Riassunto esame Diritto Europeo della Banca e della Finanza, prof. Brozzetti, libro consigliato Diritto degli intermediari e dei mercati finanziari, Sfameni, Giannelli

Diritto degli intermediari e dei mercati finanziari

Capitolo 1: Le fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari

1.1 Introduzione: Le fonti

Simmetria tra cambiamento istituzionale e sistema delle fonti. Accentuato policentrismo istituzionale e moltiplicazione delle fonti normative con problematiche relative ai criteri di classificazione delle stesse.

Sul piano interno, possiamo fare riferimento alla riforma del Titolo V della Costituzione, dove il mutato impianto dei rapporti tra Stato, Regioni e autonomie locali ha prodotto inevitabili ricadute sotto il profilo della moltiplicazione delle fonti di produzione normativa.

Il criterio gerarchico di ricostruzione del sistema delle fonti normative non è più sufficiente. A esso si affianca e si sovrappone il criterio di competenza, capace di alimentare nuove problematiche ricostruttive, in funzione del fatto che la competenza della singola istituzione si riveli esclusiva o concorrente rispetto a quella di altre istituzioni del medesimo ordinamento.

Il conflitto tra disposizioni dell'ordinamento non si risolve più solo alla luce del criterio cronologico o del rango normativo dell'atto, bensì in funzione del principio di attribuzione di competenze, con esiti non sempre prevedibili là dove si abbia competenza concorrente di diverse istituzioni.

Dimensione comunitaria

Il fenomeno di policentrismo istituzionale coinvolge anche la dimensione esterna al singolo ordinamento. Il criterio di competenza, esclusiva e/o concorrente, caratterizza i rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario che sempre più si risolvono a favore di una europeizzazione del diritto nazionale.

La creazione di Autorità di regolazione e vigilanza europea con poteri sempre più accentuati colloca il procedimento di regolamentazione di ampi settori dell’economia al di fuori del circuito istituzionale di rappresentanza politica; da un lato, offrendo maggiori garanzie di efficienza e terzietà, dall'altro, accentuando il deficit demografico e imponendo meccanismi correttivi volti a circoscrivere la potestà normativa e a garantire la responsabilità di tali istituzioni.

Dimensione internazionale

La risposta, sul piano internazionale, alle crisi e agli scandali finanziari è stata nel tempo la formazione di:

• Reti transnazionali di regolatori;
• Organizzazioni private;
• Organizzazioni intergovernative;
• Forme ibride.

Si tratta di istituzioni, che svolgono ciascuna funzioni differenti, tra le quali: l'elaborazione di regole standard e la verifica della loro attuazione da parte degli Stati aderenti. In tale quadro, le autorità nazionali partecipano al processo di elaborazione delle regole globali e ne verificano in ambito domestico l’attuazione.

L'insieme delle istituzioni di cooperazione appena ricordate occupano uno spazio di difficile inquadramento sul piano del diritto amministrativo internazionale. Difatti, le regole oggetto di elaborazione da parte di tali istituzioni non possiedono valore normativo vincolante. La loro penetrazione negli ordinamenti nazionali avviene a opera delle autorità nazionali nell’esercizio dei poteri normativi a esse conferiti.

In numerosi casi, le disposizioni sono incorporate, successivamente, in atti normativi con valore vincolante, di fatto in via anticipata nell'applicazione nei singoli ordinamenti. Il fenomeno appena descritto, va sotto il nome di soft law. Atti di natura non-vincolante sul piano della fonte di produzione, ma vincolanti in via di fatto, con riguardo ai quali il legislatore formale interviene, con disposizioni di ratifica.

1.2 Le fonti comunitarie

L'ordinamento comunitario non ha un vero e proprio sistema gerarchizzato delle fonti normative, tuttavia si fa una distinzione tra:

• Fonti convenzionali o primarie;
• Fonti derivate:
  • Vincolanti legislative e non legislative;
  • Non vincolanti.

Tra le fonti primarie del diritto dell’Unione europea troviamo i trattati, tra i quali è fondamentale ricordare il Trattato di Roma del 1957, istitutivo della Comunità economica europea (TCE) che ha come obiettivo fondamentale la creazione di un mercato interno attraverso la progressiva abolizione delle restrizioni alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (ex art. 3 TCE, oggi recepito nel nuovo art. 3 del TFUE, recepito con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona nel 2009).

