Riassunto esame diritto europeo della banca e della finanza, prof. Bronzetti, libro consigliato Sui pilastri dell’Unione Bancaria: “L'unione bancaria europea”, Boccuzzi

Capitolo 1

La crisi finanziaria e il progetto di Unione Bancaria

La debolezza del quadro normativo-istituzionale di gestione delle crisi bancarie prima della crisi finanziaria

La crisi finanziaria del periodo 2007-2009 ha dimostrato la presenza di gravi carenze nella gestione dei rischi da parte delle istituzioni finanziarie, nella regolamentazione e supervisione del settore finanziario e nella presenza di disomogeneità negli strumenti disponibili per il trattamento di situazioni di crisi.

I principali problemi posti in evidenza nel trattamento delle insolvenze bancarie sono:

• Innanzitutto che le caratteristiche principali dei modelli giuridici di gestione delle crisi si differenziano a seconda se ci troviamo nel campo amministrativo oppure giudiziario;
• La differente ampiezza (in alcuni casi la mancanza) di strumenti per il trattamento dei diversi stadi di crisi dell’impresa bancaria;
• La mancanza di una specifica normativa riferita alla crisi dei gruppi bancari con le conseguenti difficoltà di assicurare una visione globale e unitaria nella ricerca di soluzioni per la capogruppo e le singole componenti del gruppo (cross border);
• Inadeguatezza delle procedure di coordinamento tra autorità nazionali coinvolte nella gestione delle crisi di gruppi o intermediari aventi operatività internazionali con la conseguente preferenza delle autorità nel proteggere gli interessi nazionali.

Le crisi di banche aventi rilevanza sistemica sono state risolte attraverso interventi pubblici di salvataggio (bail-outs), ponendo sostanzialmente il costo delle insolvenze a carico dei contribuenti, in quanto si temevano possibili ripercussioni sull’intero sistema; si è affermato in quest’ottica il principio del “too big to fail” o “too connected to fail”, anche se mai formalmente dichiarati per cercare di ridurre la portata del “moral hazard”.

Ovviamente gli interventi pubblici hanno inciso negativamente sui bilanci statali contribuendo ad alimentare il circolo vizioso tra rischio bancario e rischio sovrano. Per superare questi problemi si è puntato soprattutto nel cercare di migliorare la collaborazione e il coordinamento cross-border, raggiungendo un nuovo framework di procedure e strumenti per la gestione delle crisi bancarie. Il tutto si colloca nel quadro più ampio del progetto di Unione Bancaria, caratterizzato dalla centralizzazione in capo a autorità europee delle decisioni, in collaborazione con le autorità di risoluzione nazionali, e dall’applicazione di un corpus unico di norme UE (single rulebook).

I primi timidi tentativi di regolazione europea dell’insolvenza bancaria

Si avvertiva da tempo la necessità di una convergenza tra i diversi ordinamenti dei Paesi europei nella disciplina della gestione delle crisi bancarie, anche se non in maniera uniforme: questa esigenza raggiungeva picchi di consensi nei momenti di difficoltà mentre perdeva di interesse nei momenti di espansione dell’economia, tanto da arrivare in alcuni casi a registrare forti opposizioni all’accentramento della gestione delle crisi, in virtù delle profonde differenze esistenti negli assetti normativi e istituzionali nazionali.

Solo in seguito a vicende negative di rilevanza sistemica verificatesi negli anni '90 è maturata la volontà di dar vita a un sistema di regole comuni per il trattamento delle crisi bancarie cross-border imperniate sul principio dell’armonizzazione minima, del mutuo riconoscimento e della collaborazione tra le autorità.

Direttiva 2001/24/CE del 4/4/01 - direttiva sulla gestione delle crisi bancarie

Nasce così la direttiva 2001/24/CE in materia di risanamento e liquidazione delle banche. Nonostante il passo avanti, questa direttiva preservava i tratti distintivi delle legislazioni nazionali sui meccanismi di gestione della crisi: non definiva regole concorsuali comuni a livello comunitario ma si limitava a definire il paese competente all’apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione delle leggi applicabili, sancendo, nonostante ciò, gli importanti principi di unità e universalità delle procedure in ambito comunitario.

