi di

mercato.

Entrambi i testi hanno rappresentato il consolidamento del modello di intervento legislativo (inizi anni ’90)

improntato sul processo di delegificazione di ampie arie della disciplina prima affidate a norme primarie,

alla luce del quale il legislatore:

1. Abroga le norme primarie che si occupano in dettaglio di una determinata materia

2. Affida alla normativa primaria la previsione dei principi generali in suddetta materia, adottando

scelte di vertice in materia di bilanciamento degli interessi

3. Affida la regolamentazione di dettaglio, prevalentemente di natura tecnica, a norme di secondo

grado. In particolare la normativa secondaria è affidata prevalentemente a autorità c.d. 10

indipendenti preposte alla vigilanza del settore (BdI e Consob, oggi parti integranti del SEVIF e del

11

MVU), al MEF e al CICR .

10 Sistema Europeo di Vigilanza Finanziaria

11 Le diverse categorie di atti che devono essere emanati dalle autorità di vigilanza del settore non possiedono

medesimo valore. In tal senso tanto il TUB quanto il TUF menzionano espressamente quattro categorie di atti: (a) i

provvedimenti di carattere generale (atti amministrativi interni inidonei a creare o modificare situazioni giuridiche

soggettive), (b) i regolamenti della banca d’Italia e della Consob (possono contenere previsioni generali e astratte il cui

campo di applicazione supera la platea dei soggetti governati dalle autorità, la cui legittimità sottostà a condizioni

quali l’espressa previsione legislativa, ma anche l’indi