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Riassunto esame diritto delle prove penali, prof. Ferrua

Riassunti dell'esame "Diritto delle prove penali" del professor Paolo Ferrua, integrati con le lezioni dell'anno accademico 2017/2018, ottimi per sostenere l'esame anche da frequentanti. Libro consigliato "Diritto delle prove penali" del professor Ferrua.

Esame di Diritto delle prove penali docente Prof. P. Ferrua

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ESTRATTO DOCUMENTO

ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetti delle precedenti dichiarazioni ovvero

se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario sulla base di specifiche esigenze”.

La rinnovazione della prova viene confinata in ipotesi di eccezionalità. Ciò è in contrasto con il diritto alla

prova tutelato dall’art. 111, Cost. (così come con il principio di uguaglianza), pur comprendendo le esigenze

repressive per i reati dell’art. 51, comma 3-bis.

1. Ammissione della prova: deposito delle liste testimoniali

Le parti che intendano chiedere l’esame di testimoni, periti, CTU o coimputati in procedimenti connessi,

devono, a pena di inammissibilità, depositare in cancelleria, almeno sette giorni prima della data del

dibattimento, la lista con l’indicazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame. → Diritto di difesa

dell’imputato, rafforzato dal diritto della controprova che rischierebbe di essere pregiudicato

dall’ammissione di prove a sorpresa; la controparte deve inoltre sapere i termini su cui esercitare il

contraddittorio, non bisogna essere vaghi e neppure troppo specifici nell’anticipazione delle domande da

rivolgere al testimone.

Eccezioni:

a. Ipotesi in cui la parte sia venuta a conoscenza della prova successivamente; il teste può essere

ascoltato nel dibattimento ma solo se c’è stata l’impossibilità a depositare tempestivamente il teste

per questioni di forza maggiore.

b. Non devono essere depositate 7 giorni prima le testimonianze che si adducono in controprova di

quelle depositate 7 giorni prima: PM deposita lista dei teste, tra questi uno asserisce che l’imputato

a tale ora stava in tale posto, la difesa legge la lista, prende atto della testimonianza e cerca un

testimone che possa contraddire quello del PM, ma questo testimone non può essere depositato

prima dei 7 giorni, perché è stato trovato dopo. Anche in questo caso è un caso di impossibilità di

deporre tempestivamente, qui però bisogna capire se si tratta di una controprova o meno.

La produzione delle prove compete principalmente alle parti, però se il PM o la difesa dimentica di produrre

un testimone, magari importante, o di depositarlo nei 7 giorni antecedente al dibattito, o non produce

nessun testimone, o deposita le prove tardivamente cosicché non possono essere ammesse, il codice

prevede una risorsa estrema: intervento probatorio del giudice. Vietare qualsiasi iniziativa del giudice,

anche quando si evidenzino gravi lacune, potrebbe pregiudicare la corretta ricostruzione dei fatti. Art. 507,

c.p.p. → Terminata l’acquisizione delle prove, quando il dibattimento volge al termine, il giudice, anche

d’ufficio, può assumere nuovi mezzi di prova se assolutamente necessario (evitare una sistematica

intromissione del giudice nell’istruzione dibattimentale per preservarne l’imparzialità).

Analizziamo la formula dell’art. 507:

- “Nuovi mezzi di prova” = ogni prova che non sia già stata acquisita; vi rientrano sia le prove sopravvenute

che quelle non tempestivamente prodotte dalle parti.

Secondo alcuni esponenti forensi, “nuove” sarebbero solo le prove sopravvenute o scoperte tardivamente,

con esclusione del potere del giudice di assumere prove già conosciute. Ammettere il potere del giudice di

recuperare la prova significa trasformare il giudice in una parte, per essere imparziale dev’essere un

osservatore, se ammette una prova soccorre una delle parti, perde la sua imparzialità. Tuttavia, non

ammettere questo potere è comunque rischioso ai fini del corretto funzionamento del processo; la

soluzione è ammetterlo e sperare che il giudice non ne abusi.

- “Terminata l’acquisizione di prove” = garantire il carattere sussidiario dell’iniziativa probatoria del giudice.

Il potere del giudice è esercitabile anche quando, a causa della negligenza delle parti, nessuna prova sia

stata assunta? → Due posizioni, una degli avvocati più restrittiva e una della magistratura più estensiva.

Avvocati: se il PM non ha introdotto prove, l’acquisizione non può dirsi “terminata” perché neppure ha

avuto inizio, quindi il giudice non può assumere nuove prove.

Giurisprudenza: anche se non c’è stata nessuna acquisizione, il giudice può comunque recuperare e

assumere nuove prove. Il codice non si riferisce alla materiale attività di acquisizione delle prove, ma alla

“fase” a ciò preordinata, la quale termina indipendentemente dall’effettiva assunzione di prove o meno.

- “Se assolutamente necessario” = se proprio c’è una grave lacuna il giudice può assumere una prova. È

comunque una formula che lascia ampia discrezionalità: se una prova non è irrilevante o superflua, è

difficile che possa essere ritenuta non necessaria, considerando che nel processo è in gioco la libertà

personale dell’imputato. Per ammettere le prove al termine del dibattimento, queste prove devono essere

assolutamente necessarie, deve risultare positivamente la rilevanza e utilità (quindi nel dubbio non sono

ammesse).

- “Anche d’ufficio” = l’assunzione delle nuove prove può avvenire o a richiesta delle parti o direttamente per

iniziativa del giudice; il giudice dovrà motivare con attenzione l’accoglimento o il rigetto della richiesta

presentata dalle parti, evitando qualsiasi anticipazione di giudizio sul quadro probatorio già acquisito, o

rischia di esporsi a una possibile ricusazione.

→ Per le prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, vi è il diritto di ammissione della

prova purché non manifestamente superflua o irrilevante. Per l’assunzione di prove non tempestivamente

dedotte per negligenza delle parti, o per la riassunzione di prove già acquisite in prima istanza, la

rinnovazione è disposta se il giudice ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti; se

assolutamente necessaria. Deve risultare positivamente documentata la loro utilità e rilevanza.

Sezione II - Assunzione della prova

• Articolo 190-bis: attenuazione del diritto alla prova, per certi processi, per i reati più gravi o vittime di

stupri si attenua il diritto alla prova. Durante le indagini preliminari è possibile assumere la prova quando si

pensa non sia rinviabile a dibattimento (incidente probatorio nel contraddittorio). Le parti hanno il diritto di

chiedere che un testimone deponga nuovamente, ma questo articolo introduce una deroga, dice che una

prova assunta in incidente probatorio, nel caso il teste possa testimoniare in dibattimento, viene rinnovata

solo se necessario (l’esame è ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle

precedenti dichiarazioni).

• Art. 111, comma 4, Cost.:

a. Regola generale: “Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione

della prova”. → Obbligo positivo per il legislatore: apprestare tecniche e strumenti idonei a formare

le prove in contraddittorio. Impone anche una regola di esclusione probatoria: estromettere dal

quadro decisorio le prove non formate nel contraddittorio.

b. Regola speciale: “La colpevolezza non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per

libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del

suo difensore”.

c. Tre eccezioni alla regola generale: “La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha

luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura

oggettiva o per effetto di provata condotta illecita”.

→Limiti:

- Il contraddittorio nella formazione della prova riguarda solo il tema principale del processo che è quello

della colpevolezza; sui temi incidentali (applicazione di misure cautelari, rinvio a giudizio, ecc.) è utilizzabile

ogni atto valido.

- La regola espressa nell’articolo vale solo per le prove di cui si possa ipotizzare la formazione in

contraddittorio, quindi solo per le prove costituite. Per le prove precostituite, il contraddittorio può

esercitarsi solo sulla prova.

2. Assunzione della prova

Il testimone viene ascoltato. Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella

formazione della prova (art. 111, comma 4, Cost.): per avere la prova si deve fare il contraddittorio; se non

c’è contraddittorio e le testimonianze sono raccolte in segreto, vuol dire che non sono prove.

Pur riferibile ad ogni prova raccolta in sede processuale (perizie, ricognizioni, accertamenti, ecc.), la regola

del contraddittorio trova l’applicazione più significativa con le prove dichiarative, da assumersi nella forma

dell’esame incrociato. Sono quindi inutilizzabili tutte le dichiarazioni raccolte unilateralmente nell’indagine

preliminare o nell’investigazione difensiva; inoltre, s’impone un divieto di testimonianza indiretta sul loro

contenuto da parte di chi le avesse ricevute. Diverso il regime delle testimonianze indirette di quanto sia

stato detto fuori dalla sede processuale: non avrebbe senso lamentare l’assenza del contraddittorio per

quel discorso (scritto o orale che sia), perché rappresenta una prova precostituita e come tale si sottrae alla

regola del contraddittorio. L’imputato ha ovviamente diritto di ottenere l’esame della prova precostituita,

che in nessun caso il giudice potrebbe ritenere manifestamente superfluo o irrilevante. Se la testimonianza

indiretta è inutilizzabile, non è perché la dichiarazione-oggetto sia formata fuori dal contraddittorio (è una

prova pre-costituita), ma perché è stato violato il diritto di controesame nei confronti del teste diretto.

Altrimenti tutte le testimonianze indirette dovrebbero essere inutilizzabili.

La dichiarazione segreta può essere di ostacolo all’accertamento della verità, la deposizione può essere

influenzata dall’interrogante. La formula ideale per assumere la deposizione è in contraddittorio (nel

dibattimento e nell’incidente probatorio) con il metodo dell’esame incrociato (fasi: esame diretto della

parte che ha indicato il testimone, controesame della parte opposta ed esame del giudice). Esame diretto e

controesame devono svolgersi sulle circostanze indicate nella lista e su quelle eventualmente suggerite

dalle risposta del teste, ma il controesame può anche estendersi ad ogni circostanza utile a verificare la

credibilità del testimone.

L’idea di questo metodo è che la verità si raggiunga attraverso la scoperta della menzogna; il

contraddittorio non è tanto un metodo per raggiungere la verità, ma per smascherare la menzogna (e così

ricostruire correttamente i fatti), sebbene ovviamente non sia un metodo infallibile. Il pericolo non è il

testimone che mente, ma quello che non ha coscienza della sua menzogna, il modo migliore per far venire

fuori le falsità è l’esame incrociato. Questo è un dialogo, ma soprattutto uno scontro tra difesa e accusa. Più

la difesa è di parte, più la tesi dell’accusa diventa forte nel caso di vittoria del PM, perché la difesa ha fatto

di tutto per far assolvere l’assistito, rinforzando la tesi dell’accusa che vince. È sconsigliabile per l’avvocato

contro-interrogare un testimone la cui dichiarazione appare molto consistente, perché non riuscire a

falsificarla con le proprie domande, equivale a contestarla; una dichiarazione la cui falsificazione è fallita

acquista molta forza.

Funzioni del controesame: attacco al testimone per demolirlo (funzione demolitiva); far emergere

particolari non ancora emersi che vanno a vantaggio di chi contro-interroga (funzione additiva o

integrativa); funzione chiarificatrice, se ho la sensazione che la risposta del teste a una domanda possa

essere fraintesa, indago su quella risposta, oppure per evidenziare le possibili diverse interpretazioni di

quanto raccontato.

Il codice prevede che, se la parte lo ritiene opportuno, dopo il controesame ci può essere di nuovo l’esame

diretto, dopodiché ci può essere un nuovo controesame. In caso di rinuncia di una parte all’audizione dei

propri testimoni, secondo Ferrua la controparte ha comunque il diritto di procedere al loro esame, anche se

non li avesse indicati nella lista, perché la prova, una volta ammessa, appartiene al processo e resta a

disposizione del contraddittorio tra le parti, anche se una di queste rinunci ad esercitarlo.

