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Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Gottardi, libro consigliato Manuale di diritto del lavoro, Gottardi

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente D. Gottardi: Manuale di diritto del Lavoro, Gottardi Roccella Guariello, dell'università degli Studi di Verona - Univr.

Esame di Diritto del lavoro docente Prof. D. Gottardi

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stabilire la retribuzione dell’apprendista in misura percentuale e proporzionata all’anzianità di servizio”. Il

datore di lavoro ha due possibili opzioni. L’apprendista viene assunto per svolgere una determinata

mansione, stabilita dall’inquadramento professionale. Poiché il lavoratore viene assunto come apprendista,

dal momento che ha competenza formale ma non effettiva (deve ancora imparare come svolgere la

prestazione lavorativa), può essere sottoinquadrato di due livelli rispetto alla mansione di destinazione (ad

esempio, se il livello della mansione svolta è il terzo, l’apprendista può essere retribuito come se svolgesse

mansioni al quarto o al quinto livello). Il datore di lavoro ha quindi una certa convenienza nell’assumere un

apprendista: è vero che deve formarlo, ma nel frattempo può retribuirlo fino a due livelli in meno rispetto

alla retribuzione prevista per la mansione svolta (la prestazione del lavoratore non è piena perché egli

necessita ancora di formazione). Questa prima opzione, oggi applicabile per il contratto di apprendistato,

deriva dalla disciplina del CFL (che la prevedeva già negli anni ‘80); in origine, infatti, la disciplina del contratto

di apprendistato prevedeva soltanto la seconda opzione citata dalla lettera b dell’42.5 del d.lgs. 81/2015 (già

prevista dalla legge 25/1955). La prima opzione è quindi ripresa dalla disciplina del CFL, mentre la seconda

opzione è una regola storica del contratto di apprendistato. In alternativa alla prima opzione, il datore di

lavoro può stabilire la retribuzione dell’apprendista in misura percentuale e proporzionata all’anzianità di

servizio (sulla base delle previsioni della contrattazione collettiva). Ad esempio, se un lavoratore svolge una

mansione che rientra nel terzo livello, inizialmente riceve il 30% della retribuzione che gli spetterebbe per il

suo livello di destinazione; la percentuale di avvio è stabilita dalla contrattazione collettiva, poi cresce negli

anni (da un 30% iniziale, ad esempio, la retribuzione cresce al 50% alla fine del primo anno di lavoro, al 75%

alla fine del secondo anno di lavoro, per arrivare ad una retribuzione piena alla fine del terzo anno).

Grazie all’intersecazione delle normative del contratto di apprendistato e del CFL, oggi il datore di lavoro può

scegliere l’opzione che preferisce per l’apprendistato. Rimane fermo il fatto che l’apprendista viene pagato

meno per la durata dell’apprendistato, vista la sua non completa formazione (il contratto di apprendistato

ha una certa convenienza per il datore di lavoro, che deve però erogare la formazione).

c) Presenza di un tutore o referente aziendale (vi deve essere un tutor aziendale).

d) Possibilità di finanziare i percorsi formativi aziendali degli apprendisti per il tramite dei fondi paritetici

interprofessionali (formazione interna all’impresa).

e) Riconoscimento della qualificazione professionale e delle competenze acquisite.

f) Registrazione della formazione effettuata e della qualificazione professionale eventualmente acquisita

in un libretto formativo del cittadino. Ciascun apprendista ha un libretto formativo in cui si registrano la

formazione effettuata e le competenze acquisite.

g) Possibilità di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di

sospensione involontaria del lavoro (come la gravidanza), di durata superiore a trenta giorni.

“6. Per gli apprendisti l’applicazione delle norme sulla previdenza e assistenza sociale obbligatoria si estende

alle seguenti forme: a) assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali; b) assicurazione

contro le malattie; c) assicurazione contro l’invalidità e vecchiaia; d) maternità; e) assegno familiare […]”. Da

quando l’apprendistato ha inglobato il CFL agli apprendisti è stata estesa la tutela previdenziale classica.

Il comma 7 prevede dei limiti alle assunzioni mediante contratto di apprendistato: “Il numero complessivo

di apprendisti che un datore di lavoro può assumere, direttamente o indirettamente per il tramite delle

agenzie di somministrazione autorizzate, non può superare il rapporto di 3 a 2 rispetto alle maestranze

specializzate e qualificate in servizio presso il medesimo datore di lavoro. Tale rapporto non può superare il

100 per cento per i datori di lavoro che occupano un numero di lavoratori inferiore a dieci unità. È in ogni

caso esclusa la possibilità di utilizzare apprendisti con contratto di somministrazione a tempo determinato. Il

datore di lavoro che non abbia alle proprie dipendenze lavoratori qualificati o specializzati, o che comunque

ne abbia in numero inferiore a tre, può assumere apprendisti in numero non superiore a tre”. Il datore di

lavoro non può assumere troppi apprendisti rispetto alle maestranze qualificate. Non si possono utilizzare

apprendisti con contratto di somministrazione a tempo determinato, ma solo a tempo indeterminato. Se

il datore di lavoro non ha maestranze qualificate o specializzate, il massimo di apprendisti che può assumere

è tre.

Il comma 8 contiene un vincolo di sistema esterno alla stipulazione di contratti di apprendistato da parte

delle grandi imprese (da parte dei datori di lavoro che occupano almeno cinquanta dipendenti). Il comma 8

prevede infatti che il datore di lavoro non possa assumere nuovi apprendisti, se non ha assunto a tempo

indeterminato almeno il 20% degli apprendisti che ha avuto in precedenza. Qualora non sia rispettata la

predetta percentuale, è comunque consentita l’assunzione di un apprendista con contratto

professionalizzante. Poiché sono previsti degli sgravi contributivi per i contratti di apprendistato (il datore di

lavoro risparmia), oltre al limite percentuale massimo di assunzione rispetto all’organico (di cui al comma 7),

per le imprese più grandi si aggiunge un limite ulteriore. Mentre nel caso del lavoro a termine, raggiunta la

durata massima di 3 anni del contratto, possono essere stipulati nuovi contratti a termine con altri lavoratori

senza obblighi di assunzione a tempo indeterminato, nel caso del contratti di apprendistato vi è un obbligo

di assunzioni a tempo indeterminato per le grandi imprese (tale obbligo è ripreso dalla disciplina del CFL).

- Art. 43 (Apprendistato di base) del d.lgs. 81/2015:

L’apprendistato di base è strutturato in modo da coniugare la formazione effettuata in azienda con

l’istruzione e la formazione professionale svolta dalle istituzioni formative che operano nell’ambito dei

sistemi regionali di istruzione e formazione. Possono essere assunti con il contratto di apprendistato di base,

in tutti i settori di attività, i giovani che hanno compiuto i 15 anni di età e fino al compimento dei 25. La durata

del contratto è determinata in considerazione della qualifica o del diploma da conseguire e non può in ogni

caso essere superiore a tre anni (o a quattro anni nel caso di diploma professionale quadriennale).

Quindi l’età di ammissione al contratto di apprendistato di base va da 15 a 25 anni. La durata di qualsiasi

tipo di contratto di apprendistato non può essere inferiore a 6 mesi; la durata massima del contratto di

apprendistato è invece fissata partitamente nelle tre sotto-tipologie. Per quanto riguarda l’apprendistato di

base, la durata del contratto non può essere superiore a tre anni (o a quattro anni in caso di diploma

professionale quadriennale). Questo apprendistato, soprattutto per quanto riguarda la formazione

professionale, sopperisce all’obbligo scolastico (anche se non esclusivamente).

Il comma 3 afferma che la regolamentazione dell’apprendistato di base è rimessa alle Regioni e alle Province

autonome (vi è un tentativo di superare il costante conflitto di competenze tra Stato e Regioni sulla

regolamentazione della materia).

- Art. 44 (Apprendistato professionalizzante) del d.lgs. 81/2015:

Possono essere assunti in tutti i settori di attività, pubblici o privati, con contratto di apprendistato

professionalizzante, i soggetti di età compresa tra i 18 e i 29 anni. Per i soggetti in possesso di una qualifica

professionale il contratto di apprendistato professionalizzante può essere stipulato a partire dal

diciassettesimo anno di età.

Per quanto riguarda la durata massima, il contratto di apprendistato professionalizzante non può superare i

3 anni (ovvero 5, per i profili professionali caratterizzanti la figura dell’artigiano): la durata massima del

contratto di apprendistato professionalizzante va da tre a cinque anni.

Il comma 3 afferma: “La formazione di tipo professionalizzante, svolta sotto la responsabilità del datore di

lavoro, è integrata, nei limiti delle risorse annualmente disponibili, dalla offerta formativa pubblica, interna

o esterna alla azienda, finalizzata alla acquisizione di competenze di base e trasversali […] e disciplinata dalle

Regioni e dalle Province autonome di Trento e Bolzano, sentite le parti sociali e tenuto conto del titolo di

studio e delle competenze dell’apprendista”. La formazione di tipo professionalizzante è svolta sotto la

responsabilità del datore di lavoro ed è integrata dall’offerta formativa pubblica. La disciplina prevede un

incrocio tra la formazione interna e la formazione esterna all’impresa, tra la formazione on the job (durante

l’attività lavorativa) e la formazione intesa come trasmissione di competenze (insegnamento).

Sulla parte relativa alla formazione le varie riscritture della disciplina hanno portato orientamenti diversi: in

alcuni casi viene data grande enfasi alla formazione esterna; in altri casi si sminuisce la formazione esterna

ed è data invece enfasi alla formazione sul luogo di lavoro. Questa disciplina è comunque l’esito di una lenta

riduzione dell’importanza dell’aspetto formativo (il piano formativo individuale va scritto nel contratto di

apprendistato “in forma sintetica”: non deve essere declinato completamente tutto il piano dell’intervento

formativo).

- Art. 45 (Apprendistato di alta formazione e ricerca) del d.lgs. 81/2015:

Possono essere assunti in tutti i settori di attività, pubblici o privati, con contratto di apprendistato per il

conseguimento di titoli di studio universitari e dell’alta formazione, compresi i dottorati di ricerca, i diplomi

relativi ai percorsi degli istituti tecnici superiori, nonché per il praticantato per l’accesso alle professioni

ordinistiche, i soggetti di età compresa tra i 18 e i 29 anni in possesso di diploma.

La durata massima del contratto di apprendistato di alta formazione e ricerca è rimessa alle Regioni: non

è prefigurata dalla legge una durata massima dell’apprendistato di alta formazione e ricerca (rimane la

previsione della durata minima di 6 mesi).

- Art. 47 (Disposizioni finali) del d.lgs. 81/2015:

“In caso di inadempimento nella erogazione della formazione a carico del datore di lavoro, di cui egli sia

esclusivamente responsabile e che sia tale da impedire la realizzazione delle finalità di cui agli articoli 43, 44

e 45, il datore di lavoro è tenuto a versare la differenza tra la contribuzione versata e quella dovuta con

riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al

termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100 per cento, con esclusione di qualsiasi sanzione per

omessa contribuzione”. Se una parte della formazione prevista dal piano formativo individuale non viene

erogata dal datore di lavoro, qualora egli ne sia esclusivamente responsabile, scatta una sanzione che

consiste nel pagamento della differenza, maggiorata del 100%, tra quanto risparmiato grazie agli sgravi

contributivi previsti per il contratto di apprendistato e quanto il datore di lavoro avrebbe dovuto versare se

avesse stipulato un contratto di lavoro standard. Il datore di lavoro non può beneficiare degli sgravi

contributivi, facendo poi lavorare l’apprendista senza erogare la formazione: un contratto di apprendistato

senza la formazione del lavoratore corrisponde ad un normale rapporto di lavoro.

- Il principio della parità di trattamento non è previsto per quanto riguarda il contratto di apprendistato

perché per definizione la retribuzione dell’apprendista è ampiamente inferiore a quella del lavoratore

comparabile (lo schema della disciplina del contratto di apprendistato è diverso da quello delle discipline

degli altri contratti di lavoro subordinato). Non solo non è previsto il principio della parità di trattamento, ma

addirittura è codificata la disparità di trattamento retributivo. Lo schema che si ripete nelle discipline delle

altre tipologie lavorative contenute nel d.lgs. 81/2015 non è previsto nel caso dell’apprendistato. La disciplina

dell’apprendistato, tra l’altro, non deriva dalla normativa europea. Non c’è una disciplina europea del

contratto di apprendistato; nonostante ciò, l’apprendistato è diffuso in quasi tutti i Paesi europei. Il modello

principale di riferimento in Europa è quello tedesco: la tradizione tedesca dà grande importanza alla

formazione professionale, che considera un importante fattore di innovazione.

 Il telelavoro:

A livello di istituzioni europee si raggiunge nel 2002 un accordo-quadro sul telelavoro tra le parti sindacali

europee (sindacato europeo delle imprese e sindacato europeo dei lavoratori); non sarà mai emanata una

direttiva europea in materia di telelavoro (l’accordo-quadro rimane tale). Tra l’altro, si chiede agli Stati di

non regolare per via legislativa il telelavoro, ma di lasciarlo alla contrattazione collettiva e agli accordi

interconfederali. La trasposizione nel nostro ordinamento della disciplina europea sul telelavoro non

avviene quindi tramite decreto legislativo ma tramite accordo interconfederale, nel 2004 (l’accordo

interconfederale, raggiunto tra le parti sindacali a livello nazionale, è nell’ordinamento italiano l’equivalente

dell’accordo-quadro europeo).

La contrattazione collettiva consiste nella regolamentazione dei rapporti di lavoro azienda per azienda,

territorio per territorio oppure a livello di settore produttivo (ad esempio, il contratto collettivo nazionale di

lavoro per l’industria metalmeccanica, chimica, tessile, alimentare, ecc.). L’accordo interconfederale è invece

un accordo di vertice, un accordo tra i sindacati a livello nazionale (ad esempio, tra Confindustria, da un lato,

e CGIL, CISL e UIL, dall’altro).

Il telelavoro, pur essendo sempre stato una forma misconosciuta di lavoro, sta diventando oggi sempre più

interessante. In cosa consiste il telelavoro? Il telelavoro è un lavoro a distanza, svolto attraverso l’utilizzo di

tecnologie telematiche (il telelavoro vive una scissione spaziale, che a volte diventa addirittura una scissione

spazio-temporale). Il telelavoratore (che di per sé potrebbe anche svolgere la sua prestazione lavorativa

presso i locali dell’impresa) non lavora nei locali dell’impresa, ma si serve di tecnologie informatiche

(telematiche) per lo svolgimento dell’attività lavorativa (scissione spaziale della prestazione lavorativa:

fisicamente la persona non lavora nei locali del datore di lavoro ma altrove, all’esterno dell’impresa). Vi sono

casi in cui vi è addirittura una scissione spazio-temporale: il lavoro potrebbe essere svolto dal telelavoratore

anche in un momento della giornata diverso rispetto a quello in cui svolgono la loro prestazione gli altri

lavoratori dell’impresa. Mentre la scissione spaziale identifica il telelavoro (se non c’è scissione spaziale non

c’è telelavoro, perché il telelavoro è lavoro a distanza), la scissione temporale è rimessa alle disposizioni

contrattuali (può essere prevista o meno).

Il telelavoratore può lavorare da casa (telelavoro domiciliare) o da una struttura dedicata (ad esempio, i

telecottages, delle strutture dotate di postazioni informatiche presso le quali la persona si reca per lavorare

a distanza: la struttura che mette a disposizione tutti gli strumenti informatici necessari non è una struttura

dell’impresa, ma è messa a disposizione per soggetti che lavorano per diversi datori di lavoro). Sono sempre

più diffusi anche il telelavoro mobile o il telelavoro svolto da un qualsiasi luogo: dai primi anni duemila (nel

2002 si ha l’accordo-quadro europeo sul telelavoro, trasposto nel nostro ordinamento nel 2004 per mezzo di

un accordo interconfederale) ad oggi l’informatica ha fatto passi da gigante.

Al giorno d’oggi moltissime forme di lavoro sono state investite dalla rivoluzione telematica; nonostante ciò,

il telelavoro è poco sviluppato (il telelavoro non si sviluppa come tale: di fatto si sviluppa, ma senza essere

riconosciuto come telelavoro). Vi sono oggi una serie di possibilità incrociate che sviluppano forme di

telelavoro, senza però che sia definito come tale. Quello del telelavoro è un paradosso: il telelavoro è molto

flessibile, consente molta libertà sia al lavoratore che al datore di lavoro, viene spesso svolto, ma non viene

considerato tale (sta permeando sempre più la normale attività lavorativa).

Si sta assistendo in quest’ultimo periodo ad un tentativo di rilancio del telelavoro, in particolare

cambiandone il nome in “smart work”, ma anche modificando in parte la disciplina legislativa di riferimento.

Allo “smart work” viene data l’infelice traduzione di “lavoro agile”. La regolamentazione del “lavoro agile”,

allo scopo di rilanciare la prospettiva del telelavoro, dovrebbe essere stesa a breve.

Qual è il timore principale collegato al telelavoro? Quali sono gli svantaggi ed i vantaggi del telelavoro?

Il timore principale, che non fa decollare il telelavoro, sta nel fatto che il lavoro a distanza rende invisibile il

lavoratore, soprattutto se non prevede dei momenti in cui la persona lavora nei locali dell’impresa (si tratta

di uno svantaggio notevole del telelavoro). Il telelavoro integrale fa sì che i lavoratori siano invisibili: il

lavoratore, ad esempio, può lavorare benissimo, senza però ricevere progressioni di carriera perché il datore

di lavoro non conosce nemmeno il lavoratore. La relazione fisica e il contatto visivo con i colleghi ed i luoghi

di lavoro sono elementi importanti che mancano nel telelavoro (a meno che non si tratti di telelavoro

parziale).

Nonostante ciò, il telelavoro offre anche diversi vantaggi: conciliazione della prestazione lavorativa con un

lavoro di cura (conciliazione di vita familiare e vita lavorativa), riduzione dell’inquinamento (causato dagli

spostamenti dei lavoratori), possibilità di evitare il pendolarismo. Il datore di lavoro potrebbe inoltre servirsi

del telelavoro per risparmiare sui locali di lavoro, sugli spazi lavorativi.

La disciplina del telelavoro è contenuta nell’accordo interconfederale del 2004 per il recepimento

dell’accordo-quadro europeo sul telelavoro (2002).

- Art. 1 (Definizione e campo di applicazione) dell’accordo interconfederale sul telelavoro (2004):

Il telelavoro costituisce una forma di organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle

tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività

lavorativa, che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei

locali della stessa.

- Art. 3 (Condizioni di lavoro) dell’accordo interconfederale sul telelavoro (2004):

“Per quanto attiene alle condizioni di lavoro, il telelavoratore fruisce dei medesimi diritti, garantiti dalla

legislazione e dal contratto collettivo applicato, previsti per un lavoratore comparabile che svolge attività nei

locali dell’impresa”. È prevista la parità di trattamento tra telelavoratore e lavoratore comparabile che

svolge la sua prestazione lavorativa nei locali dell’impresa.

L’Amministrazione Pubblica ha una propria regolamentazione in materia di telelavoro (in parte diversa e, per

certi aspetti, più forte rispetto a quella ordinaria).

Il telelavoro può coprire quasi tutte le tipologie di lavoro analizzate: essendo una modalità di lavoro, il

telelavoro può essere conciliato con diverse tipologie lavorative. Il telelavoro è una modalità diversa di

organizzare il lavoro, ma la tipologia lavorativa non cambia: vi possono essere, ad esempio, un telelavoro

autonomo o un telelavoro subordinato, un telelavoro a tempo indeterminato o un telelavoro a termine, un

telelavoro a tempo pieno o un telelavoro a tempo parziale. Il telelavoro si presenta in una gamma amplissima

di forme. Oggi si cerca di valorizzare sempre più queste forme di lavoro a distanza, riconoscendole come tali.

 Il lavoro a domicilio:

Il lavoro a domicilio ha punti di contatto con il telelavoro (il telelavoro a domicilio ha un forte legame con il

lavoro a domicilio). Il lavoro a domicilio è il lavoro che si svolge nel domicilio del lavoratore. La prima legge

in materia di lavoro a domicilio risale al 1958; tale regolamentazione è poi sostituita dalla legge 877/1973,

che ancora oggi disciplina il lavoro a domicilio (la legge 877/1973 non è più stata riformata).

Una legge viene emanata quando vi è un fenomeno sociale significativo da regolare: la legge di riforma della

disciplina del 1958 viene emanata nel 1973 perché in quegli anni vi è un forte sviluppo del lavoro a domicilio,

collegato al fenomeno del decentramento produttivo (tipico degli anni ‘70). Oggi non si parla più di

decentramento produttivo, ma di esternalizzazione delle attività produttive (in riferimento all’attività

d’impresa). Le imprese negli anni ‘70 attuano per la prima volta un forte processo di smembramento. Fino a

quel momento gli studiosi e gli economisti avevano sempre sostenuto che le imprese, per realizzare le

cosiddette economie di scala, dovessero essere molto grandi. Negli anni ‘70 si impone invece una teoria

contraria, secondo la quale è molto più facile da gestire un’impresa più snella, che a sua volta coordina una

catena di imprese (grande impresa, impresa di minori dimensioni, impresa di piccole dimensioni, fino ad

arrivare al lavoro a domicilio). Il fenomeno diventa così rilevante che nel 1973 si pensa di intervenire: viene

emanata la legge 877/1973. In quegli anni si è molto discusso sulla legge 877/1973 e sui suoi contenuti. Di

fatto la legge, che prevedeva la creazione di un registro delle imprese che commettevano lavoro a domicilio

ed un elenco dei lavoranti a domicilio, non è mai stata applicata. La legge, mai attuata, viene praticamente

dimenticata, però contiene degli elementi molto interessanti, che influenzano il dibattito successivo.

