Riassunto esame Diritto dell'economia, prof. Cimini, libri consigliati: Diritto dell'economia, Casetta e La nuova costituzione economica, Cassese

L'amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione

“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire. È l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici.

Amministrazione in senso oggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa.

Concetto di pubblica amministrazione, art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (ha sostituito il 29 del 93) non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche. Per amministrazione pubblica si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, enti strumentali allo stato, comuni, regioni, provincie, comunità montane e consorzi, camere di commercio, aziende sanitarie USL. Non si parla di enti pubblici economici perché queste non si occupano di quelli privatizzati. Gli enti pubblici economici sono enti che svolgono l’attività pubblica sotto forma di impresa privata. A questi enti si applica per certi versi il diritto privato, ma meglio e soprattutto si applica il diritto amministrativo.

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica che indica la regolamentazione dell’amministrazione pubblica, i beni e i rapporti e la responsabilità dell’amministrazione pubblica. Il diritto amministrativo non esiste da tutte le parti, la regolamentazione pubblica può essere regolamentata dal diritto privato, esso esiste da sempre. Il diritto amministrativo è un ramo del diritto pubblico ed esiste da poco. Negli stati dove esiste, l’attività e l’organizzazione è regolata da norme specifiche ma questo non avviene nei paesi anglosassoni, non è che non ci sono, ma non sono regolamentate da norme specifiche ma da norme che si applicano ai privati. Ora nel nostro ordinamento sta avvenendo il percorso contrario, ci stiamo allontanando da questa normativa del diritto pubblico, per avvicinarci al diritto privato.

C’è una norma importante art. 1 comma 1/bis 241/1990: disciplina in che modo la pubblica amministrazione deve agire prima di emanare un provvedimento (attività amministrativa), integrato dalla legge 15 del 2005. Due limiti: atti di natura non autoritativi, salvo che la legge non disponga diversamente. Sono atti di natura non autoritativa quegli atti che incidono in modo sfavorevole sui destinatari, quindi sui soggetti privati; anche atti favorevoli se sono atti amministrativi devono essere regolamentati dal diritto pubblico.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo comunitario” per descrivere questo complesso di normative. Si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa ed emanare atti amministrativi.

Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace.

Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale.

Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. Accanto a questo modello di azione, si è sviluppato quello della cosiddetta esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunità, il che determina un conseguente aumento delle dimensioni organizzative dell’apparato amministrativo che ad essa fa capo. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo.

Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

Principi fondamentali del diritto amministrativo

Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale. Art. 98 Cost.: amministrazione legata alla collettività nazionale, cioè gli impiegati sono a servizio della nazione. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo: un’amministrazione, dunque, indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo: responsabilità del consiglio dei ministri, sono responsabili dei propri dicasteri. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico.

L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero.

Sorge il problema tra politica e amministrazione, in quanto non si può pensare che ci sia una netta separazione. Il modello che emerge garantisce l’indipendenza della amministrazione pubblica (art.97) ma emerge tra i due enti che ci sia collaborazione (art. 95). Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico-amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta.

Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs. 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. In alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 60 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo dando vita al fenomeno dello spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed amministrazione risulta attenuata.

La Corte Costituzionale è intervenuta dicendo che lo spoil system non può essere applicato in via generalizzata e bisogna tener conto dei principi di buon andamento e continuità dell’amministrativo. La rimozione del dirigente può avvenire ma è soggetta ad un’idonea motivazione, cioè bisogna dare rilievo al mancato raggiungimento dei risultati, altrimenti l’azione è considerata illegittima.

A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono discrezionali, riguardano una scelta politica, non sono sindacabili di fronte a un giudice amministrativo, ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Gli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, rientrano nel genio dei provvedimenti amministrativi e sono sindacabili di fronte al giudice.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità

(art.28 Cost.) Il principio di responsabilità dello Stato e degli enti pubblici “i funzionari e i dipendenti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine “responsabilità” = assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito.

La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino.

Il principio di legalità

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità:

• a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge);
• b) il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, la legge attribuisce il potere e ne stabilisce i limiti;
• c) il principio della legalità inteso come conformità sostanziale la legge può indicare anche la modalità di esercizio del potere, cioè la legge può vincolare l’azione della pubblica amministrazione (attività vincolata). La conformità sostanziale la si associa a una riserva di legge, la sua violazione comporta la violazione della norma e quindi di incostituzionalità.

Violazione di eccesso di potere: quando la pubblica amministrazione va al di fuori dei limiti imposti dal legislatore e può essere dichiarato illegittima dal giudice in base alla ragionevolezza di quell’interesse e tutelare il cittadino da soprusi dell’amministrazione pubblica. Il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.

I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge.

Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.

Infatti l’art. 1 comma 1 bis lg 241/1990 disciplina in che modo la pubblica amministrazione deve agire per emanare un provvedimento, integrato nel 2005 con una legge proposta da Cerulli, “la pubblica amministrazione agisce secondo le norme del diritto privato”. Il problema è interpretare questo articolo perché ha due limiti: atti di natura non autoritativa, salvo che la legge disponga diversamente. Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività autoritativa. Ma il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può diventare irrilevante sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto, dequotando il principio di legalità come si può desumere dalla lettura dell’articolo 21 octies ai sensi del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo, non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora la pubblica amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. La corte costituzionale ha elaborato il principio del Giusto Procedimento.

Il principio di imparzialità

L’art.97 Cost.: principio di imparzialità, impone che l’agire amministrativo sia un agire che non avvantaggi o svantaggi nessuno nel rispetto quindi degli interessi pubblici. Applicazione specifica di tale principio è, ad esempio, la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono a servizio esclusivo della nazione. Il principio di imparzialità impone il criterio del concorso pubblico per l’accesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata.

Strettamente connesso all’imparzialità è il principio c.d. autolimite, cioè della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che è rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalità a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore.

Il principio di buon andamento

Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. La Legge Cost. n. 3/2001 stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”.

Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Difatti il buon andamento si riferisce alla pubblica amministrazione nel suo complesso, quindi non al funzionario, ma all’ente.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza, trasparenza ed economicità

L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia, trasparenza ed economicità. Il criterio di efficienza: “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”. Massimo rendimento: art. 3 bis le amministrazioni pubbliche devono far uso della telematica tra amministrazioni pubbliche diverse e con i privati. Il criterio di efficacia è il “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Raggiungere gli obiettivi stabiliti dall’indirizzo politico: amministrazioni di risultato.

Il criterio di trasparenza, più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000, la quale specifica che esse si esplicano “oltre che per mezzo di programmi previsti per la comunicazione istituzionale non pubblicitaria, anche attraverso la pubblicità, le distribuzioni o vendite promozionali, le affissioni, l’organizzazione di manifestazioni e la partecipazione a rassegne specialistiche,