Diritto delle prove penali

02-11

• L’esame si deve svolgere con domande “su fatti specifici” (art. 499, c.p.p.), ma le domande possono

essere generiche (“mi dica tutto quello che sa...”) o specifiche. Poi ci sono domande consentite e domande

vietate. Sono sempre vietate in tutte le fasi dell’esame le domande nocive, che vanno distinte dalle

domande suggestive, che sono espressamente vietate solo nell’esame diretto.

1. Domande nocive = quelle che possono nuocere alla sincerità delle risposte, che per la loro formulazione

impediscono al teste di dire ciò che intende dire, che rischiano quindi di ledere profondamente la libertà di

autodeterminazione. Quando il significato oggettivo di ciò che è stato dichiarato non corrisponde a ciò che

si sarebbe voluto dichiarare, il danno per l’accertamento dei fatti è irrimediabile; e poco importa che ciò

derivi da minacce, allettamenti, o da errori in cui sia stato inconsapevolmente indotto il testimone.

Secondo Ferrua, le domande nocive sono quelle ambigue che inducono il teste a dire cose non conformi al

suo reale intento. Secondo la definizione del codice, anche le domande trabocchetto sarebbero nocive e,

come tali, incondizionatamente vietate. Nocive sono invece le domande che impediscono al teste di

esprimere liberamente ciò che intende dire, sia esso vero o falso, a causa del loro carattere ambiguo o

intimidatorio.

Il prof non è d’accordo che nell’esame non vengano fatte domande che possono portare il testimone a

mentire, perché se il testimone mente è positivo che ciò venga fuori; quindi approva i trabocchetti utili per

smascherare i testimoni che mentono.

2. Domande suggestive = quelle che tendono a suggerire le risposte, perché contengono già in sé la risposta

in forma più o meno palese. Possono essere a risposta chiusa (in genere è sufficiente rispondere con un

sì/no), dato che l’informazione che ci si attende dal teste è già contenuta nella domanda in forma ipotetica.

Rientrano nelle domande suggestive anche quelle “trabocchetto”, formulate su presupposti

scientificamente falsi, il cui fine è indurre l’interrogato a mentire per poi smascherarlo, alla luce dei fatti,

come testimone mendace.

Non sono assimilabili alle domande nocive perché non impediscono al teste di esprimere consapevolmente

il suo pensiero, anche se esercitano una certa influenza su di lui. Non sono perciò ammesse ovunque non

sussista un motivo per farlo (esame diretto, riesame, esame del giudice), ma sono utilissime per un

controesame efficace, dove il proposito è quello di mettere alla prova la credibilità di un testimone. Può

accadere che nel corso dell’esame diretto il teste si riveli ostile alla parte che ne ha chiesto la citazione: in

tal caso, per il sopravvenuto rapporto di ostilità, viene meno il divieto di domande suggestive; quando il

teste nell’esame diretto ritratta le dichiarazioni originariamente rese, all’esaminatore è consentito usarle a

fini contestativi.

Il codice le vieta espressamente solo per la parte che ha chiesto la citazione del testimone; con questa

formulazione, però, le domande suggestive possono essere fatte non solo nel controesame, ma anche

nell’esame condotto dal giudice, nell’indagine preliminare e nell’investigazione difensiva. La pericolosità di

consentire al giudice, personaggio più autorevole, di fare domande suggestive, sta nel fatto che lui esercita

un’influenza enorme sul testimone, quindi sarebbe preferibile evitare.

Se invece si legge il divieto di domande suggestive nell’esame diretto come esemplificazione di un più

generale principio volto a tutelare il teste da ogni possibile influenza, ovviamente si può applicarlo

all’esame condotto dal giudice, ma diventa così obbligatorio doverlo estendere ad ogni contesto

processuale, incluso il controesame.

Il problema, secondo il prof, sta nella formulazione della disposizione; il codice dovrebbe disciplinare le

domande suggestive con due disposizioni: una, di carattere generale, volta a vietarle in qualsiasi contesto

processuale; e un’altra, di natura eccezionale, per ammetterle nel controesame o anche nell’esame diretto

allorché il teste si rivelasse ostile all’interrogante.

→ Violazione delle regole sulle domande vietate:

- Domande nocive: se una delle parti rivolge al teste domande nocive, il giudice deve intervenire prima che

egli risponda; se risponde, in genere queste risposte devono essere ritenute inutilizzabili, giuridicamente

inesistenti perché lesive della libertà di autodeterminazione. Si può far valere in appello, in caso il giudice

pronunci sentenza di condanna anche a causa della risposta. La risposta viene screditata, perde valore, ma

è ammissibile, valida. Il presupposto perché una testimonianza sia valida non è che sia vera ma che il teste

abbia potuto liberamente parlare, se io lo forzo la testimonianza è invalida, quindi la prova è inammissibile.

- Domande suggestive: il giudice interviene e può dire che non si può più porre la domanda, neanche

riformulata (ma sarebbe d’ostacolo alla ricostruzione dei fatti e al giudice che poi dovrebbe intervenire con

domande sul tema), oppure può farla riformulare all’avvocato, però comunque la domanda è stata fatta e

la suggestione c’è stata ed è ineliminabile, anche se la domanda è censurata. Non ci sono soluzioni valide.

In questo caso perde valore anche la risposta alla domanda riformulata. Ammissibilità di una prova ≠

attendibilità di una prova. Anche se la prova è ammissibile, non è detto che sia attendibile agli occhi del

giudice.

→ La Corte europea dei diritti dell’uomo raramente dichiara la prova inammissibile a fronte di domande

nocive o suggestive, ma si limita a sindacare la valutazione come prova più o meno “determinante” o

“decisiva”. A seconda dello specifico contesto di riferimento, afferma o nega la violazione delle regole sul

giusto processo. Se è una prova determinante o decisiva della condanna, allora la condanna è ingiusta, se

invece non lo è stata, allora può essere utilizzata. Comunque è in possibile tracciare una linea generale di

comportamento della Corte, in quanto varia sempre caso per caso.

Contestazioni nell’esame del testimone

• : il testimone viene sottoposto all’esame diretto, al

controesame e alle eventuali domande del giudice. Molto spesso a provvedere alle contestazioni è il PM in

sede di esame diretto, quando il teste d’accusa ritratta precedenti dichiarazioni raccolte dall’accusatore o

dalla polizia giudiziaria (in questo caso, se il teste insiste nella diversa versione dei fatti e si rivela “ostile”

alla parte che l’ha prodotto, dovrebbe cadere il divieto di rivolgere domande suggestive).

Esempio: Inizialmente c’è l’indagine preliminare: se nell’indagine il teste dichiara A e nel contraddittorio

dichiara B, il PM si trova spiazzato, può fargli notare la diversa dichiarazione; il testimone può ritrattare e

ripetere A, oppure insistere su B, dicendo che era stato frainteso o aveva capito male la domanda. Che fa il

giudice? In astratto potrebbe non credere né ad A né a B, credere ad A o credere a B; ma in concreto non

può credere ad A, è vietato perché non è una prova creata in contraddittorio (quindi non è una prova).

Le contestazioni possono effettuarsi anche in sede di controesame, da parte della difesa, quando un teste

già sentito nelle indagini preliminari, ad esempio aggrava nell’esame diretto la posizione dell’imputato, o

quando sia comunque suo interesse documentare l’inattendibilità del teste a carico.

→ Art. 500 c.p.p. sull’irrilevanza probatoria delle contestazioni: le dichiarazioni lette per le contestazioni

possono essere valutate ai fini della credibilità del teste e solo nei casi eccezionali ivi contemplati (illecite

interferenze sul testimone, accordo delle parti) sono acquisiti al fascicolo del dibattimento.

→ Art. 195, comma 4, c.p.p.: divieto di testimonianza indiretta della polizia giudiziaria sul contenuto delle

dichiarazioni acquisite da testimoni. Non costituiscono dichiarazioni, per le quali scatti il divieto di

testimonianza indiretta, le rivelazioni del morente sul luogo del delitto, né le parole imprudentemente

sfuggite a qualcuno nel corso di una perquisizione, né i dialoghi occasionalmente captati dalla polizia

giudiziaria fuori dal contesto procedimentale.

• Possiamo considerare la regola di esclusione probatoria codificata inequivocabilmente anche nel testo

dell’art. 500, c.p.p.? Sì, ma ci sono due idee contrarie:

1. L’articolo, pur finalizzando le contestazioni al controllo della credibilità, non dice espressamente

che questo sia il “solo” uso consentito, quindi non sarebbe vietato l’uso in chiave probatoria. →

L’irrilevanza probatoria delle dichiarazioni contestate al testimone deriva dal fatto stesso che non

sia prevista la loro acquisizione al dibattimento, se non nei casi eccezionali contemplati dalla

Costituzione e dal codice: un atto dell’indagine preliminare può convertirsi in prova solo in quanto

la legge lo ammetta espressamente o ne consenta l’acquisizione nel fascicolo dibattimentale e, fra

gli atti di cui si compone quel fascicolo, non rientrano le dichiarazioni unilateralmente raccolte dagli

organi inquirenti.

2. La Costituzione dice che la colpevolezza non può essere provata sulla base delle dichiarazioni di chi

si è sempre sottratto per libera scelta all’interrogatorio da parte della difesa. Quindi, se (al

contrario) il teste non si sottrae al controesame, ma rende dichiarazioni difformi, è inapplicabile il

divieto probatorio e le precedenti dichiarazioni possono provare la colpevolezza. → Argomento

viziato dalla fallacia della negazione dell’antecedente: data una disposizione che in presenza di S

(sottrazione per libera scelta al controesame) vieta P (prova della colpevolezza sulla base delle

contestazioni), è un grave errore dedurre che, dove sia assente S, sia consentito P. Bisognerebbe

dimostrare che P non è vietato da nessun’altra disposizione, ma invece c’è l’art. 111, comma 4,

Cost. che esige il contraddittorio nella formazione della prova (irrilevanza probatoria delle

dichiarazioni raccolte fuori dal contraddittorio).

• Il controllo sulla credibilità del testimone: quando il teste da una dichiarazione difforme rispetto alla

precedente e viene contestato dalla parte, il giudice deve scegliere se prestare fede o meno alla nuova

dichiarazione; non può credere alla dichiarazione precedente che viene letta dall’avvocato, poiché quella

non ha nessun valore probatorio in quanto raccolta segretamente.

- Il presupposto per ritenere inattendibile il teste nel giudizio non è la verità di quanto abbia in precedenza

dichiarato e nemmeno il fatto in sé di avere già dichiarato qualcosa di difforme. A screditare il testimone è il

suo contegno nel dibattimento, le sue reazioni davanti alle contestazioni, la circostanza di non riuscire

convincente nella spiegazione del contrasto tra le due versioni dei fatti, più i tratti paralinguistici e prosodici

del discorso (quello che non dice).

- Se nella precedente dichiarazione il teste ha detto x e adesso dice y, è sul fatto y che il giudice deve

esprimere la sua valutazione. Negare credito alla dichiarazione di y vuol dire concludere che “non è provato

y” (negazione passiva), non che “è provato non y” (negazione attiva). La negazione dell’enunciato

dev’essere passiva, ossia deve cadere sulla prova di y e non direttamente su y. Non si può affermare che la

dichiarazione resa in dibattimento sia falsa solo sulla base delle contestazioni, ma solo ritenerla inidonea

alla prova di quanto dichiarato, perché a squalificare la testimonianza dibattimentale non è la verità della

precedente dichiarazione, ma il contegno stesso del testimone nel giudizio.

