Diritto delle prove penali

Prova penale

Prova è ogni dato che, legittimamente acquisito al processo, sia valutabile dal giudice in ordine ad una determinata proposizione da provare. La prova penale, intesa in senso lato, nell’operazione probatoria, possiede una struttura triadica.

Proposizioni probatorie

Proposizioni o premesse probatorie: sono gli strumenti, i mezzi con cui si prova, le premesse, le prove intese in senso stretto, che sono i fatti del presente, insomma tutto ciò che è utile per la decisione del giudice circa la proposizione da provare. Permettono di descrivere i fatti del presente.

Esempio: le proposizioni probatorie descrivono le prove (è arrivato il preside che ha visto l’imputato compiere quell’azione). Ne sono un esempio la dichiarazione di un teste.

Proposizione da provare o tema probatorio

Ciò che dev’essere provato, l’oggetto della prova, che vedremo essere la colpevolezza nel processo penale. Rappresenta ciò che l’imputato ha commesso e perciò descrive il fatto del passato. Ad ogni proposizione da provare possono corrispondere più proposizioni probatorie. La proposizione da provare, in caso positivo, diviene proposizione provata e provata non significa vera, significa che si può considerare vera.

Atto del provare

Ciò che permette di passare dalle proposizioni probatorie alla proposizione da provare, permettendo un arricchimento di conoscenza, poiché la proposizione da provare non corrisponde alle proposizioni probatorie, altrimenti non si giungerebbe a nulla di nuovo e sarebbe contenuto già tutto nelle premesse. Ad esempio, passare dalla circostanza che il teste ha visto l’imputato sul luogo del delitto al fatto che l’imputato sia effettivamente l’autore del reato.

L’atto del provare è rappresentato dalle:

• Leggi scientifiche, leggi forti, come ad esempio il DNA. Nelle leggi scientifiche il ragionamento avviene secondo il principio di causalità (rapporto di causa-effetto).
• Massime d’esperienza: leggi meno forti, deduzioni sul comportamento umano, regole di comportamento che esprimono ciò che avviene nella maggior parte dei casi e sono ricavabili da fatti simili al fatto noto. Sono chiaramente più flessibili e deboli.

Quale logica viene usata nell'atto del provare?

Logica deduttiva (dal generale al particolare): si tratta di dimostrazione matematica, quindi ad A segue inevitabilmente B. Se le premesse (proposizioni probatorie) sono vere, allora lo sarà inevitabilmente anche la conclusione (proposizione da provare). Non si ottiene nulla di nuovo e quindi non è una logica compatibile con ciò che accade invece nel processo penale.

Logica induttiva (dal particolare al generale): si tratta della prova intesa come argomentazione, quindi ad A è possibile che segua B. Se le premesse (proposizioni probatorie) sono vere, allora probabilmente lo sarà anche la conclusione (proposizione da provare). Si ottiene qualcosa di nuovo sì, ma per quante siano le prove di colpevolezza dell’imputato, non possiamo concludere con assoluta certezza che l’imputato sia colpevole: i teste potrebbero mentire oppure le prove del DNA potrebbero essere alterate. Nel processo è preferibile parlare di abduzione, in quanto, mentre l’induzione segna il passaggio da fatti particolari ad una teoria o legge generale, il compito del giudice non è di costruire teorie o leggi generali, ma di utilizzarle: il giudice è il fruitore, colui che applica le leggi scientifiche e le massime di esperienza, grazie alle quali dai fatti particolari, passa al fatto, altrettanto particolare, del reato di cui all’imputazione, o meglio verifica se le prove giustificano o no tale passaggio.