-> Legge 877/1973 (Nuove norme per la tutela del lavoro a domicilio):

“È lavoratore a domicilio chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue nel proprio domicilio o in locale di

cui abbia disponibilità, anche con l’aiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi e a carico, ma con

esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori,

utilizzando materie prime o accessorie e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite

per il tramite di terzi”.

Il lavoratore a domicilio è soggetto ad un vincolo di subordinazione: il lavoro a domicilio è un lavoro

subordinato atipico. Il lavoratore a domicilio è un lavoratore subordinato che svolge la prestazione

lavorativa nel proprio domicilio o in un locale di cui ha la disponibilità (che non sia messo a disposizione dal

datore di lavoro); nello svolgimento della prestazione di lavoro il lavoratore a domicilio può essere aiutato

dai conviventi e può utilizzare materie prime o accessorie e attrezzature proprie o del datore di lavoro,

anche se fornite per il tramite di terzi. All’inizio degli anni ‘70 il lavoro a domicilio era molto diffuso nel

settore della componentistica elettronica e nel settore tessile.

“La subordinazione, agli effetti della presente legge e in deroga a quanto stabilito dall’art. 2094 del Codice

Civile, ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto ad osservare le direttive dell’imprenditore circa le

modalità di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nella esecuzione parziale, nel

completamento o nell’intera lavorazione di prodotti oggetto dell’attività dell’imprenditore committente”. Il

lavoratore a domicilio non ha un orario di lavoro: la subordinazione, nel lavoro a domicilio, si configura

semplicemente quando il lavoratore è tenuto ad osservare le direttive del datore di lavoro.

I datori di lavoro spingevano gli aspiranti lavoratori a domicilio ad iscriversi all’Albo degli artigiani, per farli

sembrare lavoratori autonomi, in modo da evitare l’applicazione della legge sul lavoro a domicilio (e, più in

generale, della disciplina del lavoro subordinato). Sono sorte numerose controversie giudiziarie in materia;

diverse sentenze hanno affermato che l’iscrizione all’Albo degli artigiani non ha rilevanza al fine di

dimostrare l’autonomia del lavoratore: deve essere valutato se il lavoratore segue o meno le direttive del

datore di lavoro per stabilire se si tratta di un lavoro subordinato o autonomo. Se l’organizzazione del lavoro

è eterodiretta (determinata dal datore di lavoro) non vi è lavoro autonomo ma lavoro subordinato.

L’art. 2 della legge 877/1973 afferma: “Non è ammessa l’esecuzione di lavoro a domicilio per attività le quali

comportino l’impiego di sostanze o materiali nocivi o pericolosi per la salute o l’incolumità del lavoratore e

dei suoi familiari”. Questa disposizione è molto importante. Il 1970 è l’anno di svolta in Italia per quanto

riguarda la sensibilità in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro: lo Statuto dei lavoratori del 1970 afferma il

diritto dei lavoratori ad un ambiente di lavoro salubre. Fino ad allora erano diffuse le cosiddette “paghe di

posto”: la salute era monetizzata, veniva pagato di più chi lavorava in un ambiente poco salubre. La fortissima

rivendicazione al diritto alla salute nei luoghi di lavoro è stata una delle ragioni per cui si è ricorso al lavoro a

domicilio: siccome il datore di lavoro non poteva più mantenere reparti di lavorazione di sostanze nocive

senza effettuare gli adeguamenti necessari (spesso molto costosi), si è pensato di far svolgere queste attività

a lavoratori a domicilio (decentramento delle attività produttive nocive per aggirare lo Statuto dei lavoratori).

A causa di questa situazione con la legge 877/1973 viene introdotto il divieto di cui all’art. 2.

 Il lavoro domestico:

Il lavoro domestico è la tipologia lavorativa che ha oggi la regolamentazione più antica. La legge 339/1958,

che regola il lavoro domestico è storicamente la più antica in materia di lavoro ad essere ancora in vigore,

ma ha anche la peculiare caratteristica di non essere mai stata rivista (neanche marginalmente). La prima

legge sul contratto di apprendistato risale addirittura al 1955, ma, dopo essere stata più volte rivista, è stata

infine abrogata. Il fatto che il lavoro domestico sia ancora oggi regolato da una legge del 1958, che peraltro

non è mai stata modificata, dimostra l’assenza di interessi del legislatore di intervenire in questo ambito. Un

conto è disciplinare il lavoro svolto presso un’impresa, mentre un altro conto è disciplinare il lavoro svolto

presso una famiglia (all’interno di un’abitazione): la regolamentazione di quest’ultima tipologia lavorativa è

in ogni caso molto poco incisiva (il lavoro domestico è una sorta di lavoro di cura di una famiglia diversa dalla

propria). Il lavoro domestico è stato quindi scarsamente regolato, con la previsione di pochissime tutele e

protezioni.

Il lavoro domestico è anche un ambito in cui si registra un altissimo tasso di lavoro nero. Ciò si spiega

valutando l’assetto delle convenienze: non c’è nessuna convenienza nel regolarizzare la posizione del

lavoratore nell’ambito del lavoro domestico (non c’è convenienza né per la famiglia, che dovrebbe pagare di

più il lavoratore, né per il lavoratore domestico, che non riuscirebbe comunque a maturare i requisiti

pensionistici, soprattutto se svolge frammenti di lavoro). Pertanto il lavoro domestico viene svolto

interamente in nero o, in parte, sotto forma di lavoro a voucher (in modo che vi sia una minima copertura

previdenziale-pensionistica e anti-infortunistica).

La disciplina del 1958 è ampiamente evasa, tranne per quanto riguarda i lavoratori stranieri (al lavoro svolto

dalle badanti, ad esempio, si applica la disciplina del lavoro domestico). L’assetto delle convenienze nel caso

del lavoro svolto da stranieri, infatti, è diverso rispetto al caso in cui il lavoro sia svolto da cittadini italiani: il

lavoratore straniero non ha convenienza a rimanere in nero perché lo svolgimento di un lavoro riconosciuto

rende regolare la sua permanenza sul territorio dello Stato (la possibilità di ottenere un permesso di

soggiorno per motivi di lavoro spinge verso la regolarizzazione).

Il lavoro domestico è ancora oggi disciplinato dalla legge 339/1958; si è evoluta invece la contrattazione

collettiva in materia. La contrattazione collettiva ha in parte incrementato le protezioni previste per il

lavoro domestico (per quanto riguarda, ad esempio, la protezione dal licenziamento, l’orario di lavoro e la

retribuzione), che altrimenti sarebbero ancora quelle introdotte nel 1958.

Chi è il datore di lavoro? Il datore di lavoro domestico è colui che firma il contratto di lavoro (potrebbe

essere uno qualsiasi dei componenti della famiglia). Nessuno si è mai posto il problema di capire chi possa

firmare questo tipo di contratto di lavoro. Ad esempio, se uno dei figli di una persona anziana firma un

contratto di lavoro domestico con una badante, chi è il datore di lavoro? Nessuno si è mai posto questo

problema, nessuno si è mai chiesto chi può stipulare il contratto di lavoro domestico. Nel 1958, prima della

riforma del diritto di famiglia, il problema non si poneva in quanto era generalmente il capofamiglia a

stipulare il contratto di lavoro domestico; all’epoca, inoltre, il lavoro domestico svolto da badanti non era

diffuso, né si sarebbero potuti immaginare sviluppi del contratto di lavoro domestico in tal senso.

FINE PRIMO SEMESTRE

Diritto del lavoro – Donata Maria Assunta Gottardi

SECONDO SEMESTRE

6. PARITÀ DI TRATTAMENTO E NON DISCRIMINAZIONE

I principi di parità di trattamento e di non discriminazione (divieti di discriminazione) sono principi

fondamentali dell’ordinamento giuridico (su cui l’ordinamento stesso si basa). Il principale punto di

riferimento in materia è la Carta costituzionale (del 1948), in particolare l’art. 3 Cost., che afferma: “1. Tutti

i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di

lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. / 2. È compito della Repubblica

rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei

cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori

all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Il comma 1 contiene l’elenco dei divieti di

discriminazione previsto dalla Carta costituzionale (parità formale). Il comma 2 afferma che è compito della

Repubblica rimuovere gli ostacoli che non consentono il raggiungimento della parità sociale e giuridica

(parità sostanziale di diritti). L’intuizione del Costituente è quella di legare l’uguaglianza formale e

l’uguaglianza sostanziale, per riequilibrare situazioni squilibrate.

Nel 2000 è emanata la Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), che può essere

considerata una sorta di Costituzione dell’Unione Europea (della quale è uno dei punti basilari); al Titolo III

contiene un elenco di divieti di discriminazione, che comunque non sembra essere tassativo. L’elenco

riportato dalla Carta di Nizza è più lungo rispetto a quello contenuto nella Costituzione.

Anche la Carta di Nizza, come la Costituzione (art. 37), contiene un articolo specifico riguardante la parità tra

uomini e donne. L’art. 23 della Carta di Nizza (Parità tra uomini e donne) afferma infatti: “La parità tra uomini

e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di

retribuzione. / Il principio della parità non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevedano

vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato”.

Quest’ultimo punto corrisponde a quell’idea di uguaglianza sostanziale presente anche nella Costituzione:

sono consentiti interventi a favore del genere sottorappresentato per effettuare un bilanciamento (tali

interventi a favore del genere sottorappresentato prendono il nome di azioni positive). Per raggiungere

l’obiettivo della parità vi sono due possibilità di intervento: 1) intervento repressivo (rimozione del

comportamento vietato): sono previste sanzioni in caso di violazione del divieto di discriminazione; 2)

intervento promozionale (il tipico strumento in questo senso solo le azioni positive, azioni che riequilibrano

situazioni squilibrate). L’obiettivo delle due tipologie di intervento è il medesimo: superare le discriminazioni.

Per quanto riguarda la parità tra uomo e donna la Costituzione, all’art. 37, afferma: “1. La donna lavoratrice

ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro

devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al

bambino una speciale adeguata protezione […]”.

La prima parte detta il principio della parità di trattamento e della parità retributiva, a parità di lavoro. Fino

al 1960 (nonostante la Costituzione fosse già in vigore da diversi anni) la disciplina del contratto collettivo

prevedeva le cosiddette tabelle retributive a doppia entrata. A seconda dell’inquadramento professionale,

il lavoratore ha diritto ad un diverso livello retributivo (vi sono più livelli retributivi, a seconda

dell’inquadramento professionale). Per ogni livello professionale era però prevista una retribuzione diversa

per gli uomini e per le donne: la retribuzione delle donne era inferiore di circa il 30% rispetto a quella degli

uomini. In seguito, tramite un accordo collettivo (accordo delle parti sociali del 1960), le tabelle a doppia

entrata sono state rimosse. Com’era possibile conciliare la tabella a doppia entrata con il principio

costituzionale che prevedeva, a parità di lavoro, il diritto ad uguali retribuzioni per uomini e donne?

Intendendo la parità di lavoro come parità di rendimento del lavoro, in quegli anni si affermava che il

rendimento del lavoro delle donne era inferiore a quello degli uomini.

La funzione familiare della donna è qualificata come essenziale. Il problema non sta nel fatto che le

condizioni di lavoro debbano consentire l’adempimento della funzione familiare, ma nel qualificare la

funzione familiare della donna come essenziale. Si discute del problema della qualificazione di essenzialità

della funzione familiare della sola donna e non dell’uomo. Questa disposizione deriva dall’impostazione della

famiglia tipica della fine degli anni ‘40 (impostazione poi modificata con la riforma del diritto di famiglia del

1975). Nel tempo, anche se il dibattito è ancora aperto, il problema è stato superato. Oggi si afferma la

funzione familiare anche dell’uomo.

L’art. 37 Cost. tratta poi la situazione dei minori: “[…] 2. La legge stabilisce il limite minimo di età per il lavoro

salariato. / 3. La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità di

lavoro, il diritto alla parità di retribuzione”. La protezione delle donne e dei minori è prevista dallo stesso

articolo. L’accoppiata donne-minori risale alla fine del 1800; la tutela di queste due figure rimane congiunta

fino agli anni ‘70, poi la disciplina riguardante il trattamento delle lavoratrici viene distinta e trattata a parte.

La prima legge italiana in materia di lavoro, a cavallo del 1900, è una legge volta alla protezione di donne e

minori dallo sfruttamento; interviene per ridurre il loro orario di lavoro. In tutti i Paesi europei la prima legge

in materia di lavoro riguarda la tutela e la riduzione dell’orario di lavoro di donne e minori. Tali soggetti erano

principalmente impiegati nel settore tessile (per il funzionamento dei telai delle fabbriche tessili servivano le

dita piccole di donne e fanciulli). L’orario di lavoro di donne e minori doveva essere inferiore rispetto a quello

dei lavoratori uomini adulti. La ratio di queste disposizioni protettive sta nella conservazione della specie:

bambini sfruttati non sarebbero mai divenuti adulti sani; donne sfruttate non avrebbero mai potuto generare

figli sani. La legislazione del lavoro tutela congiuntamente donne e fanciulli fin dall’inizio: questa

impostazione rimane fino agli anni ‘70 (emergendo anche nella Costituzione). Negli anni ‘70 i due filoni si

separano: il lavoro minorile è sempre più residuo, mentre resta una protezione nei confronti della donna,

soprattutto per quanto riguarda la maternità: la tutela delle condizioni delle lavoratrici è legata soprattutto

alla maternità, quindi oggi si parla principalmente di divieti di discriminazione e di parità di opportunità.

Nel 1977 l’impostazione cambia: viene emanata la legge 903/1977, che costituisce il primo passaggio in cui

si afferma la parità di trattamento tra lavoratori e lavoratrici dopo la Costituzione. Interviene poi la legge

125/1991, che si occupa in modo più forte di parità: si parla di parità sostanziale (non solo formale) tra uomini

e donne e vengono introdotte le azioni positive (che si affiancano ai divieti di discriminazione e all’intervento

repressivo). Le due leggi sono state oggi abrogate; la disciplina in materia è contenuta nel d.lgs. 198/2006

(Codice delle pari opportunità tra uomo e donna), che però è stato più volte rivisto, anche da parte del d.lgs.

151/2015 (alcune disposizioni di semplificazione hanno inciso sul Codice del 2006). Il testo normativo (Codice

delle pari opportunità tra uomo e donna), comunque, è ancora quello del 2006, che ha inglobato tutte le

leggi precedenti, riscritto e modificato nel tempo. Il Codice non tratta solo della parità tra lavoratori e

lavoratrici, ma in generale si occupa della parità tra uomo e donna (ad esempio, anche in materia elettorale).

La parte più rilevante, comunque, è quella in materia di lavoro.

Nella prima parte del Codice sono disciplinati gli organismi di parità. Nel tutelare la parità sul lavoro, tra

lavoratori e lavoratrici, intervengono alcuni organismi:

- Il primo è il Comitato nazionale per la parità nel lavoro tra donne e uomini (si riprende una disciplina

del 1991, volta a creare degli organismi di tutela della parità dei lavoratori). È composto dalle parti

sociali ed ha competenza soprattutto in materia di azioni positive.

- Vi sono poi i/le Consiglieri/Consigliere di parità (sono quasi tutte donne). Mentre il primo è un

comitato, i Consiglieri di parità sono figure singole, che si trovano a vari livelli: a livello nazionale,

regionale, territoriale (a livello metropolitano o di area vasta: un tempo si diceva “a livello

provinciale”; con l’abolizione delle Province è cambiata la dicitura). Svolgono le loro funzioni sia in

materia di interventi repressivi (parte repressiva, segnalando gli abusi), sia in materia di interventi

promozionali (azioni positive). Rappresentano uno dei presidi contro le discriminazioni.

 Nozione di discriminazione:

Cos’è la discriminazione? Bisogna distinguere la nozione di discriminazione diretta e la nozione di

discriminazione indiretta. Le definizioni di discriminazione diretta ed indiretta stanno diventando molto

importanti nel nostro ordinamento.

- La discriminazione diretta consiste in qualsiasi manifestazione (sia comportamentale, che

contrattuale, che dispositiva) che produca un effetto pregiudizievole, discriminando le lavoratrici o i

lavoratori in ragione del loro sesso. L’art. 25 (Discriminazione diretta e indiretta) del Codice delle

pari opportunità tra uomo e donna afferma al comma 1: “Costituisce discriminazione diretta, ai sensi

del presente titolo, qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole

discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno

favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga”. La

disposizione è molto contorta e si discosta da quella prevista a livello europeo, che più

semplicemente afferma che per discriminazione diretta si intende qualsiasi comportamento

pregiudizievole, in base al quale una persona è trattata meno favorevolmente di un’altra persona

appartenente all’altro sesso. La discriminazione diretta consiste in ogni trattamento diverso e meno

favorevole delle lavoratrici rispetto ai lavoratori.

- La nozione di discriminazione indiretta è più complessa e più subdola, più difficile da riconoscere.

L’art. 25 (Discriminazione diretta e indiretta) del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna

afferma al comma 2: “Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una

disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri

mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare

svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo

svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo

conseguimento siano appropriati e necessari”. Il criterio è neutro, ma ha un impatto diverso sui due

sessi. L’esempio più chiaro si ha in caso di assunzioni, qualora sia previsto il requisito di una

determinata altezza minima (ad esempio 1,70 m) in un bando, un concorso, un lavoro pubblico. È

noto a tutti che ci sono donne più alte di 1,70 m e uomini più bassi. La discriminazione è indiretta,

non è evidente: il criterio sembra neutro, perché colpisce sia le donne che gli uomini; tuttavia,

vedendo le statistiche, in realtà colpisce di più le donne rispetto agli uomini. Introdurre un limite di

altezza superiore alla media nazionale di altezza delle donne produce un effetto maggiormente

pregiudizievole per le donne che per gli uomini (si utilizzano criteri neutri, come l’altezza, che

pregiudicano però maggiormente le donne rispetto agli uomini). Quanto detto è valido, a meno che

una certa altezza non sia necessaria per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

La discriminazione è oggettiva: non bisogna dimostrare che vi era un intento discriminatorio. Se

effettivamente la discriminazione si realizza, non serve l’intento discriminatorio. Questo è molto importante

in giudizio: non serve provare l’intento discriminatorio perché la discriminazione è un dato oggettivo. Ciò

si desume dalla formula dell’art. 25 del Codice: “si ha discriminazione” (a prescindere dall’intento).

Vi sono altre definizioni di discriminazione, oltre a quelle di discriminazione diretta ed indiretta. Le

discriminazioni multiple si verificano quando una persona presenta più fattori di rischio: la persona potrebbe

sommare in sé più fattori di rischio.

La Corte di Giustizia ha individuato anche un altro fattore di discriminazione: la discriminazione per

associazione. Tale discriminazione si ha quando la persona non presenta un fattore di rischio, ma è associata

ad un’altra persona che presenta tale fattore di rischio. Il fattore di rischio non è della singola lavoratrice o

del singolo lavoratore, ma questa persona è vicina a chi presenta quel fattore di rischio (ad esempio, se una

lavoratrice viene licenziata perché è rimasta assente diversi giorni lavorativi per seguire il figlio disabile, non

si ha una discriminazione riferibile alla maternità ma alla disabilità, che non colpisce la lavoratrice ma il figlio,

al quale è associata).

Ai sensi dell’art. 26 del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna sono considerate discriminazioni

anche le molestie, che assumono la definizione di mobbing (comportamenti vessatori e indesiderati posti in

essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un

lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo), e le molestie sessuali.

I divieti di discriminazione sono intesi in senso ampio (ampiezza dei fattori di discriminazione). L’art. 27 del

Codice delle pari opportunità tra uomo e donna afferma: “1. È vietata qualsiasi discriminazione fondata sul

sesso per quanto riguarda l’accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma,

indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli

della gerarchia professionale”. È vietata la discriminazione in senso ampio. Questa è una delle disposizioni

più violate in assoluto.

A completamento del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna vi è una parte relativa alla procedura

giudiziaria. Sono previste azioni individuali e collettive (la tutela processuale è sia individuale, che collettiva);

vi sono casi in cui è prevista l’assistenza delle Consigliere di parità e casi in cui le Consigliere di parità possono

direttamente agire. Il giudice, nel momento in cui rileva una discriminazione (soprattutto se generale), può

scegliere sia di adottare sanzioni, sia di indicare azioni positive (in alternativa o in aggiunta).

L’onere della prova è parzialmente invertito nel caso delle discriminazioni. L’art. 40 (Onere della prova) del

Codice delle pari opportunità tra uomo e donna afferma infatti: “Quando il ricorrente fornisce elementi di

fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione

di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare,

in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in

ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione”. Il sospetto

di discriminazione (basato su determinate circostanze, su determinate situazioni, su determinati dati di fatto)

fa sì che il giudice sposti l’onere della prova sul soggetto convenuto, che deve provare l’insussistenza della

discriminazione (la prova a carico è sempre difficile).