In sostanza le autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro d’origine (lo stato membro dove l’intermediario ha la sua sede principale) erano le sole competenti a decidere l’apertura delle procedure di risanamento e di liquidazione. Le procedure aperte nello stato d’origine erano riconosciute e pienamente efficaci in tutti gli stati membri, nei quali producevano gli effetti attribuiti dalla legge dello stato membro d’origine (lex concursus). Questa direttiva seguiva una logica territoriale con l’applicazione della disciplina di risanamento e di liquidazione del paese della casa madre alle sole succursali estere; essa quindi non era applicabile alle filiazioni di un gruppo bancario, né alle imprese di investimento.

Direttiva 94/19/CE - direttiva sui sistemi di garanzia dei depositi

La normativa sui sistemi di garanzia dei depositi è stata introdotta nell’ordinamento europeo nel 1994 con la direttiva 94/19/CE: sancisce il principio dell’obbligatorietà dell’adesione delle banche ai sistemi di garanzia dei depositi, configurando detta partecipazione come un requisito per lo svolgimento dell’attività bancaria. Il livello di armonizzazione stabilito da questa direttiva assumeva carattere minimale, andando ad armonizzare solamente alcuni elementi fondamentali di funzionamento dei sistemi nazionali e lasciando agli stati membri piena libertà nella disciplina degli aspetti strutturali e funzionali degli schemi di garanzia. I profili oggetto di armonizzazione riguardavano:

• L’obbligatorietà dell’adesione delle banche a un sistema di garanzia;
• La responsabilità del sistema di garanzia del Paese della casa madre per il rimborso dei depositanti delle succursali insediate nella comunità;
• La previsione di un livello minimo di tutela per i depositanti (20mila euro) con possibilità di compartecipazione alle perdite da parte dei medesimi fino a un massimo del 10% dell’importo dei depositi garantiti.

In seguito alla crisi è maturata la volontà di procedere a un rafforzamento dei sistemi di garanzia dei depositi. In questa ottica viene introdotta la direttiva 2009/14/CE: essa ha elevato a 100mila euro il livello di copertura ed ha ridotto il termine per il rimborso dei depositanti portandolo a 20 giorni lavorativi. Nonostante l’introduzione di questa direttiva si sentiva la necessità di un ulteriore rafforzamento dei sistemi di garanzia dei depositi. Nel giugno del 2009 il comitato di Basilea e l’“IADI” in un documento comune hanno emanato 18 core principles, basati sulle best practice individuate a livello nazionale, che rappresentarono un nuovo quadro generale di guidelines per i policy makers nel disegno o nel miglioramento degli schemi di garanzia a livello nazionale (misure minime con possibili supplementi nazionali), volti ad accrescere l’efficacia dei sistemi, lasciando comunque ai paesi la libertà di introdurre misure supplementari per tener conto delle specificità nazionali.

La direttiva prevedeva tuttavia numerosi profili di flessibilità, attraverso specifiche disposizioni derogatorie alla regola della lex concorsus, con un sistema di rinvii alla legge di un altro Stato membro per la disciplina di determinati contratti e diritti peculiari in quello Stato.

International Association of Deposit Insurers²

Sulla base di tali principi, la commissione europea ha presentato nel luglio 2010 una nuova proposta di direttiva, modificativa della direttiva del 1994, allo scopo di accrescere la protezione dei consumatori e la fiducia nei servizi finanziari. Essa mira a:

• Semplificare e armonizzare la portata della copertura e le previsioni riguardanti il rimborso dei depositanti;
• Ridurre ulteriormente il termine per il rimborso;
• Migliorare l’accesso dei sistemi di garanzia alle informazioni riguardanti le banche partecipanti;
• Rendere più solidi e credibili i sistemi di garanzia attraverso un più ampio finanziamento dei medesimi (funding);
• Individuare nuove fonti di funding attraverso un approccio misto, incluso il finanziamento reciproco tra i sistemi.