Nella nuova versione del Trattato (TFUE):

• Vengono riprodotte le disposizioni sulla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi sul territorio di uno Stato membro;
• La libertà di movimento dei capitali assume specifica rilevanza nella liberalizzazione dei servizi bancari e finanziari;
• Le disposizioni in materia di diritto della concorrenza hanno contribuito a plasmare l’assetto istituzionale della disciplina del mercato nel nostro ordinamento.

Per il raggiungimento di questi obiettivi, l’Unione Bancaria ha competenza concorrente con quella degli Stati membri secondo il principio di attribuzione. Nell’esercizio delle proprie competenze, l’Unione si conforma al principio di sussidiarietà e proporzionalità. In particolare, laddove l’Unione abbia competenza concorrente con quella degli Stati membri, in virtù del principio di sussidiarietà la stessa potrà intervenire solo se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, ma possono essere conseguiti meglio a livello di Unione.

Fonti secondarie o di diritto comunitario derivato

Le fonti secondarie hanno carattere:

• Vincolante: regolamenti, direttive e decisioni;
• Non vincolante: raccomandazioni e pareri.

Tra gli atti legislativi vincolanti non vi è un rapporto gerarchico, essi infatti si distinguono in funzione della struttura e degli effetti destinati a produrre.

Fonti derivate vincolanti

1. Regolamenti

Le caratteristiche essenziali dei regolamenti sono:

• Portata generale e astratta: si rivolgono a categorie di persone indeterminate e si applicano a situazioni obiettivamente definite;
• Obbligatorietà in tutti gli elementi;
• Diretta efficacia all’interno degli Stati membri: idoneità a produrre i loro effetti anche nei confronti dei singoli, persone fisiche e giuridiche, senza che vi sia necessità da parte degli Stati membri di recepire l’atto all’interno del proprio regolamento.

I regolamenti hanno:

• Effetto diretto verticale: efficacia nei rapporti cittadini-paese;
• Effetto diretto orizzontale: efficacia nei rapporti tra cittadini.

2. Decisioni

Esse condividono con i regolamenti il carattere di obbligatorietà in tutti gli elementi, ma se ne distinguono in quanto esplicano i propri effetti solo nei confronti di soggetti espressamente nominati, mancando dunque di portata generale e astratta. Il nuovo Trattato prevede anche la possibilità che le decisioni omettano la designazione di destinatari.

3. Direttive

Le direttive sono lo strumento più utilizzato dal legislatore comunitario nel settore bancario e finanziario. La direttiva: << vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salvo restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi>>.

La direttiva, da un lato, non è direttamente applicabile all’interno degli ordinamenti degli Stati membri; dall’altro, non possiede efficacia diretta, non fa sorgere situazioni giuridiche soggettive in capo alle persone. Gli Stati membri hanno un obbligo di risultato, conservando discrezionalità in merito alla forma e i mezzi da adottare. Fermi restando i termini fissati dall’atto normativo entro i quali lo Stato deve adempiere all’obbligo indicato; tuttavia, la Corte di Giustizia europea riconosce, a certe condizioni, efficacia diretta anche alle direttive.

L’effetto diretto è riconosciuto laddove il termine di attuazione da parte del singolo Stato membro sia già scaduto e le direttive:

• Contengano disposizioni sufficientemente dettagliate precise e incondizionate, tali da escludere qualsiasi discrezionalità nell’adempimento da parte degli Stati membri;
• Impongano obblighi di non fare;
• Si limitino a ribadire un obbligo del Trattato.

Là dove gli Stati membri non provvedano a dare attuazione alle direttive comunitarie nei termini stabiliti si potrà far valere l’effetto verticale nei rapporti tra Stato e cittadini ma non l’effetto orizzontale tra cittadini.

Atti non legislativi giuridicamente vincolanti (art. 290 TFUE)

Direttive, regolamenti o decisioni delegati alla Commissione dal Consiglio e dal Parlamento europeo con lo scopo di integrare, attuare o dare esecuzione alle misure legislative approvate con procedura ordinaria (cd. atti base). Scopo delega alleggerire il procedimento legislativo consentendo agli organi istituzionali di definire i principi e le previsioni generali negli atti base.