 Promozione delle pari opportunità (Capo IV del Codice delle pari opportunità del 2006):

Bisogna tenere presente che, di fronte alle discriminazioni, il modo di reagire è bifronte: da un lato vi è la

parte repressiva (vi sono sanzioni, divieti, obblighi e denunce, volti alla repressione della discriminazione),

dall’altro vi è la parte promozionale (che si avvale di azioni positive, per condurre al cambiamento voluto).

Le azioni positive nascono nell’esperienza nordamericana (affirmative actions). Oggi le azioni positive sono

previste dal Codice delle pari opportunità; sono state introdotte nell’ordinamento italiano con la legge

125/1991 (Azioni positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel lavoro), volta a rafforzare il

principio dell’uguaglianza sostanziale tra lavoratore e lavoratrice. L’innovazione fondamentale della legge

125/1991 consiste proprio nella promozione delle pari opportunità e nell’introduzione delle azioni positive

(previste già dalle prime disposizioni del testo normativo).

Né nella legge 125/1991, né nel Codice delle pari opportunità del 2006 vi è una definizione di azioni positive;

vi è soltanto un elenco di scopi per cui le azioni positive sono previste. L’art. 42 (Adozione e finalità delle

azioni positive) del Codice delle pari opportunità dispone infatti:

“1. Le azioni positive, consistenti in misure volte alla rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la

realizzazione di pari opportunità, nell’ambito della competenza statale, sono dirette a favorire

l’occupazione femminile e a realizzare l’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne nel lavoro.

2. Le azioni positive di cui al comma 1 hanno in particolare lo scopo di: a) eliminare le disparità nella

formazione scolastica e professionale, nell’accesso al lavoro, nella progressione di carriera, nella vita

lavorativa e nei periodi di mobilità; b) favorire la diversificazione delle scelte professionali delle donne in

particolare attraverso l’orientamento scolastico e professionale e gli strumenti della formazione; c) favorire

l’accesso al lavoro autonomo e alla formazione imprenditoriale e la qualificazione professionale delle

lavoratrici autonome e delle imprenditrici; d) superare condizioni, organizzazione e distribuzione del lavoro

che provocano effetti diversi, a seconda del sesso, nei confronti dei dipendenti con pregiudizio nella

formazione, nell’avanzamento professionale e di carriera ovvero nel trattamento economico e retributivo; e)

promuovere l’inserimento delle donne nelle attività, nei settori professionali e nei livelli nei quali esse sono

sottorappresentate e in particolare nei settori tecnologicamente avanzati ed ai livelli di responsabilità; f)

favorire, anche mediante una diversa organizzazione del lavoro, delle condizioni e del tempo di lavoro,

l’equilibrio tra responsabilità familiari e professionali e una migliore ripartizione di tali responsabilità tra i due

sessi”.

Questo elenco di scopi per cui le azioni positive possono essere previste è considerato esemplificativo: non

è esaustivo. Le azioni positive sono transitorie: una volta che gli ostacoli vengono rimossi, le azioni positive

non servono più.

Le azioni positive sono molto discusse, soprattutto sotto due profili:

1) Tra le azioni positive vengono fatte rientrare le cosiddette quote (le “quote rosa”). Le quote consistono,

ad esempio, nell’imposizione della presenza di un certo numero di donne nei consigli di amministrazione

delle società quotate in borsa. La recente legge che prevede ciò è temporanea: si spera che nel tempo la

cultura cambi e che, cessata l’imposizione della legge, le donne entrino, al pari degli uomini, nei consigli di

amministrazione delle società quotate in borsa sulla base delle loro competenze, senza bisogno di una quota

riservata. Il tema delle quote divide molto, anche nell’ambito femminile. Molte donne non accettano l’idea

delle quote riservate. Le quote sono forse il tipo di azioni positive relativamente alle quali maggiormente

bisogna insistere sulla transitorietà. Superato l’ostacolo, le azioni positive dovrebbero cessare. Non tutti sono

d’accordo sulle quote.

2) Le azioni positive in genere producono la cosiddetta discriminazione alla rovescia. Se vengono adottate

delle azioni positive per favorire le donne, si finisce per sfavorire gli uomini. Per evitare che le donne siano

discriminate, si discriminano gli uomini. Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (che ha dato forte

stimolo alla parità di trattamento) la maggior parte delle controversie in materia di parità di genere sono

state attivate dagli uomini per l’effetto pregiudizievole delle azioni positive, a favore delle lavoratrici.

La più famosa sentenza in materia è emanata alla metà degli anni ‘90 (sentenza Kalanke). Fino alla sentenza

Kalanke la Corte di Giustizia aveva sempre mantenuto aperta la strada verso un progresso nel tema della

parità di trattamento e delle azioni positive. Con la sentenza Kalanke vi è un’inversione di rotta rispetto a

quest’idea di continuo progresso nel tema della parità di trattamento e della valorizzazione delle azioni

positive. Agli inizi degli anni ‘90 i Paesi europei sono stimolati ad introdurre azioni positive. Nella città tedesca

di Brema è in vigore una legge regionale che si occupa di azioni positive. La legge regionale prevede che,

relativamente alle progressioni di carriera nei livelli dove le lavoratrici sono sottorappresentate (in

particolare, nei livelli dirigenziali), qualora ci siano concorrenti di genere diverso, a parità di qualificazione

professionale, in base al principio delle azioni positive bisogna scegliere la concorrente donna per

riequilibrare le differenze di genere presenti. Nell’ambito di un concorso pubblico per il posto di capo

giardiniere della città di Brema si candidano il signor Kalanke e la signora Glißmann. I due arrivano a pari

merito e la città di Brema assume la signora Glißmann, in base alla legge. Il signor Kalanke impugna

l’assunzione presso un tribunale locale, che rinvia alla Corte di Giustizia. Ci si aspetta che la Corte di Giustizia

dia ragione alla città di Brema (che ha attuato la legge sulle azioni positive). L’Avvocato Generale che segue

il caso Kalanke è Tesauro. Tesauro scrive una conclusione per sostenere la tesi del signor Kalanke, ritenendo

che la legge regionale, per come è scritta, sia eccessiva e che provochi delle ricadute pregiudizievoli nei

confronti degli uomini. La Corte di Giustizia dà ragione a Tesauro. La sentenza della Corte afferma che la legge

regionale applicata nella città di Brema propone un meccanismo eccessivamente automatico; la Corte non

smentisce le azioni positive, ma afferma che la legge non può prevedere una clausola così automatica da

portare sempre a scegliere le donne rispetto agli uomini, a parità di qualificazione professionale, nei livelli

dove le lavoratrici sono sottorappresentate. Tesauro sostiene infatti che, se si accettano azioni positive di

questo genere, gli uomini subiscono una discriminazione alla rovescia (per colpa di una discriminazione che

si è storicamente maturata a danno delle donne, ma di cui non sono colpevoli gli uomini di oggi).

Dal punto di vista giuridico, in materia di azioni positive, vi era un ulteriore problema. Mentre Paesi come

l’Italia e la Germania si sono occupati fin dall’inizio degli anni ‘90 non solo della parte repressiva (divieti di

discriminazione), ma anche della parte promozionale (introducendo leggi come la 125/1991 in Italia, sulle

azioni positive), diverse Nazioni europee non avevano fatto altrettanto. Ciò dipende dal fatto che

l’introduzione di azioni positive non era prevista a livello di Unione Europea in una direttiva ma in una

raccomandazione (non avente valore vincolante): nel sistema delle fonti non esisteva il principio delle azioni

positive. La situazione creatasi porta le istituzioni europee a riscrivere la normativa sulle pari opportunità tra

uomo e donna negli anni 2000. Questo è uno dei motivi per cui anche in Italia la disciplina in materia viene

rivista, nel 2006 (con l’introduzione del Codice delle pari opportunità).

Le azioni positive, che sembrano innocue, sono oggetto di forti discussioni in quanto possono produrre effetti

che rischiano di provocare discriminazioni alla rovescia (ricadute negative nei confronti degli uomini).

Occorre che i criteri su cui si basano le azioni positive siano più modulati (non automatici). Non può essere

che l’uomo sia sempre soccombente.

L’art. 48 (Azioni positive nelle Pubbliche Amministrazioni) del Codice delle pari opportunità rispecchia la

situazione oggetto della sentenza Kalanke (il caso del signor Kalanke riguardava un impiego pubblico). Le

Pubbliche Amministrazioni “predispongono piani di azioni positive tendenti ad assicurare la rimozione degli

ostacoli che, di fatto, impediscono la piena realizzazione di pari opportunità di lavoro e nel lavoro tra uomini

e donne. Detti piani, fra l’altro, al fine di promuovere l’inserimento delle donne nei settori e nei livelli

professionali nei quali esse sono sottorappresentate, ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lettera d),

favoriscono il riequilibrio della presenza femminile nelle attività e nelle posizioni gerarchiche ove sussiste un

divario fra generi non inferiore a due terzi. / A tale scopo, in occasione tanto di assunzioni quanto di

promozioni, a fronte di analoga qualificazione e preparazione professionale tra candidati di sesso diverso,

l’eventuale scelta del candidato di sesso maschile è accompagnata da un’esplicita ed adeguata motivazione”.

L’ordinamento italiano opta per una sorta di flessibilità. Non deve essere obbligatoriamente scelta la donna

(altrimenti si violerebbe il divieto imposto dalla Corte di Giustizia dell’UE, contenuto nella sentenza Kalanke).

In realtà la disposizione dell’art. 48, poco conosciuta, non è stata sempre applicata. Il modo più indolore per

risolvere il problema in questione è non far arrivare il candidato e la candidata esattamente allo stesso

punteggio (evitando così l’obbligo di motivazione).

 La tutela della maternità e della paternità:

Nel nostro ordinamento, in materia di lavoro, vi sono disposizioni volte alla tutela ed alla protezione della

maternità (protezione delle lavoratrici madri). La tutela della maternità è di lunga data: almeno da un secolo

sono previste disposizioni a tutela della maternità. Un primo intervento organico in tal senso si ha con la

legge 860/1950. Dopo una riforma nel 1971, finalmente con la legge 903/1977 si stabilisce un collegamento

tra la tutela della maternità e la parità. Il primo momento in cui non ci si occupa più solo di madri ma anche

di padri va individuato nella legge sulla “Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro” (legge

903/1977), con una disposizione che consente anche ai padri lavoratori di occuparsi dei figli. Non hanno più

rilevanza soltanto le lavoratrici madri (protezione delle lavoratrici durante la gravidanza; necessità di

garantire un periodo di riposo prima e dopo la nascita del figlio, nei primi mesi di vita del bambino; tutela

della salute della madre). Questo era l’impianto delle leggi del 1950 e del 1971 (tutela della madre lavoratrice

e del figlio). Un primo cambiamento avviene nel 1977, consentendo anche al padre (in alternativa alla madre,

che doveva rinunciare ad una parte dei suoi diritti in favore del padre) di godere della possibilità di rimanere

a casa dal lavoro per curare il figlio. Il progressivo riconoscimento del ruolo del padre è stato poi accelerato

da decisioni della Corte Costituzionale e da direttive europee. Un vero cambiamento si ha con la legge

53/2000 (emanata l’8 marzo, con significato simbolico), che delega il Governo a scrivere il Testo Unico delle

disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità (d.lgs. 151/2001 e

successive modificazioni). Uno dei decreti di attuazione del Jobs Act, il d.lgs. 80/2015, modifica da ultimo il

Testo Unico.

La prima parte del Testo Unico rimane legata alla tutela della salute della lavoratrice madre (il Testo Unico

si occupa anche dei padri, senza dimenticare le madri). Tale disciplina include sia la protezione, sia la parità,

sia la parità sostanziale (divieti di discriminazione). La protezione della donna lavoratrice è connessa allo stato

di salute e scatta durante la gravidanza ed in relazione alla nascita. L’art. 6 (Tutela della sicurezza e della

salute) del Testo Unico sulla maternità e paternità si occupa della tutela della salute della lavoratrice, che

deve essere rafforzata. L’art. 6.1 stabilisce a chi ed in quali condizioni si applica la disciplina della tutela della

salute: “Il presente Capo prescrive misure per la tutela della sicurezza e della salute delle lavoratrici durante

il periodo di gravidanza e fino a sette mesi di età del figlio, che hanno informato il datore di lavoro del proprio

stato, conformemente alle disposizioni vigenti, fatto salvo quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 8 [lavori

con radiazioni ionizzanti]”. La tutela della salute della lavoratrice si applica in tutto il periodo della

gravidanza, fino a 7 mesi dalla nascita del bambino.

C’è stato un notevole dibattito su come scrivere questa disposizione. Il momento finale della protezione

rafforzata è identificata nell’età del bambino. Qual è la data iniziale? La data iniziale coincide con il periodo

di gravidanza, in particolare con il momento in cui la lavoratrice informa il datore di lavoro di essere in

gravidanza. Il momento da cui decorre la protezione rafforzata è la comunicazione al datore di lavoro. Questa

scelta viene messa dalla legge nelle mani della lavoratrice, che può informare il datore di lavoro quando lo

ritiene opportuno. Qual è il periodo più delicato per il feto? Quando vi è il maggior rischio? Quando si ha la

maggiore esposizione per il feto ad agenti chimici o comunque nocivi? Sono i primissimi mesi quelli più

delicati per la salute del feto. Può verificarsi un contagio quando si lavora a contatto col pubblico (sono

sempre di più i lavori a contatto col pubblico). I rischi di contagio sono crescenti. Bisogna quindi che la

lavoratrice sia spinta a comunicare al datore di lavoro lo stato di gravidanza appena ne viene a conoscenza,

per tutelare la salute del bambino. Non è detto che la lavoratrice voglia comunicare subito lo stato di

gravidanza (per la salute del bambino sarebbe meglio effettuare subito la comunicazione, ma magari la

lavoratrice preferisce per diverse ragioni non comunicare subito lo stato di gravidanza). Per problemi di

privacy della lavoratrice bisogna quindi lasciare alla lavoratrice stessa la decisione. La disposizione tutela la

donna, protegge la sua scelta, considerando che dovrebbe essere responsabile: nel nostro ordinamento la

protezione rafforzata scatta nel momento in cui la lavoratrice lo decide, informando il datore di lavoro del

proprio stato di gravidanza, nell’interesse anche del bambino (fatto salvo il caso delle radiazioni ionizzanti, in

quanto il pericolo per il bambino è troppo elevato).

La disciplina del Testo Unico sulla maternità e paternità è poi incentrata soprattutto sui congedi, sospensioni

dal lavoro con diritto alla conservazione del posto. Vi sono regole precise che riguardano il congedo di

maternità, il congedo di paternità ed il congedo parentale. Nel tempo vi sono stati diversi allargamenti, con

il coinvolgimento del ruolo dei padri e della filiazione giuridica (non solo nascita, ma anche adozione ed

affido); la disciplina è stata estesa anche al lavoro autonomo ed alle libere professioni (la disciplina principale

riguarda pur sempre il lavoro subordinato, ma con il d.lgs. 80/2015 vi sono state aperture al lavoro autonomo

ed alle libere professioni).

-> Congedo di maternità nel lavoro subordinato:

Il congedo riguarda il lavoro subordinato. Se ne parla in collegamento con la disciplina anti-discriminatoria

perché spesso vi sono discriminazioni legate all’utilizzo dei congedi. La disciplina relativa al congedo di

maternità è contenuta nell’art. 16 (Divieto di adibire al lavoro le donne) del Testo Unico sulla maternità e

paternità; la disciplina è stata rivista dal d.lgs. 80/2015. Il congedo di maternità coincide con un divieto di

lavoro. Si tratta di un divieto penale: è vietato adibire la donna al lavoro a partire da 2 mesi prima della data

presunta della nascita del bambino, fino a 3 mesi dopo il parto, salvo quanto previsto all’art. 20.

L’art. 20 (Flessibilità del congedo di maternità) è una novità introdotta dal Testo Unico, a distanza di 50 anni

dal primo intervento organico in materia di tutela della maternità. Anziché fare 2+3, se la lavoratrice non ha

problemi di salute (non ci sono rischi per la salute del bambino), può scegliere di fare 1+4. Generalmente le

lavoratrici, se possono, optano per quest’ultima possibilità.

Se la nascita del bambino è anticipata (il parto avviene prima), vanno aggiunti al congedo di maternità tutti i

giorni non goduti prima del parto. Tutto questo è anche il frutto di decisioni della Corte Costituzionale.

Gli ultimi cambiamenti, introdotti con il d.lgs. 80/2015, tengono conto di ulteriori decisioni della Corte

Costituzionale. Sono stati portati all’attenzione della Corte dei casi in cui i bambini, nati fortemente

pretermine, sono rimasti in ospedale così a lungo da essere consegnati alla madre al termine dei suoi 5 mesi

di congedo di maternità. Le regole giuridiche necessitano di essere adattate alle conquiste mediche. La Corte

ha deciso l’illegittimità costituzionale della disposizione che non consente alla madre di scegliere liberamente

come fruire del congedo di maternità in tali casi. Il d.lgs. 80/2015 aggiunge al Testo Unico sulla maternità e

paternità l’art. 16-bis (Rinvio e sospensione del congedo di maternità), la cui disciplina è estesa anche al

caso in cui il bambino si ammali: “In caso di ricovero del neonato in una struttura pubblica o privata, la madre

ha diritto di chiedere la sospensione del congedo di maternità e di godere del congedo, in tutto o in parte,

dalla data di dimissione del bambino”. Ovviamente bisogna che la madre sia in condizione di riprendere il

lavoro. Rispetto all’impianto tradizionale del congedo di maternità, vi sono ora due possibilità di scelta per

le madri (vengono introdotte due forme di flessibilità del congedo a disposizione della volontà delle madri,

in determinate situazioni). L’art. 16-bis è in linea con le necessità attuali (con quello che ultimamente si sente

l’esigenza di chiedere): non solo divieti, ma anche possibilità di decidere di come fruire di determinati diritti.

Il trattamento economico durante il periodo di congedo corrisponde all’80% della retribuzione (l’indennità

è corrisposta dall’INPS). Molto spesso la contrattazione collettiva (a cui la legge rinvia) può incrementare

l’indennità (pari all’80% dello stipendio), portandola fino al 100% (il 20% di differenza è pagato dal datore di

lavoro). Ciò non è previsto in tutti i contratti di lavoro, ma solo in una parte, comunque rilevante.

-> Congedo di paternità nel lavoro subordinato:

Il congedo riguarda il lavoro subordinato. L’art. 28 (Congedo di paternità) del Testo Unico sulla maternità

e paternità afferma che nel caso del padre non c’è un divieto di lavoro, ma un diritto a godere del congedo

di paternità. Tale diritto scatta in 4 casi drammatici: “Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro per

tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso

di morte o di grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del

bambino al padre”. In questi casi il padre non è obbligato a chiedere il congedo di paternità, ma può farlo. Il

congedo può essere chiesto per tutto il periodo non ancora goduto dalla madre.

La disciplina del comma 1 è frutto di una decisione della Corte Costituzionale, che ha portato ad un maggior

riconoscimento del ruolo del padre, anche se limitatamente a momenti drammatici, qualora il figlio abbia

bisogno di qualcuno che lo accudisca. Il d.lgs. 80/2015 aggiunge al Testo Unico sulla maternità e paternità il

comma 1-bis: “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche qualora la madre sia lavoratrice

autonoma”. Il diritto del padre di chiedere il congedo di paternità sussiste anche quando la madre è

lavoratrice autonoma, non solo subordinata (in realtà prima dell’introduzione del comma 1-bis, comunque

nessuno dubitava di ciò).

Nel frattempo, con la legge Monti-Fornero (legge 92/2012), è stato introdotto un congedo di paternità

fisiologico, un congedo di paternità ordinario. La legge 92/2012 prevede un congedo di paternità ordinario,

composto di due tranches: il congedo fisiologico dei padri si divide in un giorno di congedo obbligatorio e

due giorni di congedo facoltativo. Il padre ha diritto ad un giorno pagato dall’INPS al 100% (congedo

obbligatorio); può poi chiedere, se la madre rinuncia ad una parte del suo congedo, altri due giorni (congedo

facoltativo). Il congedo di paternità è concesso ai padri nell’ottica di una ridistribuzione dei ruoli. La

concessione dei 3 giorni non può certo essere sufficiente alla ridistribuzione dei ruoli.

La legge di stabilità per il 2016 contiene una disposizione che rifinanzia il congedo di paternità (il

finanziamento era temporaneo), elevando quello obbligatorio da uno a due giorni (che possono essere

goduti anche in via non continuativa); quello facoltativo rimane fissato in due giorni.

-> Congedo parentale nel lavoro subordinato:

Il congedo parentale della madre e del padre non va confuso con il congedo di maternità o con il congedo

di paternità. A partire dal 2001 il congedo parentale è disciplinato nel seguente modo. Vi è un diritto

potestativo di fruire del congedo (la scelta è effettuata dalla persona che lavora: se la madre o il padre non

vogliono fruire del congedo possono non farlo).

Il congedo ha una durata massima di 6 mesi per il padre e di 7 mesi per la madre; la coppia può usufruire

complessivamente di un massimo di 11 mesi di congedo parentale.