Il quadro normativo comunitario in materia di gestione delle crisi del settore finanziario è completato da un insieme di direttive emanate dal legislatore comunitario tra gli anni ’90 e 2000:

• La direttiva 2001/17/CE sul risanamento e la liquidazione delle imprese di assicurazione
• La direttiva 1998/26/CE sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o regolamento titoli (c.d. settlement finality). In sintesi questa direttiva prevede:
  • Il carattere “definitivo” degli ordini di pagamento, di trasferimento e di compensazione anche in caso di apertura di procedure di insolvenza a carico del partecipante che ha effettuato una di queste operazioni, avente la finalità di assicurare la stabilità degli effetti delle operazioni di pagamento, compensazione e trasferimento effettuate.
  • La facoltà dei sistemi di disporre direttamente della liquidità e dei titoli del partecipante sottoposto a una procedura di insolvenza;
  • L’isolamento dei diritti alla garanzia in titoli ricevuta da un partecipante al sistema o da banche centrali dagli effetti dell’applicazione della procedura di insolvenza al datore della garanzia.
• La direttiva 2002/47/CE sui contratti di garanzia finanziaria la quale ha introdotto nel nostro ordinamento una speciale disciplina dei contratti di garanzia finanziaria, in aggiunta a quella generale delle garanzie contenuta nel codice civile.
  • I contratti di trasferimento della proprietà con funzioni di garanzie finanziarie;
  • La cessione del credito, ivi compresi i contratti di pronto contro termine.
  Ne è scaturita una normativa mirante a rendere più fluide le modalità di svolgimento del rapporto tra debitore e creditore, attraverso:
  • La semplificazione delle formalità per la costituzione e l’escussione delle garanzie prestate a favore degli intermediari;
  • La previsione del diritto, accordato al creditore pignoratizio, di utilizzare e disporre delle attività finanziarie oggetto delle garanzie;
  • La previsione di un trattamento di favore delle garanzie in caso di apertura di una procedura concorsuale a carico del debitore.

La risposta alla crisi finanziaria: il progetto di Unione Bancaria

In seguito alla crisi è emersa con chiarezza l’insufficienza dei principi del riconoscimento reciproco delle procedure nazionali e del coordinamento e di conseguenza la necessità della creazione di un nuovo sistema basato sulla armonizzazione delle regole riguardanti la gestione delle crisi, basato sull’accentramento dei poteri e degli strumenti di intervento. L’aspetto più critico è rappresentato dalla difficoltà di gestione di crisi che investono banche di grandi dimensioni (too big/connected to fail).

In questo contesto introduciamo il Memorandum of Understanding on Cross Border Financial Stability entrato in vigore nel giugno 2008 che ha introdotto principi comuni per la gestione e la risoluzione delle crisi finanziarie sistemiche e nuove procedure per rafforzare il coordinamento. In applicazione del Memorandum sono stati creati:

• Domestic Standing Groups (in ciascun paese) con la partecipazione dei Ministeri delle Finanze e di tutte le autorità di supervisione coinvolte nella materia della stabilità finanziaria.
• Cross Border Stability Groups per il coordinamento tra le autorità di vigilanza, banche centrali e ministeri delle finanze, aventi lo scopo di facilitare valutazioni dell’impatto di crisi sistemiche sui gruppi bancari e sui mercati finanziari tra autorità home e host, di fornire meccanismi per lo scambio di informazioni e di realizzare un effettivo coordinamento degli interventi.

Oltre a quanto detto, l’acuirsi della crisi nel 2011 ha dato un nuovo impulso a iniziative tendenti a rivedere l’architettura della supervisione finanziaria e il sistema di gestione delle crisi a livello europeo, che abbandona la logica del decentramento e della frammentazione decisionale per dar vita a soluzioni organizzative sempre più integrate. Si giunge così a individuare un disegno normativo-istituzionale di ampio respiro, l’Unione Bancaria, che rappresenta la risposta strutturale alle complesse problematiche sollevate dalla crisi finanziaria.

Il progetto di Unione Bancaria poggia su tre pilastri:

• Il meccanismo di vigilanza unico nell’area euro (MUV o SSM), affidato alla Banca Centrale Europea e alle autorità di vigilanza nazionali
• Un sistema centralizzato di gestione della crisi (Single Resolution Mechanism – SRM)
• Uno schema unico di garanzia dei depositi

L’Unione Bancaria si propone una pluralità di obiettivi:

• Rompere il circolo vizioso tra rischio sovrano e rischio bancario; questo circolo opera in due direzioni: dai rischi bancari verso il rischio sovrano (in quanto l’insolvenza di una banca viene risolta mediante salvataggi pubblici che aggravano le condizioni del bilancio pubblico) e dai rischi sovrani ai rischi bancari (in quanto i problemi di bilancio di uno Stato possono ripercuotersi negativamente sulle condizioni di accesso al capitale delle banche insediate e sul valore dei titoli pubblici nel portafoglio gestito dalla banca)
• Attenuare la frammentazione del mercato bancario in Europa esistente per le accentuate differenze nelle condizioni di accesso ai mercati finanziari da parte dei sistemi bancari nazionali, che ha costituito nel corso della crisi un fattore di ostacolo anche e soprattutto all’efficacia della politica monetaria
• Stabilire un sistema di controlli comuni, condivisi nell’architettura e nei metodi
• Facilitare il confronto tra banche e sistemi bancari dei differenti paesi

Il fallimento della Lehman Brothers costituisce l’esempio più evidente dei limiti esistenti nel quadro giuridico internazionale, tra cui in particolare l’apertura di procedure di insolvenza in ciascun Paese in cui le filiazioni erano insediate, con conseguenti incertezze in merito alle regole applicabili, differenze nel trattamento dei creditori, carenze di coordinamento e di una gestione unitaria.

In ultima analisi, l’Unione Bancaria deve essere funzionale a cogliere pienamente i benefici del mercato unico in termini di efficienza, concorrenza e diversificazione del rischio. A tale obiettivo concorre altresì l’European Stability Mechanism (ESM), avente la finalità di ricapitalizzare direttamente le banche dopo l’entrata in vigore del Meccanismo di Vigilanza Unico.

Per assicurare una effettiva Unione Bancaria è infine necessario dotarsi di un corpus comune di regole, il Codice Unico sui servizi finanziari (single rulebook), ossia un sistema di regole armonizzato per tutte le banche aderenti. Le principali componenti del single rulebook sono costituite da:

• Una più robusta disciplina dei requisiti prudenziali
• L’introduzione di strumenti armonizzati di risoluzione delle crisi bancarie
• Un rafforzamento degli schemi di garanzia di depositi

In particolare, la normativa primaria assegna un ruolo centrale all’EBA nella costruzione del single rulebook nel settore bancario, attraverso l’emanazione di standard vincolanti e di immediata e diretta applicazione (RTS e ITS) volti ad assicurare una effettiva armonizzazione delle regole e una loro coerente applicazione all’interno dell’Unione.

Capitolo 2

Il primo pilastro dell’Unione Bancaria: il meccanismo di vigilanza unico

Le tappe dell’evoluzione della vigilanza bancaria in ambito europeo

Lo sviluppo e la nascita di intermediari caratterizzati da operatività transfrontaliera e il conseguente consolidamento e l’internalizzazione del settore bancario a livello europeo hanno causato l’inefficienza delle regole preposte al suo controllo in quanto avevano esclusivamente carattere nazionale. Tali criticità è particolarmente evidente quando gli intermediari sono articolati in forma di gruppo, con entità aventi autonoma soggettività giuridica nei vari paesi di insediamento.

Con l’aumento dei processi di integrazione dei mercati e di internalizzazione degli intermediari si è intensificato il dibattito teorico in merito ai modelli della regolamentazione e della supervisione da utilizzare.

Nel primo decennio di questo secolo sono state adottate molteplici iniziative aventi lo scopo di:

• Conseguire una maggiore armonizzazione delle regole e delle prassi di vigilanza
• Rafforzare l’efficacia dell’azione di controllo
• Ridurre gli oneri per i soggetti vigilati

Mancava però una logica unitaria; infatti prevaleva un approccio ancora strettamente ancorato alla dimensione nazionale della vigilanza: si era ancora lontani da una concezione di maggiore integrazione attraverso una devoluzione dei poteri nazionali a favore delle autorità europee. A partire dalla crisi del 2007-2009 vengono intraprese nuove strade che portano alla realizzazione di un modello integrato inimmaginabile fino a qualche anno prima.

È possibile individuare 3 fasi nello sviluppo della regolamentazione e della supervisione bancaria.

La prima fase: la riforma delle procedure di regolamentazione (Sistema Lamfalussy) e la logica della collaborazione e del coordinamento nella supervisione bancaria

Le prime importanti innovazioni vengono introdotte dalla procedura Lamfalussy al fine di favorire l’attuazione delle misure di armonizzazione previste dal Financial Services Action Plan e velocizzare i meccanismi preposti alla creazione delle norme in campo finanziario. La procedura Lamfalussy, che ha interessato all’inizio...