Il meccanismo abduttivo è quel meccanismo attraverso il quale dai fatti del presente, cioè le prove, si risale al fatto del passato, la colpevolezza. Secondo alcuni si può parlare anche di induzione, ma sarebbe meglio parlare di abduzione perché l’induzione trasmette il passaggio dai particolari ad una legge generale e il compito del giudice non è quello di costruire le leggi ma di utilizzarle: il giudice parte dagli effetti per scoprirne le cause ed è più complesso poiché mentre una causa determina certi effetti, gli effetti potrebbero essere il prodotto di quella causa, ma anche di altre. Si ha a che fare con proposizioni probatorie, le premesse, che non riescono infatti mai a provare interamente in modo assoluto la proposizione da provare, e perciò si dice che: come nella scienza le prove sotto-determinano le teorie, cioè le provano, in quanto si può giungere sempre a delle conclusioni nuove e distruggere ciò che è stato detto e provato prima (“che è provato ma è ciò che distrugge la scienza precedente”), ma non interamente; nel processo penale le prove sotto-determinano la colpevolezza dell’imputato, cioè la determinano ma mai riescono a determinarla completamente. La colpevolezza non discende mai deduttivamente, per necessità logica, dalle prove, perché se questa fosse la regola di giudizio, allora ogni imputato sarebbe assolto: se la colpevolezza dovesse discendere deduttivamente dalle prove, così da riuscire inconfutabile per qualsiasi persona razionale, ogni processo finirebbe con l’assoluzione. Si tratta del modello delle scienze empiriche, al quale appartiene appunto anche la prova nel processo penale: modello della prova intesa come argomentazione, in cui le premesse sotto-determinano appunto la proposizione da provare, ossia la rendono più o meno probabile, più o meno fondata, non essendovi garanzia che l’essere provato come vero corrisponda necessariamente all’essere vero. Il passaggio dalle premesse alla proposizione da provare non avviene sulla base di regole linguistiche e connessioni logiche, come nella dimostrazione, ma in base a rapporti causali. Le prove sotto-determinano la decisione, non essendo mai sufficienti a giustificarla in termini di assoluta necessità: quale che sia il grado di evidenza probatoria presente nel singolo processo, è sempre possibile mettere in dubbio, contestare le conclusioni raggiunte dal giudice di merito. Ma allora come conciliare l’elementare esigenza che la colpevolezza non sia solo il frutto di ipotesi con l’impossibilità di raggiungere un’assoluta certezza? Il ragionamento abduttivo di per sé non offre sufficienti garanzie ma consente solo la formulazione delle ipotesi e non basta che una di queste appaia più attendibile.

Oltre ogni ragionevole dubbio

Le proposizioni probatorie e la proposizione da provare sono elementi variabili del meccanismo probatorio, ovvero le prime variano in funzione della seconda, mentre l’atto del provare è invece un elemento invariabile e fisso e significa sempre che quali che siano le prove e quale che sia il tema probatorio, una proposizione può dirsi provata solo in quanto lo sia “oltre ogni ragionevole dubbio”: la permanenza di un dubbio ragionevole è incompatibile con l’esito positivo dell’operazione probatoria. Da qui l’esigenza di moderare le pretese di verità, sostituendo alla categorica formula dell’“oltre ogni dubbio” quella più flessibile dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, in quanto l’aggettivo “ragionevole” esemplifica bene il fenomeno della sotto-determinazione, mostrando l’aspirazione ma al tempo stesso l’impossibilità di raggiungere una sicurezza assoluta sulla verità della proposizione da provare. Un termine quindi che serve ad abbassare le pretese, poiché non è appunto possibile provare interamente, completamente: non si tratta di un “vero o falso” ma di qualcosa di ragionevole, di più sfumato. Nessuna prova è tale da escludere il dubbio sulla verità della conclusione, ma se quel dubbio appare irragionevole, si può ritenere raggiunta la prova e assumere il risultato come certo.

Nel 2006, con la legge Pecorella, venne inserita nei processi con giuria (giurati, comuni cittadini) la formula “oltre ogni ragionevole dubbio” e non perché si pensasse che i giudici condannassero troppo facilmente gli imputati, ma per assolvere una duplice funzione sul piano operativo:

• Pedagogica, far riflettere cioè il giudice prima di condannare;
• Alleggerire il ruolo del giudice, in modo tale da poter condannare l’imputato solo a condizione che venga provata la colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio, a condizione cioè che la colpevolezza abbia trovato piena conferma nelle prove di accusa e nessuna significativa smentita in quelle a favore (altrimenti è doverosa l’assunzione) e quindi garantire l’imputato dal rischio di una condanna ingiusta.