Il genitore single può godere al massimo di 10 mesi di congedo parentale. In riferimento a tale disciplina si

parla di genitore single quando effettivamente vi è solo un genitore (il genitore single deve essere l’unico

genitore: ciò può avvenire nel caso di mancato riconoscimento del figlio da parte di uno dei due genitori o

nel caso di morte di uno dei due genitori).

Per il diritto del lavoro il rapporto tra la madre e il padre è del tutto indifferente (madre e padre possono

essere sposati, divorziati, separati, conviventi): il congedo spetta alla madre e al padre per la loro situazione

di genitorialità nei confronti del figlio.

Fruizione del congedo parentale e trattamento economico:

Il congedo parentale può essere fruito al termine del congedo di maternità o di paternità, fino al

raggiungimento dei 12 anni del figlio (si tratta di un periodo molto esteso). Il congedo può essere fruito a

giorni o, addirittura, a ore (si tratta di una specie di part-time verticale autogestito). Il congedo parentale è

coperto per il 30% della retribuzione per un massimo di 6 mesi. Il congedo può essere fruito per ciascun

figlio (art. 32 del Testo Unico sulla maternità e paternità). La disposizione è stata estesa da sentenze della

Corte Costituzionale al caso di parto gemellare (parto plurimo).

7. TEMA DEI LICENZIAMENTI (RECESSO DEL DATORE DI LAVORO):

Il licenziamento è l’atto di recesso dal contratto di lavoro da parte del datore di lavoro; le dimissioni sono

invece l’atto di recesso dal contratto di lavoro da parte del lavoratore.

La trattazione del tema dei licenziamenti riguarda prevalentemente il lavoro subordinato. Si fa riferimento

al lavoro subordinato, a tempo indeterminato, e all’atto di recesso del datore di lavoro (al licenziamento,

più che alle dimissioni): l’ordinamento accorda protezione più al lavoratore, che al datore di lavoro (il diritto

del lavoro protegge più il lavoratore, che il datore di lavoro, cioè protegge il soggetto più debole). Le norme

in materia relativamente al lavoro autonomo sono molto scarse.

Anche in materia di licenziamenti è necessario ricostruire la situazione odierna sulla base dello sviluppo

normativo passato (ricostruzione storica). La disciplina attuale è molto complessa: bisogna capire come si è

prodotta la situazione odierna. Da dove veniamo?

 La disciplina del Codice Civile (artt. 2118 e 2119 c.c.):

Il punto di partenza della disciplina in materia di licenziamenti è il Codice Civile: gli articoli di riferimento sono

il 2118 (Recesso dal contratto a tempo indeterminato) ed il 2119 (Recesso per giusta causa). Le due

disposizioni sono state scritte prima della Costituzione.

L’art. 2118 c.c. (Recesso dal contratto a tempo indeterminato) dispone: “Ciascuno dei contraenti può

recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando preavviso nel termine e nei modi stabiliti

dagli usi o secondo equità. / In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l’altra parte a un’indennità

equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. / La stessa

indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione del rapporto per morte del prestatore di

lavoro”.

Il licenziamento veniva regolato tenendo conto che il recesso dal rapporto di lavoro in quegli anni era libero

(libertà di licenziamento). La protezione del lavoratore nasce dopo la Costituzione, negli anni ‘60. Lavoratore

e datore di lavoro erano due contraenti posti sullo stesso piano. Le parti erano due soggetti di diritto privato,

liberi di recedere. Non c’era una vera e propria tutela del soggetto debole (il lavoratore). A partire dal 1942,

fino agli anni ‘60, la disciplina è questa. Si pensava che nessuno dovesse essere costretto a tenere in vita un

contratto di lavoro che non voleva più tenere in vita (recesso libero). L’unica limitazione riguardava l’obbligo

di preavviso. La durata minima del preavviso è prevista dalla contrattazione collettiva; di solito varia da 1 a

3-4 mesi (a seconda della professionalità del lavoratore: un lavoratore meno qualificato necessita di un

minore preavviso). In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l’altra parte a pagare un’indennità.

Non vi era alcun obbligo di motivazione, solamente un obbligo di preavviso (o, in assenza di questo, l’obbligo

di pagare un’indennità di mancato preavviso, equivalente alla retribuzione spettante per il periodo di

preavviso). Questa disciplina (recesso ad nutum) rimarrà in vigore per tutti i rapporti di lavoro fino agli anni

‘60.

La questione è però più complicata. L’art. 2119 c.c. (Recesso per giusta causa) dispone infatti: “Ciascuno dei

contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo

determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che

non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al

prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete l’indennità indicata nel secondo comma

dell’articolo precedente”.

La giusta causa è una causa che non consente una continuazione nemmeno provvisoria del rapporto di

lavoro (l’esempio più eclatante è quello del lavoratore sorpreso a rubare). Il datore di lavoro non deve

nessun preavviso e il rapporto di lavoro si interrompe. Gli artt. 2118 e il 2119 c.c. mettono quasi sullo stesso

piano licenziamento e dimissioni (i due tipi di recesso). Vi possono essere delle motivazioni forti che

impediscono la prosecuzione del rapporto di lavoro anche da parte del lavoratore.

Se il contratto è a tempo indeterminato, il licenziamento per giusta causa è senza preavviso; se, invece, il

contratto è a termine, può essere sciolto solo per giusta causa. Quest’ultima disposizione era già prevista

dalle norme corporative. Il recesso libero era previsto solo se il contratto era senza termine. Se il contratto è

a termine, i contraenti hanno già previsto la fine del rapporto di lavoro (il contratto a termine prefigura già

di per sé una scadenza).

Una piccola variante alla parità di piani (equilibrio) tra i due contraenti (lavoratore e datore di lavoro)

nell’impianto del Codice Civile è la seguente: se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro

che recede per giusta causa compete un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe

spettata per il periodo di preavviso. Le due parti (lavoratore e datore di lavoro), per quanto riguarda il recesso

dal rapporto di lavoro sulla base delle disposizioni del Codice Civile, sono poste esattamente sullo stesso

piano. Tuttavia, se è il lavoratore che recede per giusta causa, il datore di lavoro gli deve pagare l’indennità

che gli sarebbe spettata per il periodo di preavviso (disposizione non prevista nel caso contrario). Si tratta di

un piccolo vantaggio attribuito al lavoratore.

Una piccola modifica a questo impianto, che per il resto rimane inalterato fino al 1966, si ha all’inizio degli

anni ‘60. La modifica è apportata da una legge (“leggina”) relativa alla protezione dal recesso in caso di

matrimonio della lavoratrice. La disciplina relativa alla protezione dal licenziamento si sviluppa quindi a

partire dai primi anni ‘60, limitatamente alla protezione dal recesso in caso di matrimonio della lavoratrice.

Oggi la rilevanza di questa legge, la cui disciplina è inclusa nel Codice delle pari opportunità del 2006, è

minima: non capita più che il datore di lavoro licenzi (o induca a dimettersi) una lavoratrice perché si sposa.

La legge però andava a colpire un fenomeno che si stava diffondendo in quegli anni (si tratta dell’inserimento

nei contratti di lavoro delle cosiddette clausole di nubilato). Innanzitutto la legge prevedeva la nullità delle

clausole di nubilato (le clausole di nubilato sono dichiarate nulle e devono essere considerate come non

apposte). In secondo luogo, proteggeva la lavoratrice che si sposava, introducendo una convalida delle

dimissioni: la lavoratrice che vuole dimettersi deve convalidare le dimissioni presso un’istituzione pubblica

(struttura pubblica). Infine, prevedeva che il licenziamento della lavoratrice che si sposava non potesse più

essere libero: il datore di lavoro poteva licenziare la lavoratrice solo per giusta causa, nel periodo che andava

dall’esposizione delle pubblicazioni matrimoniali presso l’Albo del Comune ad un anno dall’avvenuta

cerimonia.

La protezione dal recesso in caso di matrimonio della lavoratrice, con la previsione della nullità delle clausole

di nubilato, dell’obbligo di convalida e del divieto di licenziamento ad nutum, si collega col costante tentativo

del legislatore di combattere il fenomeno delle cosiddette dimissioni in bianco.

La legge, ancora in vigore nei contenuti, è stata trasfusa nel Codice delle pari opportunità del 2006. Quando

vengono emanate le leggi, è necessario creare le condizioni ideali per poterle promulgare. Tutte le leggi

hanno bisogno di un contesto. Nel momento in cui si è pensato di garantire una protezione dal recesso in

caso di matrimonio della lavoratrice, sono sorte delle opposizioni. Tali opposizioni sono state rimosse

segnalando che, se non si fosse posto rimedio alle clausole di nubilato e al licenziamento per causa di

matrimonio, vi sarebbe stata una particolare conseguenza. Cosa poteva fare una lavoratrice che rischiava di

perdere il posto di lavoro perché aveva sottoscritto una clausola di nubilato al momento dell’assunzione?

Evitava di sposarsi ed andava a convivere. Nei primi anni ‘60 stavano esponenzialmente crescendo le

convivenze per tale ragione. Risultava quindi preferibile proteggere la lavoratrice dall’inserimento di clausole

di nubilato nel contratto di lavoro e dal licenziamento per causa di matrimonio (la legge è introdotta con lo

scopo di tutelare indirettamente l’istituzione del matrimonio).

LICENZIAMENTI INDIVIDUALI:

 Legge 604/1966 (Norme sui licenziamenti individuali):

La disciplina prevista dal Codice Civile del 1942 subisce una prima notevole modifica nel 1966. Viene

introdotta la prima disciplina che protegge i lavoratori dai licenziamenti individuali. Si tratta della legge

604/1966 (Norme sui licenziamenti individuali), parzialmente ancora in vigore. La legge si occupa solo dei

licenziamenti individuali; vi sono anche i licenziamenti collettivi, che però trovano la loro disciplina solo nel

1991. Prima del 1966 erano stati raggiunti solo alcuni accordi sindacali, volti alla protezione dai licenziamenti

individuali e collettivi. La legge sui licenziamenti individuali arriva nel 1966, mentre per quella sui

licenziamenti collettivi bisogna aspettare fino al 1991.

L’art. 1 della legge 604/1966 dispone: “Nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato […] il licenziamento

del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa (ai sensi dell’art. 2119 c.c.) o per giustificato

motivo”.

Vi è una differenza tra giusta causa e giustificato motivo. In ogni caso (indipendentemente dal fatto che il

licenziamento avvenga per giusta causa o per giustificato motivo) a partire dal 1966 è necessario da parte

del datore di lavoro fornire una motivazione per il licenziamento. In cosa consiste la protezione del

lavoratore? L’obbligo da parte del datore di lavoro di fornire una motivazione permette l’accesso alla

giustizia da parte del lavoratore (la giustiziabilità: senza motivazione il lavoratore non può avere accesso alla

giustizia). Il lavoratore ha quindi la possibilità di contestare la giusta causa o il giustificato motivo addotti dal

datore di lavoro. La protezione del lavoratore si estrinseca nell’accesso alla giustizia.

Il licenziamento per giustificato motivo si differenzia in soggettivo e oggettivo. L’art. 3 della legge 604/1966

afferma: “Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole

inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro [licenziamento per giustificato motivo

soggettivo] ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare

funzionamento di essa [licenziamento per giustificato motivo oggettivo]”. Il licenziamento per giustificato

motivo soggettivo consiste nel notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro;

il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è invece determinato da ragioni inerenti all’attività

produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (il lavoratore, pur svolgendo

bene il suo lavoro, non è più necessario).

L’inadempimento contrattuale può essere notevole o grave. L’inadempimento contrattuale notevole integra

un giustificato motivo di licenziamento (licenziamento per giustificato motivo soggettivo).

L’inadempimento contrattuale grave integra invece una giusta causa di licenziamento (licenziamento per

giusta causa). Non è detto, però, che il licenziamento per giusta causa avvenga soltanto nel caso di un grave

inadempimento contrattuale: il licenziamento per giusta causa può infatti prospettarsi anche per una causa

esterna al rapporto di lavoro. Il lavoratore sorpreso a rubare commette un inadempimento contrattuale

grave ed è quindi passibile di licenziamento per giusta causa (giusta causa come inadempimento grave).

Anche il furto commesso da un cassiere di banca sorpreso a rubare non in servizio rappresenta una causa

talmente grave da non consentire una prosecuzione del rapporto di lavoro (licenziamento per giusta causa),

ma non costituisce inadempimento contrattuale perché l’azione è svolta al di fuori del rapporto di lavoro (la

causa è esterna al rapporto di lavoro, però incide sul rapporto di fiducia tra datore di lavoro e lavoratore).

La disciplina introdotta dalla legge 604/1966, però, si applica solo alle imprese con più di 35 dipendenti. La

disciplina legislativa del lavoro ha sempre un suo campo di applicazione. La legge 604/1966 non si applica a

tutte le situazioni lavorative, ma in base alla dimensione occupazionale. Il discrimine è rappresentato dalla

dimensione occupazionale dell’impresa. L’impresa di dimensioni maggiori può sopportare meglio i costi (le

spese legali), legati alla possibilità che il lavoratore decida di accedere alla giustizia. Relativamente alle

imprese con meno di 35 dipendenti nel 1966 non viene introdotta questa particolare protezione dai

licenziamenti: rimane in vigore la disciplina prevista dal Codice Civile.

A partire dal 1966 vi erano quindi due diverse discipline: una applicata alle imprese occupanti fino a 35

dipendenti e l’altra applicata alle imprese con più di 35 dipendenti. La Corte Costituzionale, più volte

chiamata a giudicare la costituzionalità di questa bipartizione normativa, l’ha sempre salvata (la Corte ha

sempre ritenuto costituzionale tale bipartizione).

Fino al 1966 l’impresa poteva scegliere tra il licenziamento libero ed il licenziamento per giusta causa. Il

datore di lavoro poteva avere delle ragioni per licenziare il lavoratore, ma non essere sicuro che integrassero

una giusta causa. Finché era possibile ricorrere al licenziamento libero, ai sensi dell’art. 2118 c.c., perché il

datore di lavoro avrebbe dovuto ricorrere al licenziamento per giusta causa previsto dall’art. 2119 c.c.,

sapendo di dover in tal caso fornire una motivazione che il lavoratore poteva contestare? Finché era

possibile per il datore di lavoro ricorrere all’art. 2118 c.c. la maggior parte dei licenziamenti sarebbe dovuta

avvenire sotto forma di recesso libero e non per giusta causa. Ricorrendo al recesso libero il datore di lavoro

doveva dare il preavviso o pagare l’indennità di mancato preavviso; tuttavia tale pagamento era comunque

inferiore alle spese giudiziali a cui egli sarebbe andato incontro qualora il lavoratore avesse vinto il ricorso in

giudizio. Se l’impianto normativo fosse stato solo quello finora analizzato, la maggior parte dei datori di lavoro

avrebbe fatto ricorso all’art. 2119 c.c. in casi marginali. In realtà ciò non è avvenuto a causa dell’esistenza

nell’ordinamento di una disposizione che non riguardava il licenziamento, bensì l’indennità di anzianità (oggi,

trattamento di fine rapporto). Tale disposizione prevedeva che, al termine di ogni rapporto di lavoro, fosse

prevista un’indennità di anzianità, a seconda dell’anzianità di servizio. L’art. 9 della legge 604/1966 dispone:

“L’indennità di anzianità è dovuta al prestatore di lavoro in ogni caso di risoluzione del rapporto di lavoro”. A

partire dal 1966 l’indennità di anzianità spetta in ogni caso di risoluzione del rapporto di lavoro. Fino al 1966,

invece, l’indennità spettava solo se la risoluzione del rapporto di lavoro non era avvenuta per causa del

lavoratore. Nel caso di recesso per causa attribuibile al lavoratore (licenziamento da parte del datore di lavoro

per giusta causa o dimissioni del lavoratore senza giusta causa) non era dovuta alcuna indennità. Dal

momento che, fino al 1966, se il recesso era attribuibile al lavoratore, non gli spettava alcuna indennità, i

datori di lavoro ricorrevano spesso ai licenziamenti per giusta causa (se un lavoratore aveva maturato 30

anni di servizio, aveva diritto ad una cospicua indennità: se possibile, per risparmiare, il datore di lavoro

optava per un licenziamento per giusta causa).

Cosa succedeva quando si andava in giudizio (nel caso di una controversia giudiziale)? L’art. 8 della legge

604/1966 dispone che, quando risulta accertato da un giudice o da un arbitro in una controversia che non

ricorrevano gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, il datore di lavoro è

sanzionato (il lavoratore viene protetto). Il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro

entro 3 giorni o, in alternativa, a risarcire il danno subito dal lavoratore versandogli un’indennità di importo

compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Questa

è la cosiddetta tutela obbligatoria del lavoratore. Nella maggior parte dei casi il datore di lavoro non sceglie

la riassunzione (preferisce pagare).

La disciplina in vigore a partire dal 1966 è quindi la seguente: nelle imprese occupanti fino a 35 dipendenti

rimangono le due possibilità del licenziamento libero e del licenziamento per giusta causa, previste dal Codice

Civile (artt. 2118 e 2119 c.c.); nelle imprese con più di 35 dipendenti è possibile effettuare esclusivamente

licenziamenti per giusta causa o per giustificato motivo (quando risulta accertato che non ricorrevano gli

estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, il datore di lavoro è tenuto alla

riassunzione o al pagamento di un’indennità).

 Disciplina del Codice Civile (1942):

-> Due possibilità di recesso: recesso libero, con preavviso (art. 2118 c.c.); recesso per giusta causa, senza

preavviso (art. 2119 c.c.).

 Disciplina vigente dopo l’introduzione della legge 604/1966:

-> Imprese occupanti fino a 35 dipendenti -> Disciplina del Codice Civile (1942) -> Due possibilità di recesso:

recesso libero, con preavviso (art. 2118 c.c.); recesso per giusta causa, senza preavviso (art. 2119 c.c.).

-> Imprese con più di 35 dipendenti -> Disciplina della legge 604/1966 -> Due possibilità di recesso: recesso

per giusta causa, senza preavviso (rimane applicabile l’art. 2119 c.c.); licenziamento per giustificato motivo,

con preavviso.

 La legge 604/1966 si applica solo alle imprese con più di 35 dipendenti; per le imprese occupanti fino

a 35 dipendenti rimane interamente in vigore la disciplina del Codice Civile.

 Statuto dei lavoratori (legge 300/1970):

Dopo pochi anni, nel 1970, viene introdotto lo Statuto dei lavoratori (legge 300/1970), che comprende una

parte di diritto sindacale ed una di diritto del lavoro. Solo l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori si occupa della

protezione del lavoratore dal licenziamento. Non è quindi introdotta un’unica legge sul licenziamento: le

norme in materia sono contenute in due articoli del Codice Civile (artt. 2118 e 2119 c.c.), nella legge 604/1966

e nell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (le diverse norme devono essere combinate, unendo i vari passaggi).

L’art. 18 (Reintegrazione nel posto di lavoro) dello Statuto dei lavoratori afferma che, se un’unità

produttiva ha più di 15 dipendenti, qualora il giudice accerti che non c’era giusta causa o giustificato motivo

(esito di un giudizio che dà ragione al lavoratore, che ha impugnato il licenziamento, e non al datore di lavoro),

il datore di lavoro che ha effettuato il licenziamento deve reintegrare il lavoratore e risarcirgli il danno. La

normativa contenuta nello Statuto dei lavoratori prevede per il datore di lavoro sia l’obbligo di

reintegrazione del lavoratore, sia l’obbligo di risarcimento del danno (al datore di lavoro sono comminate

entrambe le sanzioni). La normativa contenuta nella legge 604/1966, invece, prevede alternativamente per

il datore di lavoro l’obbligo di riassunzione del lavoratore o l’obbligo di risarcimento del danno (pagamento

di un’indennità). La tutela prevista dallo Statuto dei lavoratori prende il nome di tutela reale del lavoratore;

è molto più forte rispetto alla tutela obbligatoria (legge 604/1966) perché prevede sia la reintegrazione (nella

situazione originaria, come se il licenziamento non ci fosse stato), che il risarcimento del danno.

Il legislatore nel 1970 non interviene a rivedere la normativa sui licenziamenti: la disciplina sostanziale rimane

quella del 1966, modificata però dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, nella parte riguardante la tutela

giudiziaria, limitatamente alle unità produttive con più di 15 dipendenti. La tutela reale del lavoratore è molto

più significativa rispetto a quella obbligatoria anche perché l’obbligo di riassunzione del lavoratore (tutela

obbligatoria) è diverso rispetto all’obbligo di reintegrazione (tutela reale): mentre nel primo caso si ha

l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro, nel secondo caso il rapporto di lavoro è quello originario, che

prosegue. Nell’ambito della tutela reale l’obbligo del datore di lavoro di pagare il risarcimento del danno è

quindi di notevole entità: il risarcimento consiste infatti nel pagamento dell’ordinaria retribuzione per il

tempo che passa tra il momento del licenziamento e la decisione del giudice nel senso della reintegrazione

(perché, appunto, il licenziamento non ha interrotto il rapporto di lavoro). La tutela del lavoratore è molto

forte in quanto al datore di lavoro è imposto un obbligo di fare. La possibilità della previsione di obblighi di

fare è stata oggetto di un’accesa discussione dottrinale: nonostante l’esito sia stato nel senso che gli obblighi

di fare non possono essere imposti (quindi il datore di lavoro può anche non reintegrare il lavoratore), il

datore di lavoro deve comunque risarcire il danno, pagando al lavoratore l’equivalente della sua retribuzione

fino al momento della reintegrazione.