Atti non legislativi di esecuzione (art. 291 TFUE)

In linea di principio l’attuazione degli atti legislativi vincolanti deve avvenire a opera degli Stati membri. Tuttavia, là dove siano necessarie <<condizioni uniformi di esecuzione>> gli Stati membri conferiscono competenze di esecuzione degli atti legislativi vincolanti alla Commissione. L’atto esecutivo è gerarchicamente inferiore all’atto base del quale è attuazione, non potendo né integrarlo né modificarlo.

Fonti derivate non vincolanti

• Raccomandazioni;
• Pareri.

Il potere di raccomandazione è riconosciuto alla Commissione e al Consiglio e in specifici casi alla BCE. Nonostante le raccomandazioni siano definite come atti non vincolanti, la Corte di Giustizia ha riconosciuto agli stessi determinati effetti giuridici di natura interpretativa.

1.3 L’evoluzione del diritto comunitario nel settore del credito e dell’intermediazione finanziaria

Dal mutuo riconoscimento all’armonizzazione massima. Dall’armonizzazione massima al Single Rulebook. Fasi evolutive della regolamentazione nel settore dei mercati finanziari a livello europeo.

Il postulato sul quale si fonda l’azione comunitaria è quello della creazione di un mercato finanziario unico e integrato capace di:

• Ridurre il costo del capitale per il finanziamento delle imprese;
• Effettuare una efficiente allocazione delle risorse;
• Consentire una maggiore crescita e il benessere economico collettivo all’interno dell’Area euro.

Le tappe dell’evoluzione normativa corrispondono ad altrettante fasi di svolta nell’impostazione metodologica delle istituzioni comunitarie in un contesto in cui le stesse istituzioni cambiano vesti e modo di operare. I risultati raggiunti fino agli inizi degli anni ’80 del secolo scorso sotto il profilo della creazione del mercato interno e dell’esercizio delle libertà fondamentali garantite nel Trattato istitutivo sfociarono in un cambiamento di rotta dando avvio ad una nuova impostazione nell’intervento delle istituzioni comunitarie.

Nel 1985, nel contesto del Libro bianco sul completamento del mercato interno, la Commissione abbandona l’obiettivo di uniformazione delle legislazioni ribadendo la rilevanza del principio del mutuo riconoscimento, al quale sono affiancati altri due principi:

• Competenza del Paese d’origine;
• Armonizzazione minima.

L’attenzione del Libro bianco si rivolse anche alla liberalizzazione dei servizi finanziari e alla libera circolazione dei capitali, premessa indispensabile per la creazione di un mercato finanziario interno. Rapportato alla libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, il principio di mutuo riconoscimento comportava che un servizio legittimamente erogato nel territorio di uno Stato membro poteva essere offerto alle stesse condizioni negli altri Stati membri, nei confronti dei quali esisteva un divieto di imporre ulteriori condizioni restrittive alla prestazione del servizio stesso. Unica eccezione al principio del mutuo riconoscimento era quella del c.d. interesse generale dello Stato ospitante.

Il principio del mutuo riconoscimento applicato al settore finanziario, in cui sono in gioco interessi di carattere generale e in cui la vigilanza riveste un carattere essenziale, richiedeva di definire quale fosse l’autorità competente a vigilare sulle istituzioni alle quali veniva fornito il c.d. passaporto europeo e quale fosse il livello minimo di regole da osservare. Per evitare una possibile corsa al ribasso nella regolamentazione (composizione volta a ridurre i livelli di presidio normativo nei diversi Paesi), la Commissione diede avvio ad un approccio volto all’armonizzazione di condizioni giudicate minimali ed essenziali ai fini della protezione degli interessi ritenuti meritevoli di tutela.

L’armonizzazione minima

• Consentiva di incorporare nelle direttive i principi condivisi dagli Stati in relazione alla protezione degli interessi generali degli stessi;
• Favoriva anche una potenziale competizione virtuosa tra ordinamenti e maggiore spazio all’innovazione come motore del mercato.

Mutuo riconoscimento e armonizzazione minima sono principi in sintonia con il principio di sussidiarietà. In materia di servizi di investimento è del 1993 la fondamentale Direttiva 93/22 CEE che pone le basi dei successivi sviluppi della disciplina settoriale.