→ Cosa succede quando il testimone che ha dichiarato y durante il processo, ammette di aver dichiarato x

agli organi inquirenti?

Durante il dibattimento si viene a formare quindi una sorta di meta-dichiarazione, di testimonianza

indiretta, con cui il testimone dichiara di aver dichiarato x durante l’indagine preliminare. Questa

dichiarazione può essere usata come prova per dimostrare x?

- Si tratta di una prova resa nel contraddittorio, quindi una prova pienamente ammissibile e valutabile dal

giudice.

- Come meta-dichiarazione, soggiace ai limiti logici tipici di ogni testimonianza indiretta: di per sé prova solo

il fatto che sia stata resa la dichiarazione di x nell’indagine preliminare, non la verità di x in sé.

Tenendo conto solo dei primi due punti, nessuna norma sulla testimonianza indiretta vieta al giudice, che

ritenga attendibile la meta-dichiarazione, di compiere una seconda inferenza e passare dal resoconto della

dichiarazione-oggetto alla verità della dichiarazione stessa. MA...

- Il giudice non può compiere questo salto induttivo. L’inferenza sulla testimonianza indiretta sulla

dichiarazione di x deve fermarsi alla sola dichiarazione-oggetto. Da quest’ultima è possibile trarre solo

inferenze che non implichino la verità stessa di x. Questo perché si tratta comunque di una dichiarazione

resa in segreto nell’indagine preliminare e la mera ammissione di averla resa non può essere una conferma

della sua veridicità (anzi, il teste la smentisce affermando inizialmente y nel dibattimento).

Lo stesso accade quando il testimone dichiara di non ricordare i fatti su cui è chiamato a deporre

(escludendo il caso di un’amnesia patologica, perché altrimenti la dichiarazione precedente sarebbe

recuperabile); in questo caso la contestazione può subentrare più che altro per aiutare il teste a ricordare e,

se la memoria si sblocca, la stessa testimonianza dibattimentale sarà fonte di prova. Altrimenti il contributo

probatorio verrà perso. Se il teste non ricorda i fatti ma ricorda il resoconto che ne ha reso agli organi

inquirenti, può confermare di aver reso liberamente e a titolo di verità quella dichiarazione, quindi si può

fare un uso probatorio del richiamo (il verbale della dichiarazione raccolta nell’indagine preliminare non

può in alcun modo essere acquisito nel processo, ma solo la deposizione in giudizio del teste) di quella

dichiarazione, anche se resterà difficile verificare l’attendibilità del teste. Diritto delle prove penali

09-11

Rifiuto parziale dell’esame

• :

1. Rifiuto completo di deporre in dibattimento;

2. Rifiuto di esame/controesame solo di una delle parti;

a. Rifiuto esame/controesame dalla difesa;

b. Rifiuto esame/controesame dall’accusa.

1. Art. 500, comma 1, c.p.p.: alle contestazioni si può provvedere “solo se sui fatti e sulle circostanze da

contestare il teste abbia già deposto”.

Quando il teste nel dibattimento rifiuti di deporre o, avendone diritto, si avvalga della facoltà di astensione,

le eventuali precedenti dichiarazioni non possono essere contestate e restano prive di ogni rilevanza

probatoria.

2.

a. Art. 111, comma 4, Cost.: “la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di

dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte

dell’imputato o del suo difensore”.

Se il teste che ha accettato l’esame o il controesame dell’accusa, rifiuta di sottoporsi a quello della difesa,

restano inutilizzabili contro l’imputato sia le dichiarazioni raccolte nell’indagine preliminare, sia quelle

eventualmente già rese in dibattimento alle altre parti (PM, parte civile).

b. Art. 500, comma 3, c.p.p.: “Se il teste rifiuta di sottoporsi all’esame o al controesame di una delle parti,

nei confronti di questa non possono essere utilizzate, senza il suo consenso, le dichiarazioni rese ad altra

parte, salve restando le sanzioni penali eventualmente applicabili al dichiarante”.

Serve a riparare la mancanza della disposizione costituzionale che renderebbe utilizzabili le dichiarazioni

rese alla difesa a discapito dell’accusa, da parte di chi si sia sottratto all’esame da parte di quest’ultima.

Provata condotta illecita

• = una delle eccezioni al contraddittorio nella formazione della prova

contemplata dall’art. 111, comma 5, Cost.

Tradotta in legge dall’art. 500, comma 4, c.p.p.: “quando, anche per le circostanze emerse nel

dibattimento, vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a violenza,

minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità, affinché non deponga ovvero deponga il falso, le

dichiarazioni contenute nel fascicolo del pubblico ministero sono acquisite al fascicolo del dibattimento”. →

Si riferisce alle condotte illecite sul testimone, non del testimone, in quanto determinano la perdita della

libertà di autodeterminazione.

In questo caso non si applica la regola del contraddittorio, non perché il teste sceglie di mentire (è

attraverso il contraddittorio che si scopre la menzogna e attraverso la menzogna si rende manifesto il vero),

ma perché viene meno la sua autodeterminazione, ossia la libertà di dire (il vero come il falso). L’esame si

ridurrebbe a una pseudotestimonianza, a fronte della quale si giustifica il recupero probatorio delle

precedenti dichiarazioni.

Le due norme che parlano di condotta illecita, non sono formulate sulla base degli effetti che essa produce

sul testimone (perché molto più difficili da provare), ma sulla base delle cause che stanno alla base della

deroga del contraddittorio. Quest’ultima quindi è autorizzata anche quando la condotta illecita non abbia di

fatto sortito alcun effetto sul testimone che conserva integra la libertà di autodeterminazione; non è

applicabile, invece, quando il dichiarante abbia perso la sua libertà di parola, pur non avendo subito

qualsivoglia condotta illecita a motivare il suo essere intimidito, nel qual caso è inapplicabile sia la

previsione relativa alla condotta illecita, sia quella relativa all’impossibilità di “natura oggettiva”, e le

precedenti dichiarazioni raccolte in segreto, cadono sotto la regola di esclusione probatoria, restando

inutilizzabili.

→ prova della condotta illecita sul testimone: quali prove sono utilizzabili? In questo caso non vale la regola

del contraddittorio nella formazione della prova, applicabile solo al tema principale del processo.

Sono pienamente utilizzabili come prove sul tema incidentale gli atti dell’indagine preliminare o

dell’investigazione difensiva, nonché gli atti di altro processo indipendentemente dalla circostanza che il

difensore dell’imputato abbia partecipato o meno alla loro assunzione. Il solo limite riguarda l’impossibilità

di usare come prova della condotta illecita la stessa dichiarazione che si vorrebbe acquisire al giudizio.

Non può essere ignorato il diritto alla controprova (implicito nel diritto alla difesa), tale per cui la parte

interessata ha diritto di ottenere l’esame delle persone le cui dichiarazioni, raccolte fuori dal

contraddittorio, siano state utilizzate per provare la condotta illecita. Questo diritto è meno ampio, perché

adattato alla struttura e allo scopo della procedura incidentale, onde evitare di trasformarlo in un processo

nel processo.

→ Di quale grado dev’essere la prova? Non è determinabile in maniera precisa. Ma il concetto di “provare”

non è compatibile con la presenza di “ragionevoli dubbi” sull’oggetto della prova, non si può dire che una

cosa è provata se ci sono ragionevoli dubbi.

Come ogni altro tema, anche la condotta illecita va provata oltre ogni ragionevole dubbio.

Questo non significa trasformare la prova della condotta illecita in una “probatio diabolica” difficile da

ottenere. Il concetto del provare non cambia, ma cambiano le prove e le proposizioni da provare. Le prove

della condotta illecita, “elementi concreti”, possono essere rappresentate da qualsiasi dato, formato o

meno in contraddittorio (comportamento del testimone, contegno espressivo durante l’udienza, gesti e

sguardi). La proposizione da provare è individuata in maniera vaga dagli articoli, l’art. 500 c.p.p. la articola

in una serie di comportamenti ma non esige da parte del giudice né l’individuazione dell’autore né la

descrizione analitica delle modalità e delle coordinate spazio-temporali (a differenza della colpevolezza).

• L’esame del teste in contraddittorio, può rivelarsi impossibile per:

- Sopravvenuta morte;

- Irreperibilità;

- Inabilità a deporre.

L’acquisizione al fascicolo dibattimentale delle dichiarazioni rese fuori dal contraddittorio e il loro uso in

chiave probatoria sono subordinati a tre condizioni:

1. La richiesta della parte;

2. L’impossibilità di assumere in dibattimento la deposizione del teste (a causa di morte o

irreperibilità materiale del dichiarante, o irreperibilità funzionale per patologie fisiche/psichiche tali

da rendere il soggetto inabile a deporre);

3. La natura oggettiva (circostanze indipendenti dalla volontà del dichiarante, quindi non il rifiuto a

deporre, né le circostanze causate ad arte, tipo rendersi irreperibili) e il carattere imprevedibile

della irripetibilità.

→ Situazioni di confine = l’esame in contraddittorio non può definirsi impossibile materialmente o

funzionalmente, ma esporrebbe a qualche rischio la salute psichica o fisica del testimone (es. minori,

soggetti fragili, vittime di gravi reati). In questi casi l’ideale è procedere all’assunzione della testimonianza

in sede di incidente probatorio e con modalità protette. Se ciò non avviene, l’idea è quella di estendere il

concetto di impossibilità oggettiva, tutelando il diritto all’integrità del testimone maggiormente rispetto al

diritto dell’imputato al confronto con chi lo accusa.

Quanto alla conversione in prova delle dichiarazioni raccolte unilateralmente, la valutazione deve restare

rigorosamente ancorata al parametro costituzionale dell’impossibilità oggettiva di formare la prova in

contraddittorio, si esige una vera e propria inabilità a deporre non surrogabile dal semplice rischio di

possibili conseguenze negative per la salute del testimone.

→ L’onere della prova dei presupposti per il recupero delle dichiarazioni raccolte unilateralmente spetta

alla parte interessata.

Regola speciale che vieta la prova della colpevolezza sulla base delle dichiarazioni di chi, per libera scelta, si

sia sempre sottratto al contraddittorio. Questa regola non è mai applicabile per le dichiarazioni raccolte in

sede investigativa dal difensore dell’imputato (che poi sarebbero usate a favore dell’imputato, tra l’altro);

l’irripetibilità per le dichiarazioni raccolte dal difensore dev’essere imprevedibile ed oggettiva, ossia non

determinata da una scelta del dichiarante di sottrarsi al contraddittorio. L’onere della prova spetta alla

difesa e quando mancano le prove si applica la regola generale di esclusione probatoria e le dichiarazioni

restano inutilizzabili.

Per le dichiarazioni rese al PM è applicabile anche la regola speciale circa la sottrazione per libera scelta

all’interrogatorio da parte del difensore. Se l’accusa intende recuperarle, deve provare che sono divenute

irripetibili per ragioni imprevedibili. A causa della regola speciale, è la difesa ad avere l’onere di provare la

natura non oggettiva dell’irripetibilità, ossia provare che è derivante da libera scelta del teste. Negando il

carattere oggettivo dell’impossibilità sostenuta dal PM (che deve documentare l’irreperibilità per cause

imprevedibili delle dichiarazioni da lui raccolte), il difensore è “costretto” ad invocare la regola speciale che

vieta la prova della colpevolezza sulla base delle dichiarazioni di chi si sia sottratto per libera scelta al

contraddittorio; a questo punto, l’onere della prova cade sulla difesa (in dubbio, si presume che il

dichiarante non abbia inteso a sottrarsi per libera scelta e che l’impossibilità sia di natura oggettiva).