Il campo di applicazione di questa disciplina (l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori) è l’unità produttiva con più

di 15 dipendenti. Il disposto dell’art. 18 provoca 20 anni di discussioni dottrinali, finché, nel 1990 una nuova

legge interviene a riscrivere la normativa (la tutela reale del lavoratore, introdotta nel 1970, viene modificata

nel 1990, ma resta comunque una tutela forte).

L’unità produttiva è un’articolazione interna dell’impresa dotata di autonomia. Lo Statuto dei lavoratori del

1970 fa riferimento alle unità produttive, non alle imprese. Un’impresa può essere costituita da una sola

unità produttiva oppure avere più unità produttive al suo interno. Il problema è che la legge 604/1966 fa

riferimento all’impresa, mentre l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori fa riferimento all’unità produttiva: ne

è derivata una situazione ritenuta inaccettabile perché l’unità produttiva può o meno corrispondere

all’impresa (non è infatti necessario che ogni impresa abbia una sola unità produttiva: vi sono imprese con

più unità produttive). Non c’è coincidenza di applicazione tra le due nozioni: per tale ragione nel 1990 si è

intervenuti con legge per modificare in parte questa disciplina.

Bisogna capire come si rapportano nell’applicazione pratica le due discipline della legge 604/1966 e dell’art.

18 dello Statuto dei lavoratori nei vent’anni intercorsi tra il 1970 e il 1990:

- Nelle imprese occupanti fino a 15 dipendenti non si applicano né l’art. 18 dello Statuto del lavoratori

(tutela reale del lavoratore, applicabile alle unità produttive con più di 15 dipendenti), né la legge

604/1966 (tutela obbligatoria del lavoratore, applicabile alle imprese con più di 35 dipendenti); si

applica esclusivamente la disciplina contenuta nel Codice Civile, agli artt. 2118 (recesso libero) e 2119

(recesso per giusta causa).

- Nelle imprese con più di 35 dipendenti si applica la legge 604/1966 (tutela obbligatoria del

lavoratore, applicabile alle imprese con più di 35 dipendenti). L’art. 18 dello Statuto dei lavoratori

(tutela reale del lavoratore) si applica, nell’ambito delle imprese con più di 35 dipendenti, solo alle

unità produttive con più di 15 dipendenti.

- Nelle imprese occupanti più di 15 dipendenti, fino a 35 dipendenti, non si applica la legge 604/1966

(tutela obbligatoria del lavoratore, applicabile alle imprese con più di 35 dipendenti). L’art. 18 dello

Statuto dei lavoratori (tutela reale del lavoratore) si applica solo alle unità produttive con più di 15

dipendenti. Da ciò si deduce che alle unità produttive occupanti fino a 15 dipendenti si applica

esclusivamente la disciplina contenuta nel Codice Civile, agli artt. 2118 (recesso libero) e 2119

(recesso per giusta causa).

La situazione è inaccettabile (fonte di disequilibrio): la legge 108/1990 interviene riscrivendo il campo di

applicazione della norma (modificando in parte la legge 604/1966 e lo Statuto dei lavoratori del 1970).

 Legge 604/1966 (Norme sui licenziamenti individuali), modificata dalla legge 108/1990:

-> Art. 2 della legge 604/1966:

“1. Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve comunicare per iscritto il licenziamento al

prestatore di lavoro.

2. La comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato.

3. Il licenziamento intimato senza l’osservanza delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 è inefficace.

4. Le disposizioni di cui al comma 1 e di cui all’articolo 9 si applicano anche ai dirigenti”.

La legge 108/1990 (Disciplina dei licenziamenti individuali) modifica la legge 604/1966 innanzitutto per

quanto riguarda la forma della comunicazione del licenziamento. Il datore di lavoro deve comunicare per

iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro (obbligo della forma scritta) e la comunicazione deve

contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato. Il licenziamento intimato senza

l’osservanza di queste disposizioni è inefficace (in alcuni casi si parla di inefficacia del licenziamento, in altri

casi si parla di nullità: per quanto riguarda la violazione dei doveri di comunicazione si tratta di inefficacia).

-> Art. 4 della legge 604/1966:

“Il licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato

e dalla partecipazione ad attività sindacali è nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata”.

L’articolo si occupa del licenziamento discriminatorio; in materia intervengono, oltre alla legge 108/1990,

anche la legge 92/2012 (legge Monti-Fornero) ed il d.lgs. 23/2015 (Disposizioni in materia di contratto di

lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti).

Il licenziamento determinato da ragioni (discriminatorie) di credo politico, di fede religiosa,

dall’appartenenza ad un sindacato o dalla partecipazione ad attività sindacali “è nullo, indipendentemente

sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro

dalla motivazione adottata”, qualunque . La nullità

del licenziamento discriminatorio era prevista già nel 1966 (non si parla più di inefficacia, come nel caso di

licenziamento intimato senza la specificazione dei motivi che lo hanno determinato).

Il fatto che il licenziamento discriminatorio sia considerato nullo significa che prescinde dal campo di

applicazione. Essendo nullo il licenziamento non si può pensare ad un campo di applicazione (ad esempio,

più o meno di 15 o 35 dipendenti, ecc.): la nullità del licenziamento per discriminazione si applica anche alla

piccolissima impresa. Se il licenziamento è nullo, non è necessario verificare se si tratti di tutela obbligatoria

o reale. Nell’impianto civilistico la nullità porta all’applicazione della legge 604/1966 (tutela obbligatoria),

dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (tutela reale: reintegrazione e risarcimento del danno nella misura

minima di 5 mensilità) o la nullità segue i principi civilistici? Questo è uno dei temi su cui non si è ancora fatta

completamente chiarezza (nemmeno con la riforma del 2015). Si tratta di uno dei temi centrali

nell’evoluzione normativa più recente. Il licenziamento nullo segue i principi civilistici o al licenziamento nullo

si applica la tutela reale? Di certo non si applica la tutela obbligatoria. Quindi anche nelle imprese più piccole

non si applica la tutela obbligatoria, ma la tutela reale o i principi civilistici relativi alla nullità.

-> Art. 5 della legge 604/1966:

“L’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al

datore di lavoro”.

Altro punto sul quale non vi è ancora chiarezza è il seguente. L’onere della prova della sussistenza della

giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento spetta al datore di lavoro (inversione dell’onere

della prova). Normalmente al lavoratore, in qualsiasi altra controversia diversa da quella instaurata per

l’impugnazione di un licenziamento illegittimo, spetta l’onere della prova (la contestazione fa carico al

soggetto che agisce). Nel caso di impugnazione di un licenziamento illegittimo emerge invece un altro

elemento della tutela sbilanciata a favore del lavoratore. Il lavoratore impugna il licenziamento, ma spetta

al datore di lavoro l’onere di dimostrare di avere avuto una giusta causa o un giustificato motivo per il

licenziamento (è il datore di lavoro che deve provare di avere le ragioni necessarie per il licenziamento: si

tratta di uno sbilanciamento nell’equilibrio delle parti, a favore del lavoratore).

-> Art. 7 della legge 604/1966:

“1. Ferma l’applicabilità, per il licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo,

dell’articolo 7 della legge 300/1970 [Statuto dei lavoratori], il licenziamento per giustificato motivo oggettivo

[…], qualora disposto da un datore di lavoro avente i requisiti dimensionali […], deve essere preceduto da

una comunicazione effettuata dal datore di lavoro alla Direzione territoriale del lavoro del luogo dove il

lavoratore presta la sua opera e trasmessa per conoscenza al lavoratore”.

Vi è una procedimentalizzazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (dal momento che il

lavoratore non pone in essere comportamenti illegittimi; per tale ragione è previsto anche il comma 2).

“2. Nella comunicazione di cui al comma 1, il datore di lavoro deve dichiarare l’intenzione di procedere al

licenziamento per motivo oggettivo e indicare i motivi del licenziamento medesimo, nonché le eventuali

misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato”.

La giurisprudenza ha sempre ritenuto che, nel caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il

datore di lavoro, prima di procedere al licenziamento, dovesse provare a ricollocare il lavoratore anche

presso la sua stessa impresa. Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo era infatti considerato dalla

giurisprudenza e dalla dottrina come extrema ratio, da attuare solo se non c’era modo di ricollocare il

lavoratore all’interno della stessa impresa.

 Le modifiche apportate allo Statuto dei lavoratori:

La legge 108/1990 modifica anche l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Il cambiamento più rilevante

riguarda la modifica del campo di applicazione. Si inserisce una soglia maggiore per l’applicazione della

disciplina contenuta nello Statuto, quella dell’impresa con più di 60 dipendenti; una volta che sono superati

i 60 dipendenti non serve più verificare se l’impresa è divisa in diverse unità produttive (se c’è una

frammentazione interna in unità produttive): a partire dai 60 dipendenti (indipendentemente dal fatto che

siano in unità produttive frantumate o in un’unica impresa) scatta l’applicazione della tutela reale

(superamento dell’anomalia rappresentata dalle imprese molto grandi, frantumate in unità produttive molto

piccole, alle quali non si poteva applicare la tutela reale).

La prima modifica importante allo Statuto dei Lavoratori si realizza però con la legge 92/2012 (legge

Monti/Fornero). Nel 2003 vi era stato un tentativo di modificare l’art. 18 dello Statuto, senza successo. Si

arriva poi alla legge Monti/Fornero, che realizza una modifica dell’art. 18 dello Statuto. La modifica limita e

cambia fortemente le conseguenze derivanti dalla decisione del giudice, limita la portata della tutela reale

(non si occupa del campo di applicazione, ma riguarda un altro piano: si modifica l’art. 18, attribuendo

conseguenze diverse a seconda della tipologia di licenziamento (licenziamento discriminatorio, per giusta

causa, per giustificato motivo, ecc.). Le diverse conseguenze sono previste non tanto sulla base della

dimensione occupazionale dell’impresa, ma sulla base della tipologia di licenziamento. Cambia il modo di

approcciare la disciplina dei licenziamenti individuali.

Nel 2015 vi è un nuovo intervento in materia. Il d.lgs. 23/2015, emanato in attuazione della legge delega

183/2014 (“Jobs Act”), si occupa del contratto di lavoro a tutele crescenti. Il contratto a tutele crescenti non

rappresenta una tipologia contrattuale (come contratti a tempo indeterminato, a tempo determinato, a

tempo pieno, a tempo parziale, ecc.), ma costituisce una deroga all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (un

“diverso art. 18”), che si applica a coloro che sono stati assunti a partire dal 7 marzo 2015. A partire da tale

data, a tutti coloro che vengono assunti con un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato si

applica il d.lgs. 23/2015 (una specie di “art. 18 ad hoc”), che stabilisce una nuova disciplina dei licenziamenti

individuali e collettivi, e non l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori. L’evoluzione normativa è molto particolare:

ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 si applica la disciplina dello Statuto dei lavoratori, modificata

dalla legge Monti/Fornero del 2012; ai lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015, invece, si applica il d.lgs.

23/2015 (una specie di “art. 18 ad hoc”). Le due normative coesistono; riguardano la tutela reale (attenuata,

rispetto all’originario art. 18 dello Statuto dei lavoratori). La disciplina della tutela obbligatoria rimane

invece quella precedente, senza distinzioni sulla base del momento di assunzione. La tutela obbligatoria

rimane immutata, mentre cambia la tutela reale (rimane la tutela obbligatoria del 1966; le principali

modifiche riguardano la tutela reale).

Vi sono quindi due diverse normative (entrambe vigenti): una applicabile ai lavoratori assunti prima del 7

marzo 2015 (art. 18 dello Statuto dei lavoratori, modificato dalla legge Monti-Fornero 92/2012), l’altra

applicabile ai lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 (d.lgs. 23/2015).

Perché il d.lgs. 23/2015 parla di contratto a tutele crescenti? La disciplina del contratto a tutele crescenti

(contenuta nel d.lgs. 23/2015) costituisce una deroga (“riforma”) all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori per

gli assunti dopo il 7 marzo 2015. Si tratta di una riduzione della protezione dai licenziamenti individuali per

gli assunti dopo il 7 marzo 2015. Perché allora si parla di contratto a tutele crescenti? Da dove deriva il

contratto a tutele crescenti? Di contratto a tutele crescenti si parla in altri Paesi e a livello di UE. La

legislazione introdotta in Italia in questi anni si ispira ai principi di flexicurity, che consistono in due grandi

“scambi”.

1) Scambio tra una riduzione delle tipologie lavorative in entrata ed un aumento di flessibilità in uscita

(riduzione della protezione del lavoratore in caso di licenziamento): ad una minore frammentazione

contrattuale in entrata corrisponde un aumento della flessibilità in uscita.

2) Scambio tra una riduzione della protezione del lavoratore nel posto di lavoro ed un aumento della

protezione del lavoratore nel mercato del lavoro (introduzione di politiche attive del lavoro, volte a dare la

possibilità al lavoratore licenziato di trovare una nuova occupazione).

I principi comuni di flexicurity contengono dei consigli rivolti agli Stati (cosa possono fare i Paesi europei

per realizzare questi scambi?). Uno di questi consigli è adottare un contratto a tutele crescenti. Nell’ottica

europea, però, l’idea del contratto a tutele crescenti è diversa da quella poi adottata in Italia. Nell’ottica

europea il lavoratore assunto con contratto a tutele crescenti gode per i primi mesi di una scarsa tutela, che

via via cresce, fino a diventare piena (tale tipo di contratto consiste nel dare progressivamente al lavoratore

tutele crescenti: si tratta di una specie di lungo patto di prova). In Italia, però, il contratto a tutele crescenti

si è concretizzato in una mera modifica alla disciplina del licenziamento: vi è una tutela crescente, ma

riguarda solo l’aspetto economico, nel caso di vittoria in giudizio del lavoratore licenziato (la tutela

economica-risarcitoria cresce a seconda dell’anzianità di servizio del lavoratore: si tratta in linea di massima

di tutela obbligatoria).

La tutela reale prevista dal testo originario dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori è oggi applicata (sia sulla

base della normativa del 2012, che sulla base di quella del 2015) quasi esclusivamente con riferimento al

licenziamento discriminatorio (e in pochi altri casi). Negli altri casi la tutela reale via via si indebolisce e si

avvicina alla tutela obbligatoria (costi economici per il datore di lavoro abbassati).

Bisogna ora analizzare le due diverse normative (entrambe vigenti) applicabili ai lavoratori assunti prima del

7 marzo 2015 (art. 18 dello Statuto dei lavoratori, modificato dalla legge Monti-Fornero 92/2012) ed ai

lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 (d.lgs. 23/2015, contenente disposizioni sul contratto di lavoro a

tutele crescenti), effettuando poi un confronto.

 Art. 18 dello Statuto dei lavoratori, modificato dalla legge Monti-Fornero 92/2012 (applicabile ai

lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015):

-> Commi 1-2-3 (tutela reale piena) dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori:

- Comma 1:

L’art. 18.1 si occupa del licenziamento discriminatorio, del licenziamento intimato in concomitanza del

matrimonio, del licenziamento in violazione dei divieti di licenziamento per causa di maternità o paternità

e del licenziamento riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o determinato da un motivo

illecito determinante.

Il giudice, con la sentenza con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio ai sensi

della legge 108/1990, ovvero intimato in concomitanza di matrimonio ai sensi del Codice delle pari

opportunità tra uomo e donna del 2006, o in violazione dei divieti di licenziamento volti alla tutela ed al

sostegno della maternità e della paternità, ovvero perché riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla

legge o determinato da un motivo illecito determinante (ad esempio, per ritorsione) ai sensi dell’art. 1345

c.c. (quest’ultimo elemento rappresenta una difformità rispetto al disposto del d.lgs. 23/2015), ordina al

datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo

formalmente addotto e quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro. In tutti i casi

elencati (di nullità per discriminazione o di nullità “civilistica”) rimane la disciplina prevista dal testo originario

dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (si applica la tutela reale piena).

La disposizione si applica anche ai dirigenti. A seguito dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si

intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del datore di

lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità di cui al comma 3 dell’art. 18 dello Statuto dei

lavoratori. Il regime di cui al presente articolo si applica anche al licenziamento dichiarato inefficace perché

intimato in forma orale.

- Comma 2:

Il giudice con la sentenza condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore

per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità, stabilendo a tal fine un’indennità commisurata

all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva

reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività

lavorative (dedotto l’aliunde perceptum). La questione è molto complessa da gestire. In ogni caso la misura

del risarcimento non potrà essere inferiore a 5 mensilità della retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro

è condannato inoltre, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

- Comma 3:

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno come previsto al secondo comma, al lavoratore è data la

facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità

pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, la cui richiesta determina la risoluzione del

rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione previdenziale. La richiesta dell’indennità deve

essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, o dall’invito del datore di

lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione.

Per quanto riguarda questi primi tre commi rimane completamente in vigore la disciplina della tutela reale

piena (già prevista dal testo originario dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori).

-> Comma 4 (tutela reale attenuata / tutela reale ridotta) dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori:

Nei commi successivi dell’art. 18 dello Statuto progressivamente ci si allontana dalla tutela reale piena e ci si

avvicina alla tutela obbligatoria. Il comma 4 tratta il caso del licenziamento soggettivo (per motivi del

lavoratore: licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa), qualora non sussista il

fatto contestato ovvero il fatto rientri tra le condotte punibili con una sanzione conservativa.

Il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della

giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra

tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero

dei codici disciplinari applicabili, annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione

nel posto di lavoro di cui al primo comma e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima

retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto

quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative,

nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione.

In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a 12 mensilità della retribuzione

globale di fatto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e

assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione.

A seguito dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia

ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto

l’indennità sostitutiva della reintegrazione nel posto di lavoro ai sensi del terzo comma.

Il comma 4 garantisce al lavoratore una tutela reale ridotta (rimane la tutela reale, ma è un po’ ridotta).

L’impianto resta lo stesso dei primi 3 commi (il datore di lavoro è obbligato alla reintegrazione e al

risarcimento del danno), ma l’ammontare del risarcimento del danno è ridotto (la tutela reale è ridotta nel

risarcimento del danno). Rimane la possibilità per il lavoratore di chiedere un’indennità pari a 15 mensilità

dell’ultima retribuzione globale di fatto al posto della reintegrazione.

Sanzioni -> Il comma 4 tratta il caso del licenziamento soggettivo (licenziamento per giustificato motivo

soggettivo o per giusta causa) qualora non sussista il fatto contestato ovvero il fatto rientri tra le condotte

punibili con una sanzione conservativa. L’art. 7 dello Statuto dei lavoratori regola le “Sanzioni disciplinari”,

definisce cioè come si esercita il potere disciplinare del datore di lavoro (le sanzioni disciplinari rientrano nel

potere direttivo del datore di lavoro). L’art. 7, fin dal 1970, stabilisce quali sono le sanzioni disciplinari

ammissibili e la procedura per comminarle.

Le possibili sanzioni disciplinari conservative che il datore di lavoro può comminare sono le seguenti:

rimprovero verbale, rimprovero scritto, multa (non superiore a 4 ore di retribuzione), sospensione dal

lavoro e dalla retribuzione (non superiore a 10 giorni). Vi è una tipizzazione delle sanzioni disciplinari

conservative (le sanzioni sono crescenti: il principio di base è che vi deve essere proporzione tra infrazione e

sanzione). Oltre alle sanzioni disciplinari conservative, esistono poi le sanzioni disciplinari espulsive (se

l’infrazione nell’ambito del rapporto di lavoro è molto grave, il lavoratore rischia il licenziamento per

giustificato motivo soggettivo o per giusta causa).

È stabilita una procedura da seguire per la comminazione e l’applicazione delle sanzioni

(procedimentalizzazione): il datore di lavoro che rileva l’infrazione deve innanzitutto contestare il fatto al

lavoratore; deve attendere per un minimo di 5 giorni, in modo da lasciare al lavoratore la possibilità di

discolparsi (il datore di lavoro deve ascoltare la difesa del lavoratore); il datore di lavoro può quindi decidere

la sanzione da applicare; il lavoratore può chiedere la costituzione di un collegio di conciliazione o ricorrere

in giudizio. Un comportamento recidivo (posto in essere entro 2 anni dalla precedente infrazione) costituisce

aggravio della sanzione. Il potere disciplinare del datore di lavoro è previsto dal contratto collettivo o dal

codice disciplinare. Il datore di lavoro che contesta un’infrazione così grave da giustificare un licenziamento

per giusta causa (una causa che impedisce la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro) può

ricorrere alla sospensione cautelare del lavoratore.

-> Comma 5 (tutela obbligatoria forte / tutela obbligatoria rafforzata) dell’art. 18 dello Statuto dei

lavoratori:

Anche il comma 5 si occupa di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, ma in

riferimento a tutti gli altri casi non previsti dal comma 4 (al di fuori dei casi in cui non sussista il fatto

contestato ovvero dai casi in cui il fatto rientri tra le condotte punibili con una sanzione conservativa).

Il giudice, nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o

della giusta causa addotti dal datore di lavoro, dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del

licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva

determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in

relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni

dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione

a tale riguardo.