La formula “Oltre ogni ragionevole dubbio” è contemplata solamente nell’art. 533 comma 1 c.p.p.: Il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio. Con la sentenza il giudice applica la pena e le eventuali misure di sicurezza.

Essendo la formula specificamente contemplata solo in questo articolo, si è alimentata l’opinione che in altri contesti probatori non valga il medesimo canone: fuori dall’alternativa condanna/proscioglimento, una proposizione potrebbe dirsi “provata” anche in presenza di ragionevoli dubbi, semplicemente perché “più probabile che non”. Ma proprio perché questa formula nasce dall’impossibilità di attingere l’irraggiungibile livello della prova “oltre ogni dubbio logico”, non è pensabile di indebolire ulteriormente lo standard.

L’oltre ogni ragionevole dubbio segna perciò:

• Il livello massimo dell’esito positivo della prova: massimo perché la sotto-determinazione della prova induttiva non consente di raggiungere il grado superiore della prova indubitabile nel senso della dimostrazione matematica (deduzione);
• Il livello minimo dell’esito positivo della prova: minimo perché scendendo sotto quel livello, salta il concetto stesso di provare e si entra nella zona in cui si assolverebbero tutti.

Salvo espresse eccezioni, lo standard probatorio nei diversi contesti resta sempre il medesimo: nessuna proposizione, che nel processo penale sia oggetto di verifica, può essere affermata, quando se ne possa ragionevolmente dubitare. “Provare” e “ragionevolmente provare” sono concetti incompatibili.

Ciò che varia a seconda del contesto è unicamente la proposizione da provare: la colpevolezza ai fini della condanna, la probabile colpevolezza nelle misure cautelari, la non idoneità degli elementi acquisiti a sostenere l’accusa ai fini della sentenza di non luogo a procedere.

L’oltre ogni ragionevole dubbio:

• Ha la forma di una regola (non è soggetto a bilanciamento ed è una proposizione normativa specifica, così come lo sono appunto le regole) perché il giudice, nel caso dell’oltre ragionevole dubbio, è tenuto ad assolvere;
• Ma di fatto opera come un principio (proposizione normativa con alto grado di genericità e soggetta a bilanciamento, ovvero soggetta a discrezione) perché la verifica di ragionevolezza o meno del dubbio dipende dai giudizi di valore, che vanno oltre la regola e che rendono elastica la valutazione del giudice.

Un modo per trovare una formula esatta sarebbe utilizzare il teorema di Bayes (pag. 98 libro) che è perfetto da un punto di vista matematico ma nel caso del processo penale non è applicabile.

Regole di esclusione probatoria e criteri di valutazione

Collegata alla struttura triadica della prova è la seguente distinzione.

Regole di esclusione probatoria, le quali riguardano la prova come premessa probatoria (coinvolgono sempre le premesse probatorie) e operano sempre in un momento antecedente a quello in cui interverrebbe la valutazione, proprio perché negano alla radice l’idoneità di un certo dato a fungere da valida premessa probatoria. La prova che sia stata acquisita violando una regola di esclusione, è giuridicamente inesistente: se la prova è vietata dalla legge, il giudice non ha il potere di assumerla e l’atto, eventualmente compiuto in assenza del potere, cade nel vuoto.

• Assolute, quelle per gli scritti anonimi, per le dichiarazioni estorte, per le voci correnti nel pubblico.
• Relative, quando operano solo in rapporto ad una determinata proposizione da provare, sul tema della colpevolezza, o nei confronti di certi imputati, coloro la cui difesa non abbia partecipato all’assunzione dell’atto.

Criteri di valutazione, i quali implicano prove validamente costituite e riguardano il passaggio da queste alla proposizione da provare che viene in vario modo guidato dalla legge.