Anche la fase in cui i principi di mutuo riconoscimento e armonizzazione massima costituivano gli strumenti principali per il raggiungimento dell’obiettivo di una convergenza funzionale sul piano normativo ha fatto il suo tempo. A fine anni ’90, gli esiti deludenti che l’approccio comunitario ha mostrato riguardo l’obiettivo di creazione di un mercato finanziario interno suggeriscono di cambiare impostazione.

Segue la fase segnata dalla predisposizione e attuazione da parte della Commissione del Financial Services Action Plan (1999-2004), si tratta di un programma di 42 misure di intervento normativo che modificherà radicalmente l’assetto dei mercati finanziari in Europa.

L’armonizzazione della disciplina cambia natura, difatti non è più uno strumento per abbattere barriere all’esercizio transfrontaliero delle attività o funzionale a ridurre i costi delle inefficienze dei mercati, bensì un processo volto a centralizzare a livello europeo larga parte della disciplina dei mercati finanziari.

Si assiste ad un orientamento verso l’armonizzazione massima della disciplina del mercato finanziario europeo, in virtù del convincimento che l’uniformità delle regole sia una condizione necessaria per la realizzazione di un mercato unico efficiente e in grado di abbattere le resistenze istituzionali radicate in diversi modelli di capitalismo. Appartengono a questo periodo la direttiva in materia di abusi di mercato e la MiFID I in materia di servizi di investimento.

In questa fase si punta ad una più pervasiva e completa regolamentazione, che riguarda aree più ampie di quelle sinora interessate dall’armonizzazione minima e finalizzata ad eliminare per quanto possibile le potenziali distorsioni dovute alla trasposizione della disciplina negli ordinamenti dei Paesi membri.

Il principale strumento tecnico per realizzare questa nuova strategia consiste nella c.d. procedura Lamfalussy, inaugurata in materia di abusi di mercato e utilizzata per l’introduzione della MiFID I, con la quale è stato compiuto un rinnovamento della disciplina applicabile agli intermediari, agli investitori e ai mercati di tutta l’Unione Europea.

Nel 2000, un Comitato di esperti indipendenti fu nominato dalla Commissione al fine di studiare misure volte ad accelerare il processo normativo europeo nel settore dei servizi finanziari, al fine di raggiungere gli obiettivi del Piano di azione dei servizi finanziari. Il Comitato elaborò una proposta di procedura di adozione degli atti normativi a livello europeo in grado di contemperare esigenze di speditezza con esigenze di garanzia.

Il rapporto fu approvato nel Parlamento europeo nel 2002, in esso veniva proposto un modello regolativo sulla falsariga della procedura di comitatologia, già conosciuta nella prassi legislativa avente a oggetto l’adozione da parte della Commissione di atti delegati e atti di esecuzione. La procedura, fino al 2011, si articolava in 4 fasi o livelli:

• Procedura di co-decisione ai fini dell’adozione di direttive quadro;
• Procedura di comitatologia al fine dell’adozione di regolamenti o Direttive attuativi dei principi della direttiva base. Nelle prime due fasi vengono coinvolti i comitati di secondo livello (EBC ESC) e di terzo livello (CEBS CESR) a seconda delle competenze;
• Procedura di cooperazione tra autorità di vigilanza nazionali al fine di garantire un’attuazione uniforme dei regolamenti;
• Attività di controllo della Commissione sull’effettiva attuazione della regolamentazione.

Nonostante la procedura Lamfalussy abbia rappresentato un passo avanti ai fini dell’adozione di atti normativi vincolanti a livello europeo, si è messa in evidenza la sua scarsa efficacia in termini di uniformazione a livello comunitario della disciplina dei mercati finanziari. All’inizio della crisi si è constatato un alto grado di eterogeneità della normativa sostanziale nei diversi Paesi membri dell’Unione, questo sia sul piano della regolamentazione micro-prudenziale e macro-prudenziale, quanto sotto il profilo dei meccanismi di controllo e supervisione da parte delle AVN.

Nel 2008, la Commissione UE ha istituito nuovamente un Gruppo di esperti nazionali presieduto da Jaques de Larosi.