Convertendo in prova le dichiarazioni raccolte in segreto e di cui tendenzialmente si diffida, si è cercato di

scegliere il male minore, a confronto con la perdita di un contributo probatorio che è materialmente

impossibile rinnovare in sede dibattimentale. Il fatto che una dichiarazione irripetibile si converta in prova

non equivale a dire che sia sufficiente a condannare; anzi, l’assenza del controesame (l’assenza di

confutazione diretta) si ripercuote negativamente sull’attendibilità della dichiarazione scritta, il giudice

viene privato di quegli indizi che gli sono forniti dal contegno del teste in sede d’esame.

Sezione III - Valutazione della prova

3. Valutazione della prova : il giudice valuta se credere o no al teste e che significato ha la sua

deposizione.

Art. 192, c.p.p.: “Il giudice valuta la prova (premesse probatorie) dando conto nella motivazione dei risultati

acquisiti (proposizioni da provare) e dei criteri adottati (atto del provare)”.

Il legislatore definisce le regole di selezione del materiale probatorio (regole di inclusione ed esclusione),

ma per il resto non vi sono criteri legali di valutazione, la quale compete solamente al giudice. L’unico

criterio che il legislatore può fissare è quello della prova oltre ogni ragionevole dubbio, il resto dev’essere

valutato in rapporto al complesso del quadro probatorio.

La libertà del giudice non è assoluta. Libertà di valutazione non deve degenerare in libertà di formazione

della prova; inoltre, l’espressione “libero convincimento” è pericolosa, suggerisce un potere

tendenzialmente “irrazionale” del giudice. È un concetto che può indurre a riporre un’eccessiva fiducia nel

giudice, come avveniva durante i tempi della rivoluzione francese e che un pochino avviene ancora oggi

negli ordinamenti dove la giuria decide con verdetto immotivato.

Ma in un processo fondato sulla decisione motivata dei giudici, si deve parlare non di libero convincimento,

bensì di valutazione legale e razionale.

- Legale = esercitata unicamente su prove legittimamente acquisite.

- Razionale = implica l’obbligo di giustificare la decisione secondo criteri di ragionevolezza, nel rispetto di tre

ordini di regole (regole della logica, della scienza e dell’esperienza corrente).

• Art. 192, comma 2, c.p.p.: “L’esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi

non siano gravi, precisi e concordanti”.

Parlando di indizi, questa disposizione si riferisce ad una specifica tipologia di prove che non coincide con

quelle critico-indiziarie (che si basano talora su leggi scientifiche solide e sarebbe singolare sottoporle ad

una valutazione più severa rispetto alle prove dichiarative). Il termine “indizi” fa riferimento a quella parte

di prove critico-indiziarie che non si fondano su una legge scientifica, ma si fondano su una massima tratta

dall’esperienza corrente (es. generalizzazioni fondate sul comportamento umano).

La prova del dolo, dei moventi dell’azione obbedisce a questa logica: non esistono prove “scientifiche”

dell’intenzionalità, della gelosia, dell’avidità, ecc., né per altre inferenze induttive su altri segni come una

benda sulla mano che lascia supporre una ferita, il modo di salutare che lascia supporre familiarità con

l’interlocutore, e così via. Queste inferenze sono qualcosa di più della semplice possibilità logica o fisica e

qualcosa di meno della conoscenza vera e propria. Non vanno bandite dal processo, ma da sole non

bastano a confermare l’ipotesi costruita su di esse, ci vogliono altri elementi.

Come abbiamo detto, gli indizi devono essere:

- gravi = qualifica il legame che deve sussistere tra le premesse probatorie e la proposizione da provare;

- precisi = ben determinati nei loro contorni;

- concordanti = che convergano verso la medesima proposizione da provare.

→ Questo articolo è una tautologia: nessun giudice si azzarderebbe a condannare se gli indizi a sua

disposizione non siano “gravi, precisi e concordanti”. A stabilire però effettivamente se gli indizi di un

determinato processo abbiano queste tre caratteristiche, può essere solo il giudice.

Le dichiarazioni del coimputato

• → Art. 192, comma 3, c.p.p.: “Le dichiarazioni rese dall’imputato del

medesimo reato o di un diverso reato connesso sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che

ne confermano l’attendibilità”.

Per come è formulata la disposizione, sembra che, in assenza di riscontri, la dichiarazione del coimputato

non possa essere valutata e sia quindi inutilizzabile; in realtà, in quanto legittimamente acquisita, è

utilizzabile è dev’essere valutata: non si vieta la valutazione, ma un certo esito della valutazione quando

manchino i riscontri → non è una regola di esclusione probatoria, ma un criterio di valutazione.

Ovviamente le dichiarazioni rese dalle persone ivi indicate richiedono una cautela maggiore. Il controllo

sull’attendibilità delle dichiarazioni deve svolgersi in rapporto a tre temi:

1. “Chi parla”: riguarda la credibilità del dichiarante, ossia alla circostanza che la persona sia degna di

fede. → controllo tipico della prova testimoniale.

2. “Cosa dice”: riguarda l’attendibilità oggettiva delle dichiarazioni, intesa come coerenza, accuratezza

e verosimiglianza della narrazione. → controllo tipico della prova testimoniale.

3. Riscontri estrinseci: il racconto dei coimputato, nelle parti significative per la ricostruzione dei fatti,

trovi conferma in altri elementi di prova. → controllo specifico per le dichiarazioni del coimputato.

Cristallizzare questo criterio di valutazione in una formula legale può essere rischioso, poiché ci sarebbero

molte altre circostanze che richiederebbero cautele simili, come le dichiarazioni della persona offesa o di un

bambino, o di una persona condannata per gravi reati di criminalità organizzata ma non connessi con quelli

del processo in corso, ecc.

→ Tutto questo sforzo interpretativo concentrato sul significato dei criteri legali, rischia alla lunga, anche

per un semplice principio di economia mentale, di ripercuotersi negativamente sull’analisi approfondita del

materiale probatorio da parte del giudice.

• Art. 526, comma 1-bis, c.p.p.: “La colpevolezza non può essere provata sulla base di dichiarazioni di chi

per libera scelta si è sempre volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo

difensore”.

≠ dall’art. 111, comma 4, Cost. che usa il termine “interrogatorio”, invece di “esame”.

Quando la sottrazione non sia frutto di una “scelta” (morte, inabilità del teste), o quando queste non sia

“libera” (silenzio indotto da violenza, minaccia, offerta di denaro), si ricade nell’accertata impossibilità di

natura oggettiva o nella provata condotta illecita”, con la conseguente efficacia probatoria delle

dichiarazioni già rese.

Si tratta di una regola di esclusione probatoria o un criterio di valutazione? → Criterio di valutazione: al

giudice è vietato concludere a danno dell’imputato sulla base di quei dati, ma può usarli in senso favorevole

ad egli. Poi evidentemente il divieto si riferisce a dichiarazioni che siano legittimamente acquisite al

processo, pur se rese da soggetti sottrattisi all’interrogatorio, quindi non si può trattare di una regola di

esclusione.

Quali casi contempla questa norma?

- Dichiarazioni rese da testimoni o coimputati che, comparsi in giudizio, si siano volontariamente sottratti

all’esame difensivo: NO! Perché di esse è già vietata l’acquisizione, la lettura o l’utilizzazione dagli artt. 500,

513 e 210 c.p.p.

- Dichiarazioni rilasciate agli organi inquirenti da chi per libera scelta si sia reso irreperibile, sfuggendo così

al contraddittorio: la loro lettura e successiva acquisizione è consentita dall’art. 512, quando l’atto è

irripetibile per fatti o circostanze imprevedibili; la valutazione, per effetto del divieto in esame, può

svolgersi solo a vantaggio dell’imputato.

- Dichiarazioni di chi rifiuta di rispondere, quando vi sia accordo tra le parti che dovrebbe consentire la

lettura o l’acquisizione al fascicolo dibattimentale di quelle dichiarazioni. In teoria l’accordo tra le parti

dovrebbe produrre l’effetto acquisitivo, ma senza incidere sul divieto di trarre da quelle dichiarazioni la

prova di colpevolezza (possono essere valutate solo a favore dell’imputato). Altrimenti dovrebbe essere

visto nell’art. 526 un’implicita clausola che escluda il caso in cui le parti acconsentano all’acquisizione

dell’atto.

Onere della prova: analogamente alle dichiarazioni divenute irripetibili, il PM può limitarsi a provare

l’irripetibilità delle dichiarazioni, mentre tocca alla difesa che intenda opporsi al loro uso a danno

dell’imputato, provare la natura soggettiva dell’irripetibilità, ossia la libera scelta nella sottrazione al

contraddittorio.

Il termine “sulla base” può indurre a penare che le dichiarazioni in esame, pur non potendo costituire la

base della colpevolezza, avrebbero rilevanza indiretta come elementi di riscontro alle prove sulla

colpevolezza.

Ma “sulla base” è un equivalente di “tenendo conto”, tale da evitare qualsiasi uso dannoso delle

dichiarazioni di chi si è sottratto al controesame. Ciò si evince dal fatto che: o la colpevolezza è già provata,

indipendentemente dai riscontri che risultano quindi superflui, oppure non lo sarebbe in assenza dei

riscontri, che risultano allora decisivi. Ogni elemento, la cui assenza avrebbe impedito la condanna,

concorre a formare la sua base probatoria.

Sottrazione al controesame e dichiarazioni extraprocessuali

• : vale la stessa eccezione applicabile

alla regola del contraddittorio nella formazione della prova? (regola di esclusione probatoria solo per le

prove costituite nel processo latamente inteso, non per le dichiarazioni extraprocessuali tramite

testimonianza indiretta di chi le ha recepite).

Esempio: P ha testimoniato in giudizio su quanto gli ha confidato N, decisivo per la colpevolezza

dell’imputato Q. N, chiamato a deporre, si avvale della facoltà di astensione come prossimo congiunto, o

comunque si rifiuta di rispondere o diserta, sottraendosi quindi per libera scelta al contraddittorio.

La colpevolezza non può essere ovviamente provata in base alle dichiarazioni eventualmente rilasciate da N

nell’indagine preliminare. Ma per quanto riguarda la testimonianza indiretta di P su quanto N gli ha

raccontato?

L’esistenza dell’art. 526 c.p.p. e dell’art. 111 Cost. implica che anche la testimonianza indiretta basata sul

racconto di una persona che si sottrae al controesame non dovrebbe essere utilizzata. Secondo Ferrua,

questa norma è superflua, se esistesse solo la regola del contraddittorio nella formazione della prova, la

testimonianza indiretta su dichiarazione extraprocessuale sarebbe utilizzabile in quanto eccezione, mentre

non esiste un’eccezione specificata per gli articoli sulla sottrazione al controesame. Se poi il teste si fosse

sottratto al controesame, il giudice non avrebbe in ogni caso potuto considerare provata la colpevolezza

solo sulla base delle dichiarazioni indirette, per una questione di logica, empirica (è un passo induttivo

arrischiato). Ciò non avrebbe comunque impedito l’utilizzo di queste dichiarazioni al fine di orientare la

scelta del giudice, insieme al restante materiale probatorio ovviamente.

Se il legislatore avesse voluto escludere le dichiarazioni extraprocessuali, sarebbe bastato aggiungere “nel

procedimento” a “dichiarazioni rese”. È plausibile che sia stata scartata la formula restrittiva proprio per

evitare una legittimazione a condanne pronunciate sulla base dei discorsi tenuti fuori dal processo da

persone ribelli per libera scelta al controesame.

Il persistente rifiuto dell’esame in contraddittorio getta un’ombra di sospetto sulla credibilità della persona

chiamata a deporre e squalifica le sue precedenti dichiarazioni, ovunque siano state rese.