Una cosa è dire che un dato non possa essere valutato perché inutilizzabile, non acquisibile come prova, sottratto a priori al convincimento giudiziale, e un’altra che per effetto dei criteri legali il valore di una prova si riduca o addirittura scenda a zero rispetto a determinati esiti: la negazione che nel primo caso precede la valutazione, nel secondo la segue. In sostanza è la distinzione tra negazione passiva (“Non valuto che…”) e negazione attiva rispetto alla proposizione affermativa (“Valuto che…”): la regola di esclusione probatoria vieta la valutazione del giudice, mentre il criterio di valutazione la condiziona e la guida, sino a prefigurarne a volte l’esito negativo, come accade con le dichiarazioni del coimputato che, prive di riscontri, non provano il fatto dichiarato.

Proposizione da provare (oggetto di prova) e tipologie di giudizio

L’art. 187 c.p.p. individua come oggetto di prova:

• I fatti che su riferiscono all’imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza, e questo è il tema principale del processo che riguarda la colpevolezza;
• I fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali (che sia la Costituzione, la Convenzione europea, il codice di rito o altre leggi), fatti che incidentalmente assumono rilievo nel corso del processo, come l’impedimento a comparire dell’imputato o del suo difensore, i pericula libertatis nei provvedimenti cautelari, le modalità acquisitive di una testimonianza rilevanti ai fini della nullità o dell’inutilizzabilità, il tempo della conoscenza del fatto ai fini della querela, ecc.;
• I fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato, quando vi sia costituzione di parte civile.

Cosa si deve provare nel processo penale? L’oggetto della prova è la colpevolezza, il tema, l’oggetto del processo e ciò deriva dal carattere strumentale del processo rispetto al diritto sostanziale dove sono definite le fattispecie criminose: avendo come fine l’attuazione del diritto penale sostanziale, il processo deve accertare se l’imputato sia colpevole e pertanto, mentre la condanna richiede la prova della colpevolezza, l’assoluzione non esige quella dell’innocenza, ma è puramente consequenziale alla mancata prova della colpevolezza. L’onere della prova o, meglio, il rischio per la mancata prova grava sull’accusa, tenuta a provare che la condotta dell’imputato integra completamente tutti gli elementi costitutivi della fattispecie penale. Se oggetto del processo fosse l’innocenza, sarebbe questa a dover essere provata dall’imputato.

Naturalmente, dato che gli esiti delle prove assunte nel processo sono variabili, il mancato raggiungimento della prova di colpevolezza, e quindi l’assoluzione, possono dipendere in concreto da almeno tre situazioni, documentate dalla motivazione della sentenza:

• Mancanza di qualsiasi prova a carico;
• Insufficienza delle prove a carico;
• Presenza di prove da cui risulti l’innocenza.

La circostanza che solo la colpevolezza costituisca il tema del processo, non esclude che l’innocenza possa occasionalmente riuscire provata nella sentenza. Comunque l’oggetto della prova è la colpevolezza e non l’innocenza, la quale infatti non viene provata, ma deriva dal fatto stesso che il giudice non sia riuscito a provare la colpevolezza per intero. I due termini perciò non sono sullo stesso piano, in quanto in un processo non si condanna e non si assolve perché più probabile l’uno o l’altro, altrimenti verrebbe meno la formula dell’oltre ogni ragionevole dubbio. Un soggetto non può essere condannato perché è più probabile che sia colpevole piuttosto che innocente, viene condannato perché lo è oltre ragionevole dubbio.

Quindi per distinguerli si fa riferimento a:

• Marcato, tutto ciò che ha una marca, tutto ciò che dev’essere provato (la colpevolezza è marcata).
• Consequenziale, tutto ciò che va affermato ogni volta che non si è riusciti a provare un termine marcato (l’innocenza è consequenziale). Il termine consequenziale si pone come consequenziale appunto all’impossibilità di affermare il termine marcato, quindi alla mancata prova, oltre ogni ragionevole dubbio, della proposizione da provare. Il termine consequenziale non dispone di un’autonoma proposizione da provare, perché i presupposti per la sua affermazione si riassumono nel fallimento della prova relativa al termine marcato.

Quando il giudice deve decidere, ha di fronte a sé diverse possibilità: o assolve, o...