Si tratta già di una tutela obbligatoria (forte), di una tutela obbligatoria rafforzata rispetto a quella prevista

dalla legge 604/1966 (tutela obbligatoria aggiornata, rafforzata). La legge 604/1966 prevedeva la

riassunzione o il risarcimento del danno. Nel comma 5 dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (aggiornato

dalla legge 92/2012) non si parla più di riassunzione (non viene più data un’alternativa); il rapporto di lavoro

viene risolto, ma è garantita un’indennità risarcitoria determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24

mensilità, superiore a quella prevista dalla legge 604/1966 (da 2,5 a 6 mensilità, elevabili fino ad un massimo

di 14).

In tutti i casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa diversi da quelli previsti

dal comma 4, qualora il giudice dia ragione al lavoratore, è prevista una tutela obbligatoria rafforzata. Non si

parla più di riassunzione (prevista dalla legge 604/1966) o di reintegrazione (prevista dai primi 4 commi

dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori), ma si passa direttamente ad un risarcimento del danno più alto

rispetto a quello previsto dalla legge 604/1966 (aggiornata dalla legge 108/1990), in materia di tutela

obbligatoria.

-> Comma 6 (tutela obbligatoria rafforzata minus) dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori:

Il comma 6 tratta del licenziamento inefficace per violazioni di forma e di procedura.

Nell’ipotesi in cui il licenziamento sia dichiarato inefficace per violazione del requisito di motivazione di cui

alla legge 604/1966 (il licenziamento è inefficace se avviene in forma orale, invece che in forma scritta, o in

mancanza di motivazione), della procedura di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori (errori nella

comminazione di sanzioni disciplinari) o della procedura di conciliazione prevista dalla legge 604/1966, si

applica il regime di cui al comma 5 (tutela obbligatoria rafforzata), ma con attribuzione al lavoratore di

un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata, in relazione alla gravità della violazione formale o

procedurale commessa dal datore di lavoro, tra un minimo di 6 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima

retribuzione globale di fatto, con onere di specifica motivazione a tale riguardo.

Si tratta di una tutela obbligatoria (che prevede un’indennità risarcitoria tra un minimo di 6 e un massimo di

12 mensilità) rafforzata rispetto alla tutela obbligatoria standard delle piccole imprese (prevista dalla legge

604/1966), ma meno forte rispetto a quella prevista dal comma 5 (vi è un minore rafforzamento). Si tratta

quindi di una tutela obbligatoria rafforzata minus (rafforzata in modo dimezzato).

-> Comma 7 (tutela in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo) dell’art. 18 dello Statuto dei

lavoratori:

Il giudice applica la medesima disciplina di cui al comma 4 dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori (tutela reale

attenuata) nell’ipotesi in cui accerti il difetto di giustificazione del licenziamento intimato, anche ai sensi

della legge sulla protezione dei disabili (legge sul collocamento mirato), per motivo oggettivo consistente

nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore, ovvero nell’ipotesi in cui accerti che il licenziamento è stato

intimato in violazione dell’art. 2110 c.c. (che consente la sospensione del lavoro per malattia, infortunio,

gravidanza e maternità).

Può altresì applicare la predetta disciplina nell’ipotesi in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto

a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (da questo punto di vista la manifesta

insussistenza del fatto accomuna il licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa al

licenziamento per giustificato motivo oggettivo).

Nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo, il giudice

applica la disciplina di cui al comma 5 (tutela obbligatoria rafforzata). In tale ultimo caso il giudice, ai fini

della determinazione dell’indennità tra il minimo e il massimo previsti, tiene conto, oltre ai criteri di cui al

comma 5, delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento

delle parti.

- Licenziamento discriminatorio (mascherato):

Molto importante è la parte finale del comma 7. “Qualora, nel corso del giudizio, sulla base della domanda

formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti determinato da ragioni discriminatorie o disciplinari, trovano

applicazione le relative tutele previste dal presente articolo”. Questa disposizione di chiusura del comma 7

può essere considerata una sorta di “passerella”.

L’art. 18 dello Statuto, a seconda delle cause del licenziamento (delle motivazioni addotte dal datore di lavoro

per il licenziamento), prevede quattro diverse tipologie di tutela (tutela reale piena, tutela reale attenuata,

tutela obbligatoria rafforzata, tutela obbligatoria rafforzata minus). Al giorno d’oggi, però, è praticamente

impossibile che un datore di lavoro licenzi discriminando. Un datore di lavoro non licenzia il lavoratore perché

è disabile; magari lo licenzia affermando che non riesce a svolgere le mansioni affidate o per ragioni

disciplinari. È difficile che sia addotto il fattore di discriminazione come motivo del licenziamento. Per supplire

a questa situazione, in chiusura del comma 7 (alla fine dei primi 7 commi), è introdotta una disposizione la

quale afferma che, qualora nel corso del giudizio, sulla base della domanda formulata dal lavoratore, il

licenziamento risulti determinato da ragioni discriminatorie, si applicano i commi da 1 a 3. Anche se

formalmente il licenziamento non è stato comminato per motivi discriminatori, vi è una “passerella” che

consente di applicare la normativa (più forte) prevista nel caso di licenziamento discriminatorio (commi da 1

a 3).

-> Comma 8 (campo di applicazione della normativa) dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori:

I commi da 1 a 3 si applicano a prescindere dal numero di dipendenti (i primi 3 commi dell’art. 18 dello

Statuto trattano infatti del licenziamento nullo). Per i commi da 1 a 3 non vi è un campo di applicazione

differenziato sulla base del numero di dipendenti (si applicano a tutti).

Le disposizioni dei commi da 4 a 7 si applicano al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in

ciascuna unità produttiva nella quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di

quindici lavoratori (o più di cinque, se si tratta di imprenditore agricolo), nonché al datore di lavoro,

imprenditore o non imprenditore, che nell’ambito dello stesso Comune occupa più di quindici dipendenti

e all’impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se

ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di

lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa più di sessanta dipendenti.

Si tratta della riscrittura del campo di applicazione, stabilito nel 1990, dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori.

Il risultato è che la tutela di cui ai commi da 4 a 7 dell’art. 18 dello Statuto (non si può più parlare di tutela

reale), prevista per gli assunti prima del 7 marzo 2015, si applica alle unità produttive con più di 15

dipendenti (anche calcolati come sommatoria in ambito comunale) e in ogni caso alle imprese con più di

60 dipendenti. Questa, in realtà, non è una modifica del 2012, ma un riadattamento della modifica apportata

allo Statuto dei lavoratori nel 1990.

Sotto i 15 dipendenti per unità produttiva (anche calcolati come sommatoria in ambito comunale) o sotto

i 60 dipendenti per impresa (nel caso di frammentazione in unità produttive) si applica la tutela obbligatoria

prevista dalla legge 604/1966 (modificata dalla legge 108/1990), consistente nell’obbligo di riassunzione o

di pagamento di un’indennità risarcitoria da 2,5 a 6 mensilità.

L’art. 18 prosegue con una riforma sul licenziamento collettivo, che sarà trattata più avanti (rimaniamo

nell’ambito del licenziamento individuale).

 D.lgs. 23/2015, contenente “Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato

a tutele crescenti” (applicabile ai lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015):

-> Art. 1 (Campo di applicazione) del d.lgs. 23/2015:

La disciplina del contratto di lavoro a tutele crescenti (“CATUC”) si applica a tutti i lavoratori, tranne ai

dirigenti, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, a decorrere dalla data di

entrata in vigore del decreto (7 marzo 2015). Per tali lavoratori il regime di tutela in caso di licenziamento

illegittimo (occorre la pronuncia giudiziale di illegittimità) è quello previsto dal d.lgs. 23/2015, anziché dall’art.

18 dello Statuto dei lavoratori (modificato dalla legge 92/2012).

-> Art. 2 (Licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale) del d.lgs. 23/2015:

Il testo dell’art. 2 del d.lgs. 23/2015 presenta la stessa formulazione dei primi 3 commi dell’art. 18 dello

Statuto dei lavoratori, con alcune differenze.

Comma 1) Il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché

discriminatorio a norma dell’art. 15 dello Statuto dei lavoratori [differenza: l’art. 15 dello Statuto, cui fa

riferimento l’art. 2 del d.lgs. 23/2015, contiene un elenco più completo dei fattori di discriminazione vietati,

rispetto a quello a cui fanno riferimento i primi 3 commi dell’art. 18 dello stesso Statuto], ovvero perché

riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge [differenza: si toglie il motivo illecito

determinante], ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore

nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto. A seguito dell’ordine di

reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro

30 giorni dall’invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità di cui al comma 3. Il

regime di cui al presente articolo si applica anche al licenziamento dichiarato inefficace perché intimato in

forma orale.

Comma 2) Con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento

del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia,

stabilendo a tal fine un’indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del

trattamento di fine rapporto [differenza: non si parla più di retribuzione globale di fatto], corrispondente al

periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito,

nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del

risarcimento non potrà essere inferiore a 5 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del

trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al

versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Comma 3) Fermo restando il diritto al risarcimento del danno, al lavoratore è data la facoltà di chiedere al

datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici

mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, la cui richiesta

determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione previdenziale.

Comma 4) Questa tutela reale piena si applica “anche nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di

giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore” [differenza: l’art. 2.4 del

d.lgs. 23/2015 parla di disabilità fisica o psichica del lavoratore, mentre l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori

parla di inidoneità fisica o psichica del lavoratore].

L’art. 2 del d.lgs. 23/2015 propone la stessa tutela reale piena prevista nei primi 3 commi dell’art. 18 dello

Statuto dei lavoratori (modificato dalla legge 92/2012).

-> Art. 3 (Licenziamento per giustificato motivo e giusta causa) del d.lgs. 23/2015:

Comma 1) Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi

del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa

[differenza: il licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta causa sono trattati

congiuntamente al licenziamento per giustificato motivo oggettivo], il giudice dichiara estinto il rapporto di

lavoro alla data del licenziamento [differenza: non è più prevista la reintegrazione (è prevista soltanto una

tutela obbligatoria rafforzata, non vi è più tutela reale)] e condanna il datore di lavoro al pagamento di

un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 2 mensilità dell’ultima

retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura

comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità.

La semplificazione della disciplina è notevole: sia nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo,

che nel caso di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, non è più prevista la

reintegrazione (rimane solo la tutela obbligatoria). L’indennità è prevista in misura non inferiore a 4 e non

superiore a 24 mensilità, crescente a seconda dell’anzianità di servizio (si spiega quindi la locuzione

“contratto a tutele crescenti”).

Si passa quindi direttamente da una tutela reale piena (art. 2: licenziamento discriminatorio, nullo e intimato

in forma orale) ad una tutela obbligatoria rafforzata (art. 3.1: licenziamento per giustificato motivo e giusta

causa), che varia a seconda dell’anzianità di servizio del lavoratore.

Comma 2) Il secondo comma prevede però un’eccezione a quanto detto. Esclusivamente nelle ipotesi di

licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa (torna la distinzione rispetto al

licenziamento per giustificato motivo oggettivo) in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza

del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la

sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla

reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata

all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo

dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia

percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando

una congrua offerta di lavoro.

In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di

reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il

calcolo del trattamento di fine rapporto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi

previdenziali e assistenziali. Si tratta di una tutela reale attenuata.

Anche il d.lgs. 23/2015 prevede quindi una tutela reale piena (per i licenziamenti discriminatori, nulli o

intimati in forma orale, all’art. 2), una tutela reale attenuata (per i licenziamenti per giustificato motivo

soggettivo o per giusta causa, quando il fatto materiale contestato al lavoratore non sussiste, all’art. 3.2) ed

una tutela obbligatoria (per i licenziamenti per giustificato motivo o per giusta causa, all’art. 3.1).

-> Art. 4 (Vizi formali e procedurali) del d.lgs. 23/2015:

Nell’ipotesi in cui il licenziamento sia intimato con violazione del requisito di motivazione previsto dalla

legge 604/1966 o della procedura prevista dall’art. 7 dello Statuto dei lavoratori (sanzioni disciplinari), il

giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al

pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità

per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità.

Si tratta di una tutela obbligatoria rafforzata minus, di una tutela obbligatoria rafforzata dimezzata (tutela

risarcitoria ridotta), prevista anche dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Il risarcimento da 4 a 24 mensilità

(previsto come tutela obbligatoria rafforzata dall’art. 3.1 del d.lgs. 23/2015) si riduce in un risarcimento da 2

a 12 mensilità (tutela obbligatoria rafforzata minus).

La disciplina prevista dall’art. 4 si applica “a meno che il giudice, sulla base della domanda del lavoratore,

accerti la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del presente

decreto” (ad esempio, il giudice accerta la sussistenza di un licenziamento discriminatorio). Anche nel d.lgs.

23/2015 è prevista la “passerella” presente alla fine del comma 7 dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori.

-> Art. 6 (Offerta di conciliazione) del d.lgs. 23/2015:

Si tratta del punto di chiusura di questa disciplina, in cui maggiormente si manifesta l’intenzione di evitare il

ricorso in giudizio.

In caso di licenziamento dei lavoratori (esclusi i dirigenti), al fine di evitare il giudizio e ferma restando la

possibilità per le parti di addivenire a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di

lavoro può offrire al lavoratore un importo che non costituisce reddito imponibile e non è assoggettato a

contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il

calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e

non superiore a 18 mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare. L’accettazione

dell’assegno da parte del lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la

rinuncia all’impugnazione del licenziamento, anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta.

A meno che il lavoratore non sia certo di poter provare il licenziamento discriminatorio (nei confronti del

quale è prevista una tutela maggiore), se il datore di lavoro propone la conciliazione, è difficile che il

lavoratore non la accetti (se il lavoratore ricorre in giudizio c’è il rischio che perda la causa o, anche qualora

la vinca, c’è il rischio che il giudice stabilisca la compensazione delle spese). La finalità dell’art. 6 è quella di

sgravare il contenzioso giudiziale.

Qual è l’obiettivo della normativa? La normativa si inserisce nella prospettiva dell’attuazione dei principi di

flexicurity (scambio tra riduzione delle tipologie lavorative in entrata ed aumento della possibilità di

licenziamento, scambio tra riduzione della protezione sul posto di lavoro ed aumento della protezione nel

mercato del lavoro). L’obiettivo consiste nel tentare di tornare al contratto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato, nel cercare di persuadere il datore di lavoro ad effettuare assunzioni con contratto di lavoro

subordinato a tempo indeterminato (invece di effettuare assunzioni servendosi di tipologie contrattuali

alternative). Tale obiettivo si può raggiungere da un lato rendendo le tipologie contrattuali alternative più

costose per il datore di lavoro, dall’altro: 1) rendendo più facile il licenziamento (le imprese sanno quanto

può venire a costare il licenziamento), con una maggiore semplificazione contributiva; 2) prevedendo sgravi

contributivi di 6000 euro per ogni assunzione a tempo indeterminato.

-> Art. 9 (Piccole imprese) del d.lgs. 23/2015:

Ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori,

non si applica l’articolo 3.2 del d.lgs. 23/2015 e l’ammontare delle indennità e dell’importo previsti

dall’articolo 3.1, dall’articolo 4.1 e dall’articolo 6.1 è dimezzato e non può in ogni caso superare il limite di sei

mensilità. LICENZIAMENTI COLLETTIVI:

Il licenziamento individuale è quasi sempre un licenziamento disciplinare. Il licenziamento collettivo si basa

invece su elementi più oggettivi.

La giusta causa è collegata al giustificato motivo soggettivo nella disciplina (quasi sempre si tratta di

licenziamenti disciplinari: il giustificato motivo soggettivo può portare al licenziamento, ma è meno grave

rispetto alla giusta causa). La giusta causa comporta licenziamento senza preavviso, mentre il giustificato

motivo soggettivo è con preavviso.

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è un licenziamento non causato dal comportamento del

lavoratore. Ci sono dei profili oggettivi, delle ragioni dell’impresa che portano al licenziamento (esigenze

organizzative dell’imprenditore).

Vi era la tendenza in giurisprudenza a considerare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo

all’interno di due riferimenti: da un lato, il riferimento alla libertà di iniziativa economica privata

(l’imprenditore decide quanta forza lavoro impiegare; il giudice non può obbligare il datore di lavoro a

mantenere una determinata dimensione occupazionale); dall’altro lato, ferma restando la libertà di

iniziativa economica, si era però elaborato a livello giurisprudenziale un principio consistente nell’obbligo

del repêchage (“ripescaggio”). Il datore di lavoro è libero di stabilire la dimensione dell’impresa, però, visto

che il lavoratore non ha commesso infrazioni, vi è l’obbligo di dar conto del fatto che non c’è altro modo di

occupare il lavoratore in un diverso settore produttivo dell’impresa (riqualificazione professionale). Il

datore di lavoro doveva verificare che non ci fosse la possibilità di riqualificare professionalmente il

lavoratore, considerando il licenziamento per giustificato motivo oggettivo come extrema ratio (solo se non

c’è possibilità di occupazione in altro settore produttivo).

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è stato introdotto dalla legge 604/1966 (come il

licenziamento per giustificato motivo soggettivo). La legge si occupa esclusivamente del licenziamento

individuale. Oltre ai licenziamenti individuali vi sono però anche i licenziamenti collettivi. I licenziamenti

collettivi trovano per la prima volta disposizioni legislative con la legge 223/1991.

Come vi è un collegamento tra giusta causa e giustificato motivo soggettivo, è necessario effettuare un

collegamento tra licenziamento per giustificato motivo oggettivo e licenziamenti collettivi. I licenziamenti

collettivi vengono effettuati per giustificato motivo oggettivo, non soggettivo (i licenziamenti vengono

effettuati per esigenze organizzative dell’impresa, per esigenze del datore di lavoro).

Fino al 1991 non c’era una disciplina legislativa dei licenziamenti collettivi. Cosa avveniva? Nel 1965 erano

stati raggiunti due accordi interconfederali, uno sui licenziamenti individuali ed uno sui licenziamenti

collettivi (accordi tra due parti sociali contrapposte, la rappresentanza dei datori di lavoro e quella dei

lavoratori). L’accordo interconfederale sul licenziamento individuale diventa la legge 604/1966; l’accordo

interconfederale sui licenziamenti collettivi rimane invece in vigore come accordo interconfederale fino al

1991. Vi era quindi una disciplina sui licenziamenti collettivi, ma era contenuta in una fonte autonoma (non

legislativa). Di fatto i licenziamenti collettivi in quegli anni erano molto rari: da un lato non avevano una

fonte legislativa (vi era soltanto una fonte determinata da accordi sindacali), dall’altro, comunque, erano

molto rari.

Non è che non ci siano mai state crisi occupazionali, ma non venivano effettuati licenziamenti collettivi. La

questione dei licenziamenti collettivi è legata alle politiche passive per il lavoro. Queste ultime consistono

in indennità, in un sostegno economico in caso di crisi (di perdita di occupazione o di rischio di perdita di

occupazione). Queste politiche passive coinvolgono vari istituti. Le politiche passive vengono combinate con

quelle attive per fare in modo che il lavoratore possa trovare un nuovo impiego.

Queste protezioni economiche previste in caso di disoccupazione o di rischio di disoccupazione rientrano nel

diritto previdenziale (previdenza sociale). Nel nostro Paese vi sono anche i sostegni durante il rapporto di

lavoro, in particolare la CIG (Cassa Integrazione Guadagni): si tratta di un’indennità economica che sostiene

la riduzione totale o parziale dell’occupazione per problemi dell’impresa, senza licenziamento. Nel nostro

Paese c’è un sistema di protezione dei lavoratori (dai rischi derivanti dagli andamenti del mercato e della

produzione), che è però anche un sistema di protezione dell’impresa (in caso di riduzione della produzione il

datore di lavoro può collocare anche parzialmente i lavoratori in Cassa Integrazione, senza effettuare

licenziamenti): il sistema della CIG è funzionale sia per i lavoratori che per i datori di lavoro.

Nei fatti non si ricorreva ai licenziamenti collettivi perché i lavoratori venivano collocati in Cassa

Integrazione Guadagni. Si ricorreva allo strumento della Cassa Integrazione, in particolare della CIGS (Cassa

Integrazione Guadagni Straordinaria), anziché licenziare.

Intorno alla metà degli anni ‘70, a livello di UE, era stata emanata una direttiva sui licenziamenti collettivi.

Di anno in anno veniva chiesto al nostro Paese perché non la trasponesse: perché l’Italia non approvava una

legge di trasposizione della direttiva sui licenziamenti collettivi? La difesa del nostro Paese si basava su due

elementi: 1) non vi era una legge, ma vi era l’accordo interconfederale (non vi è una regolamentazione

legislativa, ma vi sono regole contrattuali); 2) non vengono effettuati licenziamenti collettivi, poiché si ricorre

allo strumento della CIG. L’UE rispondeva che l’accordo era siglato da CGIL, CISL e UIL e da Confindustria,

non da tutte le associazioni dei datori di lavoro (l’accordo interconfederale era limitato all’industria, non era

previsto per altri settori economici). Inoltre il sistema della CIG non poteva essere sempre applicato.