Si tratta di un criterio di valutazione, non di esclusione probatoria: il documento o la testimonianza

indiretta sono legittimamente acquisiti al processo e valutabili dal giudice; ma la colpevolezza non potrà

mai essere provata sulla base di quelle dichiarazioni.

Limiti:

- Ad integrare la fattispecie della sottrazione per libera scelta non può essere l’imputato stesso, altrimenti

sarebbe troppo facile sottrarsi al proprio esame per togliere efficacia probatoria ad ogni dichiarazione che

abbia reso fuori dal processo.

- Resta possibile l’uso in chiave critico-indiziaria degli enunciati privi di contenuto descrittivo, ma anche di

quelli narrativi quando siano presi nella loro materialità, indipendentemente dalla verità di quanto in essi

sia asserito (ad es. per dimostrare che il loro autore parlava una certa lingua, conosceva determinati fatti,

ecc.). Si vieta di condannare in base alla verità di una dichiarazione di chi ha sempre rifiutato il

contraddittorio.

L’art. 195, c.p.p., che consente di acquisire e utilizzare la testimonianza indiretta, quando il teste diretto si

sottrae al controesame è incostituzionale? No, va integrata con le altre disposizioni: acquisibili le

dichiarazioni, vietata la prova della colpevolezza sulla loro base.

→ Eccezione del consenso dell’imputato di fronte alla sottrazione di un teste al controesame (eventualità

improbabile). C’è qualcosa di immorale nell’ammettere che un imputato possa consentire alla sua

condanna sulla base delle dichiarazioni rese da chi ha sempre rifiutato il controesame. È diverso accettare

come prova una dichiarazione raccolta unilateralmente, rinunciando a priori alla testimonianza in

contraddittorio o consentendo che l’una e l’altra siano congiuntamente valutate. Nel caso di un teste

regolarmente citato nel dibattimento che si rifiuta per libera scelta di deporre si aggiunge un evento che

squalifica la dichiarazione e che in nessun modo può essere bilanciato dal consenso dell’imputato.

Quindi, anche se c’è l’accordo delle parti, le dichiarazioni possono essere acquisite, ma non utilizzabili per

provare la colpevolezza, bensì solo a favore dell’imputato.

Capitolo 6: Circolazione delle prove fra processi Diritto delle prove penali

14-11

• Art. 238, c.p.p. sulla circolazione delle prove tra diversi processi:

perché qualcosa abbia valore di prova, dev’essere stato formato in processo. Se ci sono due processi in

corso ed una prova può servire in entrambi i processi, in molti i casi il codice consente di unire entrambi i

processi, ma ciò non è sempre possibile per via delle diverse caratteristiche dei due processi. Allora i

processi procedono separatamente, pur avendo delle prove “in comune”: possiamo trasferire delle prove

del processo A, nel processo B? Oppure bisogna richiamare (ad esempio) il testimone e chiedergli di

deporre nuovamente?

La regola dice che le prove devono essere formate in contraddittorio:

- Se il testimone, nel processo A, non ha deposto in contraddittorio (ha deposto in segreto), il trasferimento

della prova non si può fare.

- Se invece il testimone è stato sentito in contraddittorio (o nell’incidente probatorio, o in dibattimento) e

ciò ha consentito la formazione della prova, il codice dice che possiamo trasferire la prova dal processo A al

processo B. Le prove si trasferiscono se sono formate in contraddittorio.

→ Problema: il contraddittorio va svolto con la persona contro cui viene formata la prova; un imputato non

è sostituibile a un altro. Il codice ha fatto un’aggiunta nell’art. 238 (comma 2-bis), dicendo, riferendosi

soprattutto alle prove dichiarative, che queste sono utilizzabili solo se ha partecipato la difesa dell’imputato

contro il quale sono utilizzate (o meglio, può cambiare il difensore, ma non l’imputato). Le prove si

trasferiscono quando l’imputato è il medesimo.

Se ad intervenire è stato il difensore di un diverso imputato, l’utilizzazione nel nuovo processo è possibile

solo se a favore dell’imputato.

• Art. 238-bis, c.p.p.: Le sentenze penali, quando divenute irrevocabili, possono essere usate in qualunque

processo, divengono prova del fatto che è accertato dalla sentenza.

Secondo il prof, è una disposizione ingiusta per due motivi:

1. Le sentenze non sono delle prove, valutano le prove della colpevolezza e la dichiarano o meno. La

sentenza accerta quel singolo fatto sulla base delle prove che lo provano oltre ogni ragionevole

dubbio. Oltre quella controversia non provano nulla.

2. Le prove contro A non sono utilizzabili contro B (sulla base della norma precedente). Però è

utilizzabile la sentenza, che è la conclusione di quelle prove. È una norma ipocrita.

Si tratta di una norma scorretta, non solo perché, quando la sentenza irrevocabile sia stata emanata in un

rito negoziale, si basa in massima parte su atti unilateralmente formati, ma soprattutto perché, seppure

dibattimentale, ben difficilmente sarà fondata su atti assunti con la partecipazione della difesa

dell’imputato nel processo in cui la si intende utilizzare, come richiede l’art. 238, comma 2-bis.

Molte critiche sono state mosse alla Corte costituzionale ed è stata richiesta la pronuncia di illegittimità

della norma, che però è stata dichiarata costituzionale, con motivazioni addotte molto vaghe (ad es. che la

valutazione rimane comunque in mano del giudice, che egli deve valutare la sentenza insieme a tutto il

restante contesto probatorio, che la difesa può indirizzare critiche alla valutazione dell’altro giudice, ecc.).

• Nel giudizio abbreviato, l’imputato accetta di farsi giudicare sulla base degli atti compiuti dal PM durante

l’indagine preliminare, in cambio di una riduzione a livello della pena. Il codice dice che gli atti segreti

possono essere usati contro l’imputato con il suo consenso.

→ Introduzione dell’indagine difensiva: anche il difensore può svolgere delle indagini, se vuole, a favore

dell’imputato, parallelamente alle indagini condotte dal PM (ad es. se pensa che ci sia qualche testimone

favorevole all’imputato, può raccogliere le sue dichiarazioni). A quali condizioni dovremmo accettare di

utilizzare gli atti compiuti dalla difesa (ossia gli atti a favore dell’imputato)? Quando c’è il consenso del PM.

Ma la Costituzione non ci ha pensato, ha parlato solo del consenso dell’imputato, ed è ovvio che egli

accetterebbe che gli atti del suo difensore vengano assunti come prove. Nel giudizio abbreviato, diventano

prove sia gli atti compiuti dall’accusa che quelli compiuti dalla difesa, sulla base del solo consenso

dell’imputato.

• Tutte le sentenze vanno motivate, perché sono soggette ad impugnazione; in sede di impugnazione si

fanno valere i vizi delle sentenze. In appello il giudice rinnova il giudizio e può accadere che riconosca un

vizio di motivazione nella sentenza precedente ma, assumendo nuove prove, può confermare la sentenza,

pur con una diversa motivazione.

La Cassazione non può assumere prove, quindi non può rinnovare la condanna sulla base delle nuove

prove; deve controllare se c’è un vizio di motivazione e, in caso, annullare la sentenza. Può annullarla senza

rinvio, quando ritiene che non abbia senso fare altre indagini, o con rinvio, cioè rinviando il giudizio ad un

altro giudice di merito.

Tre vizi della sentenza:

1. Mancanza di motivazione: si riferisce alla mancanza di motivazione in senso logico, ossia

insufficiente o irragionevole. C’è una norma che dice che tutte le sentenze vanno motivate a pena

di nullità, quindi se manca fisicamente la motivazione, la sentenza è nulla. Se la motivazione c’è, ma

è opinabile, si può impugnare la sentenza.

2. Manifesta illogicità: il giudice ha fatto un ragionamento illogico.

3. Contraddittorietà: che è un caso di manifesta illogicità.

→ Tutto ciò deve risultare leggendo la sentenza. Questo ha aperto la via a un’ingiustizia: se si può

dimostrare leggendo la sentenza, questa potrebbe essere alterata, il giudice potrebbe alterare/inventare la

prova, questo risulta solo andando a vedere gli atti e confrontarli con la sentenza, ma gli atti non si possono

guardare.

La legge Pecorella ha posto un po’ rimedio a questa ingiustizia, togliendo la clausola secondo cui deve

risultare dal testo della sentenza, facendo quindi arrivare anche gli atti ai giudici di Cassazione; questi ultimi

si ritrovano con un carico di lavoro enorme, ovviamente, perché gli arrivano anche tutti gli atti. I giudici di

Cassazione protestano a gran voce per la mole di lavoro in più, dicendo che si ritroveranno ad essere come

dei giudici di merito, tanto che Ciampi non firma la disposizione ma la rimanda indietro al Parlamento, con il

suggerimento di stare attenti a togliere la clausola della sentenza. Se il Parlamento riapprova la stessa

legge, il capo dello stato deve per forza approvarla e firmarla; il nostro Parlamento la modifica, ma è una

presa in giro: rimettono la clausola secondo cui i vizi devono risultare leggendo il testo della sentenza, ma

ne aggiungono un’altra secondo cui i vizi possono risultare ANCHE dal testo di altri atti del processo.

Capitolo 7: La prova nei riti negoziali

• Art. 111, comma 5, Cost.: consenso dell’imputato per la rinuncia al contraddittorio nella formazione

della prova.

Ciò non vincola il legislatore a decretare la caduta del contraddittorio ogni volta che lo chiede l’imputato;

autorizza solo a disciplinare ipotesi in cui il consenso dell’imputato, insieme ad altri presupposti, determini

una più o meno ampia acquisizione di prove formate unilateralmente. La rinuncia al contraddittorio

dovrebbe trovare un limite nell’esigenza che la scelta non si rifletta negativamente sulla giustizia della

decisione.

Il giudice può convertire, in determinati casi, il consenso dell’imputato in accordo delle parti, come avviene

per l’acquisizione concordata di atti contenuti nel fascicolo del p.m. e della documentazione dell’attività di

investigazione difensiva (a prestare il consenso per l’acquisizione di elementi formati unilateralmente dalla

difesa dovrebbero essere le parti con un interesse contrario, non certo l’imputato).

Vi sono controlli giurisdizionali per verificare la spontaneità del consenso, per ridurre al minimo il rischio

che sul consenso influiscano ragioni di carattere economico, legate agli elevati costi della difesa o, peggio,

alla sua inefficienza; oppure a questioni personali come il tentativo di coprire qualcuno, ecc.

Sarebbe interessante verificare con quale frequenza si realizzi l’acquisizione concordata dell’intero fascicolo

del p.m. e se si registrino significative differenze, a seconda che la difesa sia d’ufficio o di fiducia.

Giudizio abbreviato

• (art. 438, comma 1, c.p.p.): giudizio allo stato degli atti, ma quando il giudice

ritiene di non poter decidere allo stato degli atti assume, anche d’ufficio, gli elementi necessari ai fini della

decisione. L’imputato conosce gli atti in rapporto ai quali è disposto l’abbreviato, ma non sa con certezza su

quali sarà poi giudicato.

Processo cognitivo-inquisitorio dove l’imputato chiede di essere giudicato sulla base degli atti dell’indagine

preliminare; in caso di condanna, ritiene la pena ridotta di un terzo. Inquisitorio perché gli atti dell’indagine

sono formati unilateralmente dagli organi inquirenti; cognitivo perché la condanna esige la prova della

responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio, come nel rito ordinario.

Ovviamente la riduzione della pena fa apparire il giudizio abbreviato come il rito di chi si attende o teme

una condanna.

Originariamente la decidibilità allo stato degli atti era una condizione di ammissibilità del rito abbreviato,

così da discriminare tra chi aveva pesanti prove di colpevolezza e chi invece era escluso per via di un quadro

probatorio incerto; questi ultimi erano quasi indotti a confessare il fatto di reato, determinando così la

decidibilità. Questa discriminazione è stata poi tolta da una riforma.

Il Tribunale di Fermo ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 442, comma 1-bis, c.p.p.

nella parte in cui prevede l’utilizzabilità, nel giudizio abbreviato, ai fini della decisione sul merito

dell’imputazione, degli atti di investigazione difensiva a contenuto dichiarativo, unilateralmente assunti.

Secondo il giudice remittente, per gli elementi formati dal difensore dell’imputato, il consenso

all’acquisizione dovrebbe venire dalle parti che hanno un interesse contrario. → La Corte costituzionale ha

dichiarato infondata la questione perché nell’ambito del giudizio abbreviato, gli atti di investigazione

difensiva acquistano valore solo come effetto della più generale rilevanza probatoria riconosciuta all’intera

indagine preliminare, con rinuncia generalizzata al contraddittorio per la formazione della prova.

È naturale che l’imputato presta consenso all’acquisizione degli atti del proprio difensore ed è logico che

questa andrebbe subordinata al consenso del p.m., parte controinteressata (anche perché la riduzione di

un terzo della pena in caso di condanna è giustificata proprio dal sacrificio dell’imputato ad accettare come

prove gli atti del p.m.). Il legislatore potrebbe disporre ciò, ma non è vincolato dalla Costituzione, perché

l’art. 111 menziona solo il consenso dell’imputato, ignorando quello del p.m.

Patteggiamento

• : modello anticognitivo nel quale la pena (fino a cinque anni) è applicata in base al

consenso o alla richiesta dell’imputato, con il consenso delle parti, senza previo accertamento di

responsabilità.

L’estensione della pena fino a 5 anni risale al 2003 e sembra porsi in tensione con il modello di processo

delineato dai primi quattro commi dell’art. 111, Cost. Ma tensione è diverso da illegittimità costituzionale.

Non c’è nessuna norma che costringe al patteggiamento o all’abbreviato.

Un altro profilo di illegittimità: il comma 5 dell’art. 111 Cost. prevede una rinuncia al “contraddittorio” nella

formazione della prova (al metodo di accertamento) e non alla “formazione della prova” (all’accertamento

stesso), così come avviene invece nel patteggiamento, dove a mancare è l’accertamento, visto che il giudice

si limita a una verifica negativa sulle cause di non punibilità, ad un controllo sommario sull’assenza di

contrasti tra l’ipotesi fattuale prospettata dalle parti e gli atti dell’indagine. → La Cassazione a Sezioni unite

e la Corte costituzionale hanno dovuto riconoscere che è così: la copertura costituzionale si restringe

all’abbreviato, lasciando fuori il patteggiamento, perché in esso l’imputato rinuncia all’accertamento stesso

della responsabilità, non solo al contraddittorio. La Corte non ha dichiarato incostituzionale il

patteggiamento approfittando del fatto che la questione non era espressa con chiarezza, ma per salvare la

legittimità del patteggiamento si potrebbe giungere ad affermare che, applicando la pena negoziata, il

giudice accerta la colpevolezza dell’imputato (un’operazione puramente nominale, l’accertamento

resterebbe solo sulla carta, non potendo di fatto essere svolto in una procedura del genere).

Accertare la responsabilità dell’imputato significa provare sino all’ultima molecola la sua colpevolezza,

abbassare di poco o molto questa soglia è come negare l’accertamento (o comunque ciò che si accerta non

è più colpevolezza).

→ La soluzione può essere che è vero che il comma 5 dell’art. 111, Cost. non contempla espressamente una

rinuncia all’accertamento della responsabilità, ma non c’è neanche un precetto costituzionale che assume

come indefettibile tale accertamento. La regola che subordina l’applicazione di una pena alla prova della

colpevolezza è implicita nel sistema, ma può incontrare un limite nella volontà dell’imputato che concorda

con la controparte l’applicazione della pena.

Capitolo 8: Il controllo sulla motivazione

• Zona grigia = zona della discrezionalità → Nel giungere ad un verdetto per i casi difficili, quelli in cui non

vi siano né prove schiaccianti né assenza di prove e si presenti quindi un dubbio sulla ragionevolezza del

dubbio, il giudice ha maggior potere discrezionale e sa che un altro giudice (anche di grado superiore)

potrebbe benissimo giungere a conclusioni diverse dalle sue.

• Tutte le sentenze vanno motivate, perché sono soggette ad impugnazione; in sede di impugnazione si

fanno valere i vizi delle sentenze. In appello il giudice rinnova il giudizio e può accadere che riconosca un

vizio di motivazione nella sentenza precedente ma, assumendo nuove prove, può confermare la sentenza,

pur con una diversa motivazione.

La Cassazione non può assumere prove, quindi non può rinnovare la condanna sulla base delle nuove

prove; deve controllare se c’è un vizio di motivazione e, in caso, annullare la sentenza. Può annullarla senza

rinvio, quando ritiene che non abbia senso fare altre indagini, o con rinvio, cioè rinviando il giudizio ad un

altro giudice di merito.

• Nella parte relativa al giudizio di fatto, la motivazione della sentenza riflette la struttura triadica della

prova:

- Premesse probatorie: indicazione delle prove.

- Proposizione da provare: fatto attribuito all’imputato.

- Ragioni per cui il giudice ritiene di affermare o negare la seconda sulla base delle prime.

Art. 125, c.p.p.: per le sentenze e le ordinanze la motivazione è prescritta a pena di nullità.

Artt. 546, 606 lett. e), c.p.p.: la nullità riguarda solo i casi in cui la motivazione manca fisicamente o è

illeggibile.

→ La mancanza in senso logico (= mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità) della motivazione

determina un vizio di motivazione, destinato a convertirsi in motivo di appello o di ricorso per Cassazione

(art. 606, lett. e), c.p.p.).

Mancanza fisica o illeggibilità → Nullità della sentenza.

Mancanza in senso logico (patologia del discorso) → Vizio di motivazione (per cui si può fare appello).

Appello ≠ Ricorso in Cassazione

• :

1. Appello: il giudice d’appello ha gli stessi poteri del giudice di primo grado e, in caso di vizio di

motivazione, decide sui punti della sentenza in appello. Può confermare o riformare la sentenza

impugnata e se occorre può disporre la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale. Il giudice può

condividere la decisione precedente, pur dissentendo dalle ragioni esposte a suo sostegno.

Secondo la Corte europea, quando il giudice d’appello sostituisce una condanna all’assoluzione

pronunciata in primo grado, è obbligatorio rinnovare l’istruzione dibattimentale.

2. Cassazione: il giudice, privo di potere istruttorio, decide direttamente sui motivi addotti dalla parte.

Gli errori di diritto sostanziale o processuale non producono l’annullamento della sentenza

impugnata se non hanno avuto influenza decisiva sul dispositivo. I giudici di Cassazione non

accertano la colpevolezza, devono semplicemente leggere la sentenza, confrontarla con gli atti e

domandarsi se regga, se il discorso del giudice è convincente. → Se il giudice di primo grado ha

condannato quando doveva assolvere, o assolto quando doveva condannare, la Cassazione annulla

la sentenza per illegittimità. Ma nella zona grigia non si può parlare di illegittimità e la Cassazione

valuta semplicemente l’argomentazione di grado inferiore per stabilire se sia o meno convincente

(attività che Ferrua definisce “metaracconto”). La Cassazione non deve necessariamente

condividere le conclusioni a cui era arrivato il giudice precedente e la sua sentenza, questo lo fa il

giudice d’appello.

È vero che l’art. 111, comma 7, Cost. prevede il ricorso «per violazione di legge», ma questo è il

livello minimo di garanzia, che il legislatore può superare estendendo il controllo della Cassazione

anche a questioni di fatto, oltre che di diritto. Anche perché è quasi impossibile, almeno nelle

sentenze di condanna, ipotizzare un vizio di motivazione in fatto che non costituisca altresì una

violazione di legge, la ricostruzione del fatto è regolata dalla legge ( con i criteri legali di valutazione

delle prove). art. 606, c.p.p.

• Cinque motivi di ricorso individuati dall’ :

a) Esercizio da parte del giudice di una potestà riservata dalla legge a organi legislativi o

amministrativi, ovvero non consentita ai pubblici poteri;

b) Inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve

tener conto nell’applicazione della legge penale;

c) Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità

o di decadenza;

d) Mancata assunzione di una prova decisiva, quando la parte ne ha fatto richiesta anche nel corso

dell’istruzione dibattimentale limitatamente ai casi previsti dall’art. 495, comma 2;

e) Mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta dal

testo del provvedimento impugnato ovvero (oppure) da altri atti del processo specificamente

indicati nei motivi di gravame.

Art. 606 lett. e), c.p.p.

• → tre ipotesi nel vizio di motivazione: «mancanza, contraddittorietà o

manifesta illogicità della motivazione, quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato

[ovvero da altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame]¹».

¹ clausola aggiunta dalla legge Pecorella, che permette la denuncia di vizi risultanti dal raffronto tra la

motivazione della sentenza e gli atti del processo (es. mancata valutazione di una prova).

Purtroppo il ricorso non è qualificabile come “gravame”, ma come “azione di impugnativa” (l’appello invece

si situa in uno spazio intermedio tra l’uno e l’altro rimedio).

Critiche a questo articolo:

- Termine “mancanza”: fa pensare che anche la mancanza fisica della motivazione (o la motivazione

illeggibile che è equivalente) sia denunciabile ai sensi di questo articolo, mentre entrambi i casi sono

sanzionati con la nullità. Inoltre sembra negare rilevanza al vizio di motivazione insufficiente che invece è

un valido motivo di ricorso.

- Termine “contraddittorietà”: richiama un concetto già incluso nella “manifesta illogicità” di cui

rappresenta una sottospecie ed è quindi superfluo.

- Termine “manifesta illogicità”: sarebbe meglio parlare di “irragionevolezza”, visto che non si tratta solo di

fallacie della logica formale. L’aggettivo “manifesta”, inoltre, induce a ritenere denunciabili solo le illogicità

decifrabili a colpo d’occhio, vizi di motivazione particolarmente clamorosi, restando irrilevanti quelle

abilmente dissimulate nelle pieghe della motivazione. Ferrua non è convinto dalla scelta dell’aggettivo

“manifesta” perché implica quasi che, se l’illogicità non dovesse apparire ad una prima lettura della

motivazione del giudice, la sentenza non possa essere annullata.

Quindi → Tre vizi della sentenza:

4. Mancanza di motivazione: si riferisce alla mancanza di motivazione in senso logico, ossia

insufficiente o irragionevole. C’è una norma che dice che tutte le sentenze vanno motivate a pena

di nullità, quindi se manca fisicamente la motivazione, la sentenza è nulla. Se la motivazione c’è, ma

è opinabile, si può impugnare la sentenza.

5. Manifesta illogicità: il giudice ha fatto un ragionamento illogico.

6. Contraddittorietà: che è un caso di manifesta illogicità.

• Come abbiamo detto, nella parte relativa al giudizio di fatto, la motivazione della sentenza riflette la

Vizi della motivazione su cui si esercita il controllo della Cassazione

struttura triadica della prova → :

1. Vizi concernenti le premesse probatorie, ossia gli enunciati che descrivono i dati dell’evidenza

empirica legittimamente acquisiti al processo (le “prove” in senso stretto). → Trattasi di incompleta

o erronea/falsa formulazione delle proposizioni probatorie.

Incompleta: il giudice omette di valutare prove legittimamente acquisite o non assume una prova

decisiva richiesta dalle parti (quest’ultima ipotesi è un autonomo motivo di ricorso).