 Legge 223/1991, modificata dalla legge Monti-Fornero 92/2012 (disciplina dei licenziamenti

collettivi applicabile ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015):

Nel 1991 finalmente si interviene con legge, che allo stesso tempo effettua una riforma del sistema della CIG

e detta una disciplina generale sui licenziamenti collettivi. La legge 223/1991 reca infatti il titolo “Norme in

materia di Cassa Integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della comunità

europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro”.

La disciplina del licenziamento collettivo applicabile ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 è

contenuta all’interno della legge 223/1991, modificata dalla legge 92/2012 (legge Monti-Fornero). La

normativa del licenziamento collettivo è stata rivista nell’ambito del contratto a tutele crescenti (d.lgs.

23/2015), relativamente ai lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015.

-> Art. 24 (Norme in materia di riduzione di personale) della legge 223/1991:

Comma 1) “Le disposizioni di cui all’art. 4, commi da 2 a 12, e all’art. 5, commi da 1 a 5, si applicano alle

imprese che occupino più di 15 dipendenti [ulteriore dimostrazione del fatto che le norme sui licenziamenti

collettivi sono strettamente collegate alla CIG] e che, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di

attività o di lavoro, intendano effettuare almeno 5 licenziamenti, nell’arco di 120 giorni, in ciascuna unità

produttiva, o in più unità produttive nell’ambito del territorio di una stessa provincia. Tali disposizioni si

applicano per tutti i licenziamenti che, nello stesso arco di tempo e nello stesso ambito, siano comunque

riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione”.

Il licenziamento collettivo ha la sua nozione all’art. 24 della legge 223/1991: un datore di lavoro decide una

riduzione o una trasformazione, sulla base della libertà di iniziativa economica; a seguito di questa decisione

dell’imprenditore, per rientrare nella regolamentazione del licenziamento collettivo, i dipendenti da

licenziare devono essere almeno 5 nell’arco di 120 giorni, nell’ambito della stessa provincia.

Si fa anche una sommatoria ex post per stabilire se vi è un licenziamento collettivo. Tutte le cessazioni di

contratti di lavoro (dimissioni e licenziamenti) avvenute nel corso del medesimo arco di tempo possono

essere ricondotte allo stesso progetto di trasformazione o di riduzione.

Bisogna analizzare l’art. 4 (Procedura per la dichiarazione di mobilità), commi da 2 a 12, e l’art. 5 (Criteri di

scelta dei lavoratori ed oneri a carico delle imprese), commi da 1 a 5. Se il datore di lavoro decide di ridurre

il personale, la protezione dei lavoratori è una protezione procedimentale (c’è un procedimento, non vi è la

tutela del singolo davanti al giudice: vi è una procedura contenuta in questi articoli).

-> Art. 4 (Procedura per la dichiarazione di mobilità) della legge 223/1991:

Comma 1) “L’impresa che sia stata ammessa al trattamento straordinario di integrazione salariale, qualora

nel corso di attuazione del programma ritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i

lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative, ha facoltà di avviare le procedure di mobilità

ai sensi del presente articolo”.

Comma 2) “Le imprese che intendano esercitare la facoltà di cui al comma 1 sono tenute a darne

comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali [al sindacato, alla

rappresentanza dei lavoratori], nonché alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza delle predette

rappresentanze la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle

confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale”. Bisogna innanzitutto dare

comunicazione preventiva per iscritto al sindacato: non si può immediatamente effettuare il

licenziamento.

Comma 3) “La comunicazione di cui al comma 2 deve contenere indicazione: dei motivi che determinano la

situazione di eccedenza; dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi, per i quali si ritiene di non poter

adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte, la dichiarazione

di mobilità; del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del personale eccedente; dei

tempi di attuazione del programma di mobilità; delle eventuali misure programmate per fronteggiare le

conseguenze sul piano sociale della attuazione del programma medesimo”.

A partire da questa comunicazione molto dettagliata dei motivi che portano al licenziamento e di come si

pensa di affrontare la situazione, si apre una procedura, una negoziazione, un tentativo di raggiungere un

accordo. Si possono effettuare delle trattative sindacali per provare a raggiungere soluzioni alternative. Se

la trattativa sindacale fallisce (c’è un periodo massimo di durata di questa procedura), si apre un confronto

in sede amministrativa; alla fine di questa procedura l’impresa ha facoltà di licenziare il personale

comunicando a ciascun lavoratore il recesso, nel rispetto dei termini di preavviso. Il tentativo del legislatore

è quello di favorire gli accordi con i sindacati, prevedendo che le imprese debbano versare meno contributi

qualora l’accordo vada in porto.

-> Art. 5 (Criteri di scelta dei lavoratori ed oneri a carico delle imprese) della legge 223/1991:

L’impresa ha un altro condizionamento procedurale: nella selezione del personale da licenziare

l’imprenditore deve applicare i criteri di scelta previsti dall’art. 5 della legge 223/1991 (Criteri di scelta dei

lavoratori ed oneri a carico delle imprese). Il datore di lavoro può scegliere il numero di lavoratori da

licenziare, ma non può scegliere quali lavoratori licenziare: deve rispettare una procedura. In ogni caso

l’individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve avvenire in relazione alle esigenze tecnico-

produttive ed organizzative del complesso aziendale (si tiene conto delle esigenze dell’impresa, qualora, ad

esempio, voglia chiudere una determinata sede). Vi è un ruolo di primo piano del sindacato. I criteri di scelta

sono i seguenti: a) carichi di famiglia; b) anzianità; c) esigenze tecnico-produttive ed organizzative. Le

esigenze dell’impresa vengono prese in considerazione come criterio di scelta ben due volte nel testo dell’art.

5 della legge 223/1991. I criteri di scelta tengono conto delle esigenze dell’impresa, ma anche delle situazioni

e delle necessità dei singoli. Nel tempo il criterio dell’anzianità è stato interpretato in modi diversi dalla

giurisprudenza.

Cosa c’era alla base del sistema nel 1991? Perché l’art. 24 della legge 223/1991 fa riferimento agli artt. 4 e 5

dello stesso testo normativo? Cosa c’era nell’idea del legislatore quando è stata redatta questa legge? Cosa

ha funzionato e cosa non ha funzionato? Nel 1991 il legislatore ha l’intenzione di riformare tutto il sistema

degli ammortizzatori sociali (la CIG, in particolare, e le altre politiche passive). L’idea nel 1991 è quella di

evitare che in CIG vengano mantenuti in vita rapporti lavorativi per decenni, in relazione ad imprese ormai

chiuse da tempo. Si vuole riportare su due binari diversi la crisi dell’impresa reversibile e la crisi dell’impresa

irreversibile (o la necessità di riduzione del personale): nel primo caso si applica la CIG, nel secondo caso si

ricorre al licenziamento collettivo (in riferimento al quale è prevista un’indennità di mobilità, che sta però

per sparire dall’ordinamento).

È prevista una durata massima della CIG (un lavoratore non può più essere cassintegrato per un decennio,

come avveniva in precedenza) e dell’indennità di mobilità. L’indennità di mobilità corrisponde praticamente

alla Cassa Integrazione: con l’introduzione della legge non viene tolto niente ai lavoratori, ma si effettua una

distinzione tra i due canali (quello della crisi reversibile e quello della crisi irreversibile o, comunque, della

riduzione di personale).

Cosa non ha funzionato (in parte per colpa del legislatore, in parte per esigenze di fatto)? Il lavoratore può

contare su due anni di CIG e su due anni di indennità di mobilità. Nel corso delle trattative sindacali per i

licenziamenti collettivi, i sindacati tendono ad accettare le richieste del datore di lavoro, ma gli chiedono in

cambio di mettere i lavoratori per due anni in CIG, invece di licenziarli subito. Dopo due anni, qualora il

datore di lavoro non abbia più bisogno dei lavoratori, li può licenziare: in tal modo i lavoratori ottengono

due anni di CIG, oltre a due anni di indennità di mobilità. I lavoratori vengono quindi licenziati, ma ottengono

4 anni di indennità, anziché due. La normativa, che si riproponeva di distinguere i due canali della CIG e

della mobilità, in realtà non riesce nel suo intento: i due canali vengono seguiti entrambi nel percorso che

porta al licenziamento, uno dopo l’altro.

Al crearsi di questa situazione ha di fatto contribuito anche il legislatore: l’art. 24 della legge 223/1991

afferma che le disposizioni dall’art. 4 (Procedura per la dichiarazione di mobilità), commi da 2 a 12, e dell’art.

5 (Criteri di scelta dei lavoratori ed oneri a carico delle imprese), commi da 1 a 5, si applicano anche nel caso

di licenziamenti collettivi. Ma l’art. 4.1 della legge 223/1991 dispone: “L’impresa che sia stata ammessa al

trattamento straordinario di integrazione salariale, qualora […] ritenga di non essere in grado di garantire il

reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative, ha facoltà di avviare le

procedure di mobilità ai sensi del presente articolo”. Si tratta di fatto di un invito alle imprese intenzionate

ad effettuare licenziamenti collettivi a porre in essere il comportamento sopra descritto, mettendo in CIG

i lavoratori per 2 anni, prima di licenziarli (con la corresponsione di due anni di indennità di mobilità).

-> Giustiziabilità nei confronti dei licenziamenti collettivi:

Nell’analisi della protezione in materia di licenziamenti collettivi manca un altro passaggio fondamentale.

Qual è la giustiziabilità nei confronti dei licenziamenti collettivi? Se il datore di lavoro sbaglia nell’effettuare

il licenziamento collettivo, il lavoratore può ricorrere in giudizio?

L’art. 5.2 della legge 223/1991 afferma che nell’operare la scelta dei lavoratori da collocare in mobilità,

l’impresa è tenuta al rispetto di una legge che si occupa dei disabili; l’impresa non può altresì collocare in

mobilità una percentuale di manodopera femminile superiore alla percentuale di manodopera femminile

occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione. La percentuale di occupazione femminile e di

soggetti disabili deve rimanere invariata anche dopo la procedura di licenziamento collettivo. Nella maggior

parte dei casi in realtà si realizza un conflitto interno tra criteri di scelta, perché è più facile, ad esempio, che

i carichi di famiglia siano dei lavoratori che delle lavoratrici. Quindi in realtà il numero di lavoratrici oggetto

di licenziamenti collettivi è maggiore del numero di lavoratori. Il meccanismo scritto nella legge è

scarsamente applicato.

Qualora il licenziamento sia intimato senza l’osservanza della forma scritta, si applica il regime sanzionatorio

di cui all’art. 18.1 (tutela reale piena) della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), modificata dalla legge

92/2012. Nel caso di licenziamento inefficace per mancanza di forma scritta si applicano le stesse disposizioni

previste per i licenziamenti individuali. È difficile, comunque, che un licenziamento così procedimentalizzato

come quello collettivo possa nella pratica avvenire in forma orale.

In caso di violazione delle procedure per la comunicazione del recesso ai lavoratori si applica una tutela

obbligatoria rafforzata.

In caso di violazione dei criteri di scelta previsti dall’art. 5.1 della legge 223/1991 si applica una tutela reale

diminuita.

Difficilmente il giudice interviene sulle motivazioni del licenziamento. Ciò emerge leggendo la disciplina:

non si discute del fatto in sé (a fronte di determinate motivazioni il datore di lavoro può effettuare

licenziamenti collettivi: il giudice non può intervenire a limitare le scelte decisionali del datore di lavoro

sulla dimensione occupazionale dell’impresa). La protezione dai licenziamenti collettivi è una protezione

procedimentale, che non riguarda le motivazioni: si tratta di una delle principali differenze rispetto ai

licenziamenti individuali (relativamente ai licenziamenti individuali il giudice verifica che sussistano la giusta

causa o il giustificato motivo soggettivo; relativamente ai licenziamenti collettivi le scelte del datore di lavoro

non vengono questionate dal giudice, che protegge il lavoratore solo in caso di violazione della procedura).

 D.lgs. 23/2015, contenente “Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato

a tutele crescenti” (disciplina dei licenziamenti collettivi applicabile ai lavoratori assunti dopo il 7

marzo 2015):

Il d.lgs. 23/2015 (relativo al contratto a tutele crescenti) si occupa del licenziamento collettivo, con

riferimento ai lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015.

L’art. 10 (Licenziamento collettivo) del d.lgs. 23/2015 afferma che, in caso di licenziamento collettivo

intimato senza l’osservanza della forma scritta, si applica il regime sanzionatorio di cui all’art. 2 dello stesso

decreto (tutela reale piena). La disciplina è equivalente a quella prevista dalla legge 223/1991 (modificata

dalla legge Monti-Fornero 92/2012), in relazione ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015.

In caso di violazione delle procedure per la comunicazione del recesso ai lavoratori o di violazione dei criteri

di scelta previsti dall’art. 5.1 della legge 223/1991 si applica il regime di cui all’articolo 3.1 del d.lgs. 23/2015

(tutela obbligatoria rafforzata). Se si sbagliano la procedura o i criteri di scelta, è prevista una tutela

indennitaria (il datore di lavoro è tenuto a pagare un’indennità, ma non vi è obbligo di riassunzione o

reintegrazione).

Licenziamento individuale per giusta causa (senza preavviso) e licenziamento individuale per giustificato

motivo soggettivo (con preavviso), anche se sono previsti in casi diversi, sono accomunati nella disciplina.

Licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo e licenziamenti collettivi possono essere messi

in relazione perché non dipendono dal comportamento del lavoratore, ma da situazioni esterne (di mercato),

da decisioni organizzative del datore di lavoro.

Il licenziamento collettivo si ha quando vi è l’intenzione di licenziare almeno 5 lavoratori. Il licenziamento

individuale è il licenziamento di un solo lavoratore. Qual è la disciplina applicata ai licenziamenti di 2, 3 o 4

lavoratori? Tali licenziamenti non sono espressamente disciplinati dal legislatore. Bisogna quindi considerare

tali licenziamenti (licenziamenti plurimi) come sommatoria di licenziamenti individuali.

Fino al 1991 (quando è stato introdotto l’art. 24 della legge 223/1991) la giurisprudenza tendeva a proteggere

i lavoratori nei confronti dei licenziamenti collettivi servendosi della categoria (considerata in dottrina) dei

licenziamenti plurimi. Dopo il 1991 si è assistito ad un fenomeno quasi opposto: i lavoratori venivano protetti

maggiormente se si applicavano gli artt. 4 e 24 della legge 223/1991 (si tendeva quindi a far dichiarare al

datore di lavoro di voler licenziare 5 lavoratori, anche se voleva licenziarne meno: il numero veniva poi ridotto

in sede di trattativa sindacale; in tal modo si applicava comunque la disciplina dei licenziamenti collettivi e i

lavoratori effettivamente licenziati potevano godere dell’indennità di mobilità). La disciplina relativa

all’indennità di mobilità sarà a breve sostituita da nuove disposizioni legislative: al posto dell’indennità di

mobilità sarà prevista una normale indennità di disoccupazione (NASPI).

8. CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI (CIG):

Nel caso della perdita di occupazione, a partire dal 2015 è prevista la NASPI (Nuova Assicurazione Sociale

per l’Impiego) per i lavoratori subordinati e la DIS-COLL per i lavoratori autonomi. L’indennità di mobilità

terminerà nel 2017.

Per quanto riguarda la protezione in costanza del rapporto di lavoro, è prevista la CIG, che si differenzia in

CIGO (Cassa Integrazione Guadagni Ordinaria) e CIGS (Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria).

La nuova disciplina della CIG è stata riscritta in modo unitario in uno dei decreti legislativi attuativi della legge

183/2014 (Jobs Act), il d.lgs. 148/2015 (Disposizioni per il riordino della normativa in materia di

ammortizzatori sociali in costanza di rapporto di lavoro, in attuazione della legge 183/2014).

La CIG interviene sia quando la sospensione dal lavoro è totale (sospensione a 0 ore), sia quando la

sospensione dal lavoro non è totale (la CIG può intervenire anche in caso di sospensione parziale dal lavoro).

La CIG si divide in CIGO e CIGS. Le causali per le quali si può fruire della CIGO sono situazioni temporanee di

crisi occupazionale o di mercato di breve durata, non dovute né a scelte del datore di lavoro né a scelte del

lavoratore. Si può accedere alla CIGO per eventi transitori di difficoltà.

La CIGS interviene invece in caso di riorganizzazione aziendale, di crisi aziendale (tranne nel caso di

cessazione dell’attività produttiva) e di contratto di solidarietà.

Chi può fruire della CIG? Tutti i lavoratori subordinati (un tempo potevano fruirne solo gli operai). Il campo

di applicazione del d.lgs. 148/2015 (che disciplina la CIG) resta quello dei datori di lavoro che occupano più

di 15 dipendenti.

Anche per quanto riguarda la CIG è prevista una procedura di consultazione sindacale (come per il

licenziamento collettivo). Nelle situazioni di crisi occupazionali (licenziamento collettivo, CIG, contratti di

solidarietà) il legislatore rinvia a procedure che coinvolgono fortemente il sindacato (è dato molto peso al

ruolo del sindacato nella gestione di crisi occupazionali). Anche in questo caso alla fase della trattativa

sindacale segue una fase amministrativa.

Relativamente alla durata del trattamento, per quanto riguarda la CIGO, si va da 13 settimane a 52

settimane (si tratta di un periodo relativamente breve). Per quanto riguarda la CIGS vi sono molte variabili,

ma il punto di riferimento sono i 2 anni (o i 12 mesi, nel caso di crisi aziendale).

Chi finanzia la CIG? Per quanto riguarda la CIGO, sono previsti dei contributi a carico delle imprese, calcolati

sulla base della retribuzione dei dipendenti. Per quanto riguarda la CIGS, sono previsti contribuiti sia a carico

del datore di lavoro (per due terzi), che del lavoratore (per un terzo); vi è poi un contributo addizionale nel

momento in cui si utilizza la CIGS.

Cosa percepisce il lavoratore? Il lavoratore percepisce l’80% della retribuzione spettantegli, con la

previsione, però, di un massimale (nel 2015 l’importo del massimale era di 1167 € lordi).

Vi è un vincolo che riguarda i lavoratori in Cassa Integrazione: tali lavoratori decadono dal diritto di ricevere

il trattamento se rifiutano l’offerta di frequentare corsi di formazione o di riqualificazione professionale

(soprattutto per quanto riguarda i lavoratori sospesi a 0 ore). In seguito all’introduzione del d.lgs. 148/2015

i lavoratori in Cassa Integrazione possono anche essere utilizzati dagli enti regionali e locali per servizi di

pubblica utilità (si tratta di quelli che erano definiti lavori socialmente utili).

Vi sono dei criteri di scelta anche per l’individuazione dei lavoratori da porre in Cassa Integrazione (come per

i licenziamenti collettivi).

La terza causale che giustifica il ricorso alla CIGS è oggi il contratto di solidarietà (un istituto specifico, che

attualmente rientra nel meccanismo della CIG). Il contratto di solidarietà ha radici storiche abbastanza

lunghe: compare nell’ordinamento alla metà degli anni ‘80. È un contratto aziendale collettivo (si tratta di

un’altra forma di accordo sindacale: occorre che vi sia un sindacato che lo stipula), che prevede una riduzione

di orario dei lavoratori, integrata dal trattamento di Cassa (si tratta di una valorizzazione della CIG come

riduzione parziale dell’attività produttiva). I contratti di solidarietà si distinguono infatti in contratti di

solidarietà difensivi e contratti di solidarietà espansivi. I contratti di solidarietà difensivi sono stipulati per

evitare in tutto o in parte i licenziamenti collettivi. I contratti di solidarietà espansivi sono pur sempre accordi

sindacali di riduzione dell’orario di lavoro dei lavoratori, stipulati, anziché per difendere l’occupazione, per

svilupparla (per incrementare l’organico del datore di lavoro); con il contratto di solidarietà espansivo, a

seguito di un accordo sindacale, è ridotto l’orario di lavoro di una parte dei lavoratori di un’impresa, a fronte

dell’assunzione di nuovi lavoratori a tempo indeterminato (il trattamento economico ridotto a causa della

diminuzione dell’orario di lavoro è compensato con il trattamento di Cassa). Finora il contratto di solidarietà

espansivo ha avuto pochissimo successo, a differenza del contratto di solidarietà difensivo (che è stato

abbastanza usato).

9. GESTIONE ESTERNA DELLA CRISI DI IMPRESA - IL TRASFERIMENTO D’IMPRESA:

La tematica relativa alla crisi di impresa si completa con la disciplina del trasferimento dell’impresa o di un

suo ramo, degli appalti e dei distacchi (si tratta di diverse tipologie di esternalizzazione). Trattata la crisi

dell’impresa gestita dall’interno (recesso dal contratto di lavoro, licenziamenti individuali per giustificato

motivo oggettivo e licenziamenti collettivi, CIG), ci si occupa ora della gestione esterna della crisi di impresa.

Il datore di lavoro ha anche alcune possibilità di intervenire dall’esterno nei confronti di una crisi:

- Una di queste possibilità consiste nell’esternalizzazione di una parte della produzione (spostamento

dell’impresa o di un suo ramo all’estero, spostamento di una parte del processo produttivo in un

luogo in cui costo del lavoro è più basso).

- Un’altra possibilità consiste nel trasferire la proprietà di un’impresa o di un suo ramo ad un altro

imprenditore (trasferimento d’impresa).

- Un’ultima possibilità consiste nell’appaltare ad altre imprese determinati servizi (appalti).