Erronea/falsa: il giudice si avvale di prove illegittimamente acquisite o di prove il cui contenuto non

corrisponde a quello risultante dagli atti del processo.

2. Vizi concernenti la proposizione da provare, ossia l’oggetto della prova: imputazione (tema

principale) + temi incidentali.

3. Vizi concernenti l’atto del provare, connotato dalla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, che

segna il passaggio dalle proposizioni probatorie alla proposizione da provare e consente, se l’esito è

positivo, di ritenere quest’ultima “provata”.

→ Tutto ciò deve risultare leggendo la sentenza. Questo ha aperto la via a un’ingiustizia: se si può

dimostrare leggendo la sentenza, questa potrebbe essere alterata, il giudice potrebbe alterare/inventare la

prova, questo risulta solo andando a vedere gli atti e confrontarli con la sentenza, ma gli atti non si possono

guardare.

La legge Pecorella ha posto un po’ rimedio a questa ingiustizia, togliendo la clausola secondo cui deve

risultare dal testo della sentenza, facendo quindi arrivare anche gli atti ai giudici di Cassazione; questi ultimi

si ritrovano con un carico di lavoro enorme, ovviamente, perché gli arrivano anche tutti gli atti. I giudici di

Cassazione protestano a gran voce per la mole di lavoro in più, dicendo che si ritroveranno ad essere come

dei giudici di merito, tanto che Ciampi non firma la disposizione ma la rimanda indietro al Parlamento, con il

suggerimento di stare attenti a togliere la clausola della sentenza. Se il Parlamento riapprova la stessa

legge, il capo dello stato deve per forza approvarla e firmarla; il nostro Parlamento la modifica, ma è una

presa in giro: rimettono la clausola secondo cui i vizi devono risultare leggendo il testo della sentenza, ma

ne aggiungono un’altra secondo cui i vizi possono risultare ANCHE dal testo di altri atti del processo.

Ancora oggi c’è chi sostiene la formula originale dell’art. 606 lett. e), per evitare intrusioni della Corte di

legittimità nella sfera del fatto.

1. Vizi relativi alle premesse probatorie :

Due linee interpretative del nuovo testo dell’art. 606 lett. e) c.p.p.:

1. L’indirizzo minoritario della Sezione V: la nuova disciplina del vizio di motivazione si riduce a

ratificare un indirizzo già espresso dalla giurisprudenza di legittimità, non apre l’accesso agli atti

probatori, ma allude solo al potere della Corte di confrontare i motivi di appello, le memorie e le

richieste difensive con l’esame che ne ha compiuto il giudice di merito. Quest’idea è smentita dal

testo stesso della disposizione che afferma che il vizio di motivazione può risultare non solo dal

testo del provvedimento impugnato, ma anche dagli «altri atti del processo». Estromettere le prove

dalla categoria degli “atti processuali”, più che ad un’interpretazione, equivale alla parziale

abrogazione del dettato codicistico.

2. L’indirizzo maggioritario: guidato da due sentenze della Sezione VI → per effetto della nuova legge,

il controllo di legittimità si estende anche alla mancata valutazione e al travisamento delle prove.

Le sentenze dettano anche quattro condizioni a cui deve uniformarsi il ricorrente quando lamenti

un vizio di motivazione risultante dagli atti del processo (“principio di autosufficienza del ricorso”):

a. Identificare l’atto processuale cui il ricorrente fa riferimento;

b. Individuare l’elemento fattuale o il dato probatorio che da tale atto emerge e che risulta

incompatibile con la ricostruzione adottata dalla sentenza impugnata;

c. Dare la prova della verità dell’elemento fattuale o del dato probatorio invocato nonché

dell’effettiva esistenza dell’atto processuale su cui tale prova si fonda; → Il ricorrente

deve naturalmente provare l’esistenza degli atti che invoca, ma è poco chiaro cosa si

intenda con la prova della verità dell’elemento fattuale o del dato probatorio invocato. È

assurdo pretendere che la parte provi la veridicità del contenuto di una testimonianza o

della realtà di una fotografia, dovrebbe essere sufficiente dimostrare che erano state

regolarmente acquisite ma ignorate o travisate dal giudice di merito (il quale non era certo

vincolato a ritenerle attendibili).

d. Indicare le ragioni per cui l’atto inficia e compromette, in modo decisivo, la tenuta logica

e l’interna coerenza della motivazione, introducendo profili di radicale “incompatibilità”

all’interno dell’impianto argomentativo del provvedimento impugnato; → Non è

sufficiente che gli atti invocati siano semplicemente contrastanti con le valutazioni del

giudice o con la sua ricostruzione dei fatti, né che siano astrattamente idonei a fornire una

ricostruzione più persuasiva di quella del giudice. Il vizio sussiste solo quando il contrasto

disarticoli l’intero ragionamento del giudice e determini al suo interno radicali

incompatibilità. È accettabile questo ragionamento se consideriamo che per disarticolare

l’intero discorso giudiziale è sufficiente che le prove ignorate o travisate mettano

ragionevolmente in dubbio la colpevolezza.

→ Quando il ricorrente non completa l’atto di ricorso secondo queste condizioni, il ricorso è

inammissibile per la manifesta infondatezza dei motivi (e quindi l’accesso agli atti è inutile).

2. Vizi relativi alle proposizioni da provare :

Ricordiamo due distinzioni delle proposizioni da provare:

1. Proposizioni finali >< Proposizioni intermedie (la proposizione provata da certe prove può diventare

premessa probatoria di una nuova proposizione da provare).

2. Proposizioni finali → Proposizione principale (colpevolezza) >< Proposizioni incidentali

▪ Proposizione principale (tema della colpevolezza) = componente storica + componente giuridica → fin

dall’atto di imputazione è essenziale che risultino distinte la componente “storica”, ben definita nelle sue

coordinate spazio-temporali, e la componente “giuridica” che riconduce la proposizione fattuale alla norma

incriminatrice.

a. Componente giuridica:

- Errori nella qualificazione giuridica del fatto → Art. 606 lett. b) c.p.p.: Inosservanza o erronea

applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche, di cui si deve tener conto nell’applicazione della

legge penale.

b. Componente storica:

- Mancata correlazione tra l’accusa contestata e la sentenza (ossia tra la proposizione da provare e quella

che si afferma provata) → Art. 606 lett. c) c.p.p.: Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di

nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza. → La pena in questo caso è la nullità, come

stabilito dall’art. 552, c.p.p.: “Il decreto di citazione a giudizio contiene [...] l’enunciazione del fatto, in

forma chiara e precisa, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di

misure di sicurezza, con l’indicazione dei relativi articoli di legge.”; comma 2: “Il decreto è nullo se manca o

è insufficiente l’indicazione di uno dei requisiti previsti precedentemente”.

Tuttavia per i provvedimenti conseguenti alla rilevazione della nullità, occorre distinguere: se il vizio attiene

ad un fatto “nuovo” rispetto a quello contestato, la Cassazione pronuncia sentenza di annullamento senza

rinvio, dando notizia provvedimento al p.m. per le sue determinazioni; se, invece, riguarda un fatto

“diverso” da quello contestato, l’annullamento è disposto con rinvio.

▪ Proposizioni incidentali (relative a temi incidentali): occorre identificarle con chiarezza, estraendole

dalla disciplina codicistica.

Esempio tema delle misure cautelari coercitive:

- Esigenze cautelari: le proposizioni da provare sono i pericula libertatis (pericolo di fuga, di inquinamento

delle prove o della commissione di gravi delitti).

- Fumus boni iuris: i gravi indizi di colpevolezza sono la proposizione da provare, le prove sono gli elementi

forniti dal p.m. nella richiesta del provvedimento cautelare.

3. Vizi relativi all’atto del provare :

= casi in cui, pur essendo correttamente espresse sia le premesse probatorie sia la proposizione da provare,

quest’ultima non discende dalle prime, o meglio non è da esse adeguatamente giustificata.

Non sequitur = errori di argomentazione dovuti a fallacie argomentative o di consequenzialità, consistenti

nel tratte dalle premesse conclusioni arbitrarie (sempre secondo i criteri del ragionamento abduttivo in cui

le conclusioni sono sotto-determinate dalle presenze e la prova è oltre ogni ragionevole dubbio).

Alla Cassazione è consentito il controllo sul criterio di giudizio, sull’idoneità delle premesse (prove) a

sorreggere la conclusione, sia secondo la lett. e) dell’art. 606 che secondo il testo originario, perché l’iter

argomentativo seguito dal giudice emerge dal testo della sentenza impugnata. → Se le prove valutate in

sentenza non giustificano le conclusioni raggiunte, la motivazione è mancante - nel senso di insufficiente o

contraddittoria o illogica - per effetto (ad esempio) della violazione della regola dell’oltre ogni ragionevole

dubbio.

Questo non significa che la Cassazione debba sostituirsi al giudice di merito, riformulando il giudizio da egli

già espresso sulla colpevolezza. Nei cosiddetti “casi difficili”, il potere discrezionale del giudice aumenta

circa la decisione di condannare o assolvere; compito della Cassazione è di accertare se la valutazione del

giudice di merito abbia o no travalicato la sfera di discrezionalità aperta dalla vaghezza dell’aggettivo

“ragionevole”, quindi chiedersi se la sentenza impugnata abbia ragionevolmente motivato, anche alla luce

degli atti del processo, la colpevolezza dell’imputato oltre ogni ragionevole dubbio.

• Distinzione della Cassazione tra: controllo sulla logicità della motivazione >< ri-lettura o re-

interpretazione dei dati probatori (quest’ultima rimane inammissibile in sede di ricorso).

→ Secondo Ferrua, è una distinzione insostenibile: il controllo sulla logicità della motivazione riguarda per

forza anche le inferenze induttive (l’affidabilità delle massime di esperienza), quindi il suo esercizio implica

necessariamente la ri-lettura e la re-interpretazione delle prove - pur con il limite che la Cassazione, non

potendo assumere nuove prove, difficilmente sarà in grado di sindacare la valutazione sulla credibilità di un

testimone espressa da chi ha avuto contatto diretto con la fonte di prova.

L’inferenza induttiva non è altro che l’interpretazione di un’evidenza probatoria, il significato assunto dalle

prove in rapporto alla proposizione da provare: sarebbe auto confutante pretendere di controllare

l’inferenza senza sindacare l’interpretazione, il significato delle prove.

Esempio: mancata valutazione o travisamento o falsificazione della prova; come si può concludere che il

dato ignorato o travisato sia tale da giustificare l’annullamento della decisione impugnata, se non re-

interpretandolo?

Capitolo 9: Prove illegittimamente acquisite

• In presenza di un divieto i ammissione, la prova eventualmente acquisita è giuridicamente inesistente. Se

la prova è vietata dalla legge, il giudice non ha potere di assumerla; l’atto compiuto in assenza del potere

cade nel vuoto, è processualmente irrilevante.

• Prove illegittimamente acquisite:

Art. 191, c.p.p.:

1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.

2. L’inutilizzabilità è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

Sono inutilizzabili = non esistono giuridicamente.

L’interpretazione del dispositivo dipende però dal significato che attribuiamo al termine “acquisite”:

a. Acquisite = Ammesse (Cordero) → Le prove non ammissibili sono inutilizzabili. Le prove non

ammissibili sono quelle a cui la legge vieta l’ingresso nel processo (non sono prove). La violazione

dei divieti di ammissione della prova (divieti probatori) implica l’inutilizzabilità, cioè l’irrilevanza

processuale della prova. Il giudice non ha il potere di assumere questi elementi (es. prove formate

fuori dal contraddittorio, salvo eccezioni). Quando una prova è ammissibile la legge poi stabilisce

come deva essere assunta. Rispetto alla violazione di altre regole, l’atto è invalido in quanto lo

preveda espressamente la legge.

Secondo Cordero, l’art. 191 è superfluo, perché dice qualcosa di ovvio, ossia che se una prova non

può essere ammessa, allora non può essere valutata. Se invece una prova è ammissibile, ma non

vengono rispettate le modalità con cui dev’essere per legge assunta, secondo Cordero non si può

ritenere inutilizzabile ma la conseguenza dev’essere dettata dal codice. Se il codice tace, la prova è

irregolare (può esporre chi l’ha assunta a sanzioni) ma è di per sé valida.

L’illiceità penale non ha nulla a che vedere con l’inutilizzabilità processuale.

→ Effetti:

- Non si osservano le modalità con cui dovrebbe avvenire la perquisizione e questa è quindi

illegittima, ma attraverso di essa si giunge al sequestro di una prova (cosa pertinente al reato o

corpo del reato) molto importante ai fini del processo. → Secondo Cordero, sanzioniamo la polizia

giudiziaria ma le cose pertinenti al reato possono essere validamente sequestrate e utilizzate come

prove nel processo. Non esiste un divieto di sequestrare cose pertinenti al reato, ma anzi la polizia

è giuridicamente tenuta, obbligata a farlo secondo legge, la quale non pone altro requisito di

ammissibilità.

- Segreto professionale: le persone titolari di un segreto professionale non possono essere

obbligate a testimoniare sui fatti che attengono al segreto, hanno la facoltà di astenersi. Questo

perché la violazione del segreto professionale è penalmente perseguibile. → Secondo Cordero, se il

teste viene costretto alla violazione del segreto professionale dal giudice la sua deposizione non

può essere assunta come prova perché non deriva da una scelta libera e autodeterminata. Se

invece la testimonianza è frutto di una scelta consapevole si fa lo stesso discorso della

perquisizione: chi viola il segreto professionale viene punito ma possiamo assumere la prova

perché non vi è in effetti una norma che indichi precisamente l’obbligo di astenersi dal testimoniare

sui segreti professionali, si parla solo di facoltà.

Resta da stabilire se, nel momento in cui appare evidente che il teste sta deponendo sul segreto

professionale, violando la legge penale, il p.m. e il giudice debbano intervenire per prevenire il

reato o per impedirne la sua protrazione.

- Segreto d’ufficio: i pubblici ufficiali sono obbligati a non deporre su fatti conosciuti per ragioni del

loro ufficio che devono rimanere segreti. → A prima vista può sembrare un divieto probatorio e

forse questa era l’intenzione di chi ha scritto il codice, visto che si parla di “obbligo” e non di

“diritto”, ma non è così. Se depongono spontaneamente sono punibili (l’obbligo del teste di

astenersi dal deporre è penalmente sanzionato) ma la prova può essere assunta comunque, perché

l’obbligo riguarda i pubblici ufficiali ma non il giudice, non esiste cioè una norma che obblighi il

giudice a non assumere le loro dichiarazioni come prova (es. giudice Carnevale - La Cassazione

contrariamente alla tesi di Cordero dichiara inutilizzabili le testimonianze dei colleghi di Carnevale e

lo assolve).

Qualsiasi violazione che non sia sanzionata dal codice di procedura penale (es. precetti

costituzionali - violazione di domicilio) non compromette l’utilizzabilità della prova.

A rendere inutilizzabile la prova è solo la violazione del codice di procedura penale. → Esempio: un

ladro ti entra in casa, si nasconde nell’armadio perché ti sente tornare e origlia mentre confessi ad

un amico di aver commesso un reato. Registra la vostra conversazione e poi corre a denunciarti. Vi

sembra giusto?

Il codice di procedura penale prevede per certi reati (più gravi) l’ammissione di prove acquisite per

mezzo di intercettazioni. Vi sono specifiche norme che regolano le modalità di intercettazione:

come si effettua, quando si effettua (gravi indizi di reato, non c’è altro mezzo che possa giungere

allo stesso risultato). In alcune di queste norme viene specificato “a pena di inammissibilità”.

b. Acquisite = Ottenute (Nobili, Gambini) → Qualsiasi vizio nel processo di formazione della prova

(poco importa se attinente all’ammissibilità della prova, alle modalità della formazione o della

ricerca), rende la prova inutilizzabile. Quindi sia le leggi penali che le leggi civili acquisiscono una

portata tale da far sì che una loro seppur minima violazione impedisce di utilizzare la prova che da

quest’ultima deriva (non solo le leggi che regolano l’ammissione delle prove).

Con la tesi di Cordero, l’art. 191 perdeva di significato, stando a questa interpretazione invece

perdono di significato e diventano superflue tutte le altre disposizioni specifiche che riguardano

nullità ed inutilizzabilità per vizi del procedimento acquisitivo della prova, perché vengono coperte

dall’art. 191.

Il punto di partenza di questa tesi si basa sulla metafora americana dell’albero avvelenato: se

l’albero (perquisizione) è avvelenato, tutti i frutti di quell’albero (sequestro) diventano a loro volta

avvelenati → la perquisizione illegittima vizierebbe il sequestro, determinando l’inutilizzabilità delle

cose sequestrate - art. 185, c.p.p.: “la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che

dipendono da quello dichiarato nullo”. Ma in questo caso si parla di dipendenza giuridica che si

realizza quando un atto processuale funge da presupposto per il compimento di un altro atto, non

di dipendenza causale come quella che occasionalmente lega il sequestro alla perquisizione.

La metafora è fallace perché l’albero dà effettivamente vita ai frutti, mentre non è la perquisizione

di per sé a creare le cose che vengono sequestrate, esse esistevano già a priori. Se una

perquisizione viene svolta in maniera illegittima si può supporre che possa anche esserci stato un

inquinamento delle prove, ma non possiamo darlo per scontato e questa problematica potrebbe

verificarsi anche nel corso di una perquisizione legittima.

Nel caso del segreto professionale e d’ufficio, il discorso è più semplice perché la prova viene

ottenuta laddove vi era un obbligo di non deporre: anche se la persona depone spontaneamente

sta comunque infrangendo una norma penale che esplicitamente vieta di riferire i fatti coperti dal

segreto professionale/d’ufficio, la testimonianza è quindi inutilizzabile in quanto ottenuta in

violazione di legge.

Cordero:

- Pro: maggior tutela rispetto alla tesi di Nobili e Gambini all’accertamento dei fatti. Non ha senso difendere

la legalità nell’acquisizione della prova se poi si lascia impunito qualcuno palesemente colpevole.

- Contro: la polizia giudiziaria potrebbe essere incentivata ad operare in modo illegittimo perché il risultato

(acquisizione della prova) viene raggiunto lo stesso.

Nobili e Gambini:

- Pro: fa sì che l’acquisizione di una prova (es. perquisizione) si svolga nel modo più regolare possibile +

maggior rispetto del giusto processo.

- Contro: una qualsiasi violazione (es. perquisizione che avviene dopo le otto di sera) comporta

l’inutilizzabilità della prova.

Capitolo 10: Prova e convenzione europea dei diritti dell’uomo

• Prima disposizione: art. 111, comma 4, Cost. → “Il processo penale è regolato dal principio del

contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla

base delle dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto

all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.” → Se qualcuno non si presenta al processo

per libera scelta, non si può usare come prova tutto quello che ha detto.

Seconda disposizione: se c’è un’impossibilità oggettiva allora diventa prova la dichiarazione precedente

(resa in segreto).

Una di queste due disposizioni è superflua: la prima. Perché? Rientra nella regola che le prove devono

essere formate in contraddittorio per essere valide. Se c’è libera scelta, l’impossibilità non è oggettiva.

Esempio: un teste ha accusato qualcuno davanti al p.m. in segreto. In dibattimento sparisce. Il p.m. sostiene

che c’è un’impossibilità di natura oggettiva. La difesa dice che si è sottratto per libera scelta. Il giudice non è

in grado di dire se c’è libera scelta o meno. Chi invoca la disposizione ha l’onere della prova. La difesa

richiama la regola (le prove devono essere formate in contraddittorio) e il p.m. l’eccezione, quindi il p.m.

dovrebbe provare l’eccezione, il p.m. avrebbe l’onere della prova.

Invece, hanno messo l’art. 111 che per come è formulata produce un altro effetto. Nel momento in cui la

difesa dice che la natura non è oggettiva, che c’è libera scelta, allora il p.m., dato che c’è questa norma,

chiede alla difesa di provarlo. Con questa disposizione hanno invertito l’onere della prova. → La difesa ha

l’onere della prova.

Esempio: sparisce un teste della difesa. La difesa sostiene la natura oggettiva, il p.m. la natura soggettiva. Il

111 non è applicabile, perché nell’articolo si fa riferimento al contro-esame della difesa e non all’esame

diretto. Quindi chi ha l’onere? Di nuovo la difesa, perché la norma speciale non è applicabile, è applicabile

solo l’eccezione ed è la difesa che invoca la disposizione.

• Art. 111, comma 3, Cost.: “Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia,

nel più breve tempo possibile, informato riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo

carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti

al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere

la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione

di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la

lingua impiegata nel processo”. → riassume gran parte dei principi e delle regole dettati dalla

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU) in materia probatoria.

• La Corte costituzionale in due sentenze “gemelle” (348-349 del 2007) ha affermato il carattere

vincolante delle interpretazioni della Convenzione europea operate dalla Corte di Strasburgo. È difficile

estrarre delle direttive precise sul significato dei precetti convenzionali, quindi paradossalmente queste

sentenze hanno aumentato i dubbi ed i contrasti sulle interpretazioni della Convenzione.

Oggetto del giudizio della Corte europea è il singolo processo nel quale il ricorrente ipotizza la violazione

delle regole convenzionali, alla Corte non importa se la violazione è dovuta all’inosservanza di una legge

interna o all’applicazione della stessa. La legge che è origine del conflitto resta in vigore finché non viene

dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale per contrasto con l’art. 117, Cost.

La Corte Costituzionale dice che la Convenzione Europea va interpretata esattamente nel modo in cui la

interpreta la Corte Europea, tuttavia bisogna fare attenzione perché questa interpretazione si ricava solo

induttivamente dalla motivazione data dalla Corte di Strasburgo e non è formalizzata in uno specifico

dispositivo. Il contrasto non è tanto tra la norma italiana e la Convenzione, ma tra la norma e

l’interpretazione che la Corte Europea dà alla Convenzione.

Critiche al preteso carattere vincolante delle interpretazioni della Corte europea:

a. Non esiste alcuna disposizione nazionale o sovranazionale che attribuisca carattere vincolante alle

interpretazioni della CEDU da parte della Corte di Strasburgo. La stessa Corte non ha mai

rivendicato questo diritto e il fatto che sia un organo di ultima istanza non le conferisce il

monopolio interpretativo sulla Convenzione. È ovvio che alla Corte spetta l’ultima parola circa le

questioni di cui è investita, ma non bisogna dimenticare che queste questioni sono sempre legati a

casi specifici.

b. Quello che vincola in una sentenza è il dispositivo, è il comando, la parte autoritativa. La

motivazione, per quanto dotata della massima autorità, non è vincolante. Quando la Corte

Costituzionale dichiara l’illegittimità della legge è vincolante perché è indicato nel dispositivo. Ma

se la dichiara illegittima motivandola in un modo non è vincolante, perché è indicato nella

motivazione. Se lo fosse, la Corte Costituzionale potrebbe dire qualsiasi cosa, la Corte è la custode


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in psicologia criminologica e forense
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher californiancrawl di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto delle prove penali e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Ferrua Paolo.

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