Si tratta di scelte del datore di lavoro, determinate da assetti di convenienza.

Tali istituti sono generalmente utilizzati per intervenire nei confronti di una crisi, ma si può ricorrere ad essi

anche a prescindere dalla crisi (un’impresa può ricorrere all’esternalizzazione per ridurre i costi, non

necessariamente in una condizione di crisi). Non è detto che il trasferimento di impresa o il trasferimento di

un ramo d’impresa siano ricollegati alla crisi (il trasferimento d’impresa, comunque, è molto spesso legato

alla crisi). IL TRASFERIMENTO D’IMPRESA:

Il principio di fondo si rinviene nell’art. 2558 c.c., in base al quale l’acquirente dell’impresa subentra nei

contratti stipulati per l’esercizio dell’attività imprenditoriale (esclusi i contratti di carattere personale),

compresi i contratti di lavoro. A partire dalla seconda metà degli anni ‘70 vengono adottate molte direttive

europee, con l’obiettivo di tutelare i lavoratori in caso di trasferimento di impresa. Estremamente rilevante

in materia è il d.lgs. 18/2001, che ha trasposto nell’ordinamento italiano la direttiva 98/50/CE, relativa al

mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di

stabilimenti.

L’obiettivo principale delle regole lavoristiche sul trasferimento d’impresa consiste nella garanzia della

prosecuzione del contratto di lavoro, che rende tendenzialmente indifferente per il lavoratore l’identità del

suo datore di lavoro (in realtà, per un lavoratore potrebbe non essere del tutto indifferente l’identità del

datore di lavoro).

Al fine di garantire la continuità del rapporto di lavoro, la nozione di trasferimento comprende qualsiasi

operazione che comporti il mutamento nella titolarità dell’attività (vendita, affitto, usufrutto,

incorporazione, ecc.).

Il tentativo è quello di mantenere i diritti dei lavoratori. La protezione dei diritti dei lavoratori fa sì che ai

lavoratori ceduti con il ramo di attività continuino ad applicarsi le stesse condizioni contrattuali precedenti,

fino alla fine del contratto di lavoro (i contratti collettivi di solito hanno durata triennale); scaduto il

contratto, la condizione dei lavoratori è disciplinata dal contratto collettivo vigente per i dipendenti

dell’impresa alla quale il ramo di attività è stato trasferito. La protezione dei lavoratori ceduti implica il

mantenimento dell’occupazione e dei diritti previsti dal contratto di lavoro precedente (si parla di contratto

collettivo di ingresso), fino al momento in cui il loro trattamento viene rivisto e uniformato al trattamento

dei lavoratori dell’acquirente.

In questi ambiti il ruolo del sindacato è particolarmente forte. Il sindacato è coinvolto nell’interesse dei

lavoratori, ma anche dell’impresa (gestione collettiva dei lavoratori). Vi è una procedura di informazione e

consultazione; la procedura è obbligatoria, ma non è detto che si debba concludere con un accordo.

Dove nascono le possibili controversie? Quali sono i potenziali problemi? La procedura viene generalmente

rispettata dai datori di lavoro, ma quando deve essere avviata questa procedura? La direttiva europea

prevede che la procedura debba essere avviata “in tempo utile”. La normativa nazionale è più precisa:

quest’obbligo di informazione deve essere assolto almeno 25 giorni prima che sia perfezionato l’atto da

cui deriva il trasferimento o sia raggiunta un’intesa vincolante tra le parti. Nella realtà dei fatti la

consultazione con il sindacato si apre quando la decisione è già stata presa: è molto difficile pensare che si

apra una consultazione 25 giorni prima che sia raggiunta l’intesa sul trasferimento. Di solito si raggiunge

prima un’intesa non vincolante sul trasferimento; da quel momento viene avviata la trattativa con il sindacato

e, dopo almeno 25 giorni, è perfezionato l’atto di trasferimento.

Vincolo di solidarietà. Fino a quando tra le due parti del trasferimento d’impresa rimane il vincolo di

solidarietà? Per quanto dura la solidarietà tra impresa precedente e impresa successiva per il pagamento di

debiti pregressi? La normativa si è succeduta nel tempo per quanto riguarda l’esternalizzazione mediante

appalti ed il trasferimento non di tutta l’impresa ma di un suo ramo. In passato c’era una rigida normativa

ostativa degli appalti: si riconosceva nell’appalto un’interposizione tra le prestazioni di lavoro, vietata dalla

normativa sul collocamento obbligatorio, soprattutto per quanto riguarda gli appalti interni. La normativa sul

divieto di interposizione è stata abrogata ed oggi c’è una disciplina più flessibile che prevede la possibilità di

ricorso agli appalti (d.lgs. 276/2003).

L’art. 29 (Appalto) del d.lgs. 276/2003 è stato più volte modificato. L’articolo cerca di fare chiarezza nella

distinzione tra appalto e somministrazione. Il datore di lavoro può scegliere se ricorrere al lavoro interinale

o appaltare un servizio (un’impresa, comunque, può anche assumere direttamente i dipendenti). Nell’art.

29.1 c’è un tentativo di distinguere tra l’appalto e la somministrazione (si tratta solo di un tentativo, più che

di una soluzione). “Il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 c.c., si distingue

dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può

anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del

potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione,

da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”. È stata abbandonata la strada degli appalti interni

e degli appalti esterni (la disciplina è stata semplificata).

Il trattamento da erogare ai dipendenti delle imprese che hanno vinto l’appalto o il subappalto (art. 29.2

del d.lgs. 276/2003) costituisce il punto su cui si sono concentrate maggiormente le modifiche. La disciplina

attuale è la seguente: “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni

dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore, in caso di appalto di

opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,

nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto,

a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto,

nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del

contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile

dell’inadempimento. Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento

unitamente all’appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore

di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio

dell’appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità

solidale di tutti gli obbligati, ma l’azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente

imprenditore o datore di lavoro solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli

eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l’azione di regresso

nei confronti del coobbligato secondo le regole generali”. Vi è una responsabilità in solido tra il committente

e l’appaltatore; tuttavia tale responsabilità in solido è stata temperata (bisogna innanzitutto che sia escusso

il patrimonio dell’appaltatore; solo in via subordinata risponde il committente).

Il trasferimento di un ramo di azienda (a differenza del trasferimento dell’intera azienda) è molto simile nella

disciplina all’appalto. Nonostante ciò, le regole sul trasferimento di azienda si applicano anche nel caso del

trasferimento di un ramo d’azienda. Che cos’è però un ramo d’azienda? Inizialmente trasferimento di un

ramo d’azienda era considerato il trasferimento di una parte dell’azienda, intesa come articolazione

funzionalmente autonoma, preesistente come tale alla data del trasferimento. Per ramo d’azienda si

intendeva un’articolazione funzionalmente autonoma, preesistente al momento del trasferimento, in grado

di conservare dopo il trasferimento la propria identità (la disciplina era contenuta nel d.lgs. 18/2001,

attuativo della direttiva 98/50/CE, relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento

di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti).

L’attuale disciplina relativa al “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda”

è contenuta nell’art. 2112 c.c., modificato dall’art. 32 del d.lgs. 276/2003.

“1. In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore

conserva tutti i diritti che ne derivano.

2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo

del trasferimento. […] il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal

rapporto di lavoro.

3. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi

nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza.

4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo

di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi

successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni [per giusta causa].

5. […] si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o

fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, preesistente al

trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o

dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda.

Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come

articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal

cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento [nella parte finale del comma 5 emerge una

modifica rispetto alla disciplina precedente, che affermava che per ramo di azienda si intendeva

un’articolazione funzionalmente autonoma, preesistente al trasferimento; in questo modo vengono

agevolate alcune forme di esternalizzazione].

“6. Nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene

utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà

[si applica la normativa sugli appalti]”.

10. LO SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI LAVORO (GESTIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO):

Il lavoratore ha numerosi diritti, ma anche diversi obblighi:

- Obbligo di obbedienza e di diligenza. Gli obblighi di obbedienza e di diligenza, previsti dall’art. 2104

c.c., sono le modalità intrinseche (necessarie) dello svolgimento della prestazione lavorativa.

- Obbligo di fedeltà. L’obbligo di fedeltà vige per tutti i lavoratori subordinati, ma ha una graduazione

di intensità a seconda della gerarchia interna all’impresa. Il bene protetto è in questo caso l’unità

dell’impresa, la possibilità dell’impresa di essere competitiva. Viene fatto riferimento all’obbligo di

non concorrenza (divieto di trattare affari in concorrenza con il datore di lavoro).

Il dovere di fedeltà può addirittura arrivare alla stipulazione di uno specifico patto di non

concorrenza (durante il rapporto di lavoro) per evitare che la situazione di concorrenza possa

ingenerarsi al termine del rapporto di lavoro (quando il rapporto di lavoro è cessato). Il patto di non

concorrenza deve essere stipulato all’inizio o durante il rapporto di lavoro (non al termine del

rapporto di lavoro), deve essere retribuito, deve avere limiti di durata (3 o 5 anni, a seconda delle

diverse situazioni) e limiti di oggetto, oltre che limiti spaziali (limiti di territorio).

- Obbligo di segreto. Non possono essere divulgati segreti industriali o professionali.

È prevista una disciplina specifica che riguarda le invenzioni dei lavoratori durante lo svolgimento

dell’attività lavorativa (Codice della proprietà industriale, d.lgs. 30/2005). Vi è un equilibrio. Se il lavoratore

inventa qualcosa durante l’attività lavorativa, può chiedere che l’invenzione sia a lui direttamente attribuita

(riconoscimento dell’invenzione). Vi sono però dei limiti, nel caso di invenzione di servizio (invenzione

nell’esecuzione dello specifico oggetto del contratto di lavoro).

Il contratto di lavoro si differenza da tutte le altre tipologie contrattuali perché implica il coinvolgimento

dell’attività di una persona, che ha diritto alla sua integrità. A ciò si ricollega il diritto del lavoratore di

manifestare liberamente il proprio pensiero nello svolgimento dell’attività lavorativa (secondo quanto

previsto dallo Statuto del lavoratore). Il lavoratore gode di una parziale libertà di abbigliamento: il principio

cardine è il bilanciamento degli interessi, un sano equilibrio tra la libertà della persona e le esigenze

dell’organizzazione dell’attività lavorativa (l’abbigliamento del lavoratore non deve essere oltraggioso o non

rispettoso del luogo e dell’attività di lavoro).

Diritto di critica:

Anche in questo caso occorre un sano contemperamento degli interessi in campo, un bilanciamento degli

interessi. Il diritto di critica è garantito, può essere esercitato dal lavoratore, ma deve essere rispettato il

principio della continenza formale (per il quale i fatti narrati devono essere esposti in maniera misurata) e

della continenza sostanziale (per il quale i fatti narrati devono essere basati su elementi oggettivi e

corrispondere a verità).

Rispetto dell’obiezione di coscienza:

L’obiezione di coscienza è rilevante se porta all’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa o

alla sua inesigibilità. Per valutare se l’obiezione di coscienza del lavoratore deve essere rispettata bisogna

capire quanto può incidere sullo svolgimento dell’attività lavorativa (un esempio è rappresentato

dall’obiezione di coscienza di medici e infermieri, in relazione all’aborto).

Svolgimento dell’attività lavorativa presso le organizzazioni di tendenza:

Per organizzazione di tendenza si intende un’associazione o un’organizzazione orientata a difendere o a

propugnare una determinata ideologia (in senso ampio), la cui ragion d’essere consiste nella conservazione

o la diffusione di questo pensiero (un partito politico, un’organizzazione sindacale o un ente religioso sono

organizzazioni di tendenza). In tale ambito si tende a distinguere tra il personale tecnico-amministrativo e il

personale che ha mansioni che implicano la conservazione e la diffusione del pensiero dell’organizzazione. Il

personale tecnico-amministrativo può essere o meno vicino al pensiero dell’organizzazione (non è detto

che debba condividere lo spirito dell’organizzazione). Al contrario, il personale direttamente coinvolto nella

conservazione e diffusione dell’ideologia dell’organizzazione (ad esempio, i funzionari) deve

necessariamente riconoscersi nell’istituzione per cui lavora (vi è un rapporto molto stretto tra lavoratore e

datore di lavoro; non vi è soltanto un mero dovere di fedeltà o di rispetto: vi deve essere un coinvolgimento

del lavoratore). 11. LE CATEGORIE DI LAVORATORI (QUALIFICA DEI LAVORATORI):

L’art. 2094 c.c. (Prestatore di lavoro subordinato) dispone: “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga

mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle

dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

L’art. 2095 c.c. (Categorie dei prestatori di lavoro) si occupa di determinare le diverse categorie dei prestatori

di lavoro: “I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai. / Le leggi

speciali, in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell’impresa, determinano i

requisiti di appartenenza alle indicate categorie”. Le categorie di prestatori di lavoro sono quindi le seguenti:

dirigenti, quadri, impiegati e operai. La legge 190/1985 introduce la categoria dei quadri, che non era

presente nel testo originario del Codice Civile.

Originariamente vi erano soltanto le categorie dei dirigenti, degli impiegati e degli operai. La prime

discussioni in materia hanno riguardato il problema della distinzione tra impiegati e operai (oggi il problema

riguarda anche i quadri). Nel 1924 era stata introdotta una legge sull’impiego privato, che definiva appunto

la categoria degli impiegati (è introdotta una nozione di impiegato). L’impiegato è colui che esegue

un’attività professionale con funzioni di collaborazione, di concetto e d’ordine, eccettuata pertanto ogni

prestazione che sia semplicemente di manodopera. I due punti principali della discussione erano i seguenti:

1) Alcuni sostenevano che l’impiegato collaborasse all’impresa (collaborazione attiva: l’impiegato ha

funzioni di collaborazione attive), mentre l’operaio collaborasse nell’impresa (collaborazione

meramente esecutiva). Nel tempo si è riconosciuto che la distinzione, benché affascinante, è priva

di significato.

2) Alcuni sostenevano che l’impiegato svolgesse un’attività intellettuale, mentre l’operaio, un’attività

manuale. Si è capito nel tempo che anche tale distinzione non ha senso (vi sono operai specializzati

che utilizzano strumenti molto elaborati).

La distinzione tra impiegati e operai è quindi molto difficile da tracciare. Nel 1970, grazie ad una grande

rivoluzione della contrattazione collettiva, le categorie di impiegati e operai vengono intersecate (non si fa

più riferimento ad una scala gerarchica tra le categorie).

Negli anni ‘70 si ha un cambiamento dal punto di vista della contrattazione collettiva, con l’introduzione della

disciplina dell’inquadramento unico. Con l’inquadramento unico si cerca di superare la differenza tra

impiegati ed operai (si riconosce un inquadramento che integra sia gli operai che gli impiegati).

La graduatoria professionale prima del 1970 era così composta:

- Fascia più alta della graduatoria professionale: dirigenti.

- Scala gerarchica degli impiegati.

- Scala gerarchica degli operai.

- Fascia più bassa: manovali, apprendisti (senza alcuna qualificazione).

Vi era una distinzione netta tra operai e impiegati, basata sulla differenza tra lavoro manuale ed intellettuale.

Nel 1970 il sistema di classificazione professionale, gerarchizzato e schematico, viene modificato, con la

previsione dell’inquadramento unico. Nella disciplina dell’inquadramento unico permane pur sempre un

impianto gerarchico (con qualificazioni professionali inferiori e superiori), ma all’interno di uno stesso livello

vengono mescolate le mansioni degli operai con le mansioni degli impiegati. I livelli (le graduatore) sono

legati a lettere dell’alfabeto o numeri, in progressione (in modo da sminuire la distinzione gerarchica tra

operai e impiegati). Al livello più basso vi sono mansioni estremamente esecutive, a livelli più alti vi sono

ancora mansioni impiegatizie; nel mezzo, però, le mansioni operaie e impiegatizie sono intersecate. In tal

modo si smorza la distinzione tra impiegati e operai.

Nel 1985 la questione si sposta ad un livello superiore, con l’introduzione della categoria dei quadri. La

marcia dei 40000 alla FIAT è un evento che incide profondamente soprattutto sulla fascia più alta delle

categorie dei lavoratori. Quarantamila lavoratori dello stabilimento FIAT Mirafiori di Torino sfilano per le

strade del capoluogo piemontese in segno di protesta; si tratta della fascia più alta degli impiegati e dei

tecnici, che non sono però dirigenti; richiedono che venga loro riconosciuto un trattamento maggiore. Questa

rivendicazione viene accolta, inserendo nel testo dell’art. 2095 c.c., tra le categorie degli impiegati e degli

operari, da un lato, e la categoria dei dirigenti, dall’altro, quella dei quadri, che la legge non definisce però in

maniera precisa e puntuale. La legge 190/1985 (Riconoscimento giuridico dei quadri intermedi), molto

breve, afferma: “La categoria dei quadri è costituita dai prestatori di lavoro subordinato che, pur non

appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere continuativo di rilevante

importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa. / I requisiti di appartenenza

alla categoria dei quadri sono stabiliti dalla contrattazione collettiva nazionale o aziendale”. La fascia più alta

degli impiegati e dei tecnici è rappresentata dalla categoria dei quadri, che svolgono con carattere

continuativo compiti di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa

(i quadri non hanno un ruolo decisionale, ma un importante ruolo di attuazione delle direttive). La definizione

dei requisiti necessari per appartenere alla categoria dei quadri spetta alla contrattazione collettiva.

L’inquadramento unico rimane in vita, ma viene inserita, tra la categoria mista degli impiegati e degli operai

e quella dei dirigenti, la categoria dei quadri.

La discussione si è poi concentrata sulla categoria dei dirigenti (a conferma del fatto che, a partire dal 1985,

sono soprattutto i livelli superiori a far discutere). Mentre in origine i dirigenti erano pochi ed erano

considerati degli alter ego del datore di lavoro, nel corso del tempo la classe dirigenziale si è sviluppata e

suddivisa in sotto-categorie: esistono dirigenti minori (protetti dalla legislazione del lavoro) e dirigenti con

pieni poteri esecutivi (a cui non si applicano le tutele previste dalla legislazione del lavoro).

 La disciplina delle mansioni dei lavoratori:

Il ragionamento riguardante le categorie professionali dei lavoratori si salda con la disciplina delle mansioni.

Le categorie professionali sono strettamente legate all’inquadramento dei lavoratori; la normativa

sull’inquadramento unico disciplina le mansioni affidate ai lavoratori a seconda del livello di appartenenza.

I lavoratori vengono suddivisi in 4 categorie professionali (dirigenti, quadri, impiegati, operai), ma bisogna

considerare le specifiche mansioni affidate ai lavoratori e la loro importanza (attraverso l’inquadramento

unico non viene più definita la categoria di appartenenza dei lavoratori, ma dei livelli nella gerarchia

professionale, a cui corrispondono gruppi di mansioni). Non si può ragionare sulle categorie di lavoratori,

soprattutto dopo l’introduzione della disciplina dell’inquadramento unico, senza ragionare sulle mansioni

che vengono loro affidate (che corrispondono alla qualificazione professionale dei lavoratori: il lavoratore

svolge determinate mansioni, ha una determinata qualificazione professionale ed è quindi inquadrato ad

un determinato livello). Al lavoratore inquadrato ad un determinato livello della contrattazione collettiva

possono essere affidate determinate mansioni ed attività, che corrispondono ad una determinata

qualificazione professionale (categoria professionale, qualificazione professionale e mansioni affidate sono

strettamente connesse). Nel contratto di lavoro viene definito l’inquadramento professionale a partire

soprattutto dalle mansioni svolte.

Si entra nel campo dell’esercizio del potere direttivo del datore di lavoro, che riguarda le mansioni esigibili.

Le mansioni costituiscono l’insieme dei compiti che il lavoratore deve svolgere e, quindi, definiscono la

prestazione attesa. Le mansioni affidate ai lavoratori costituiscono il vero e proprio oggetto del contratto

collettivo. Il contratto di lavoro subordinato è un contratto sinallagmatico che implica uno scambio tra

prestazione lavorativa e retribuzione. La prestazione lavorativa è costituita dalle mansioni che sono state

definite nel contratto e devono essere svolte dal lavoratore.

Non si può pensare tuttavia che l’attribuzione delle mansioni possa essere effettuata solo limitatamente al

momento in cui è stipulato il contratto di lavoro (momento dell’assunzione). L’art. 2103 c.c. (Mansioni del

lavoratore) riconosce al datore di lavoro anche il potere di variare l’attribuzione delle mansioni durante lo

svolgimento del rapporto di lavoro (si tratta dell’esercizio dello ius variandi, uno dei poteri del datore di

lavoro). Le mansioni vanno definite nel contratto di assunzione (contratto di lavoro subordinato), che

stabilisce l’oggetto del rapporto di lavoro e l’inquadramento professionale; il datore di lavoro ha poi il potere

di modificare l’attribuzione delle mansioni del lavoratore (ius variandi).

Il testo originale dell’art 2103 c.c. (Mansioni del lavoratore) è stato modificato una prima volta dall’art. 13

dello Statuto dei lavoratori, soprattutto per tutelare la professionalità del lavoratore. Una seconda modifica

dell’art. 2103 c.c. è poi intervenuta di recente, ad opera del d.lgs. 81/2015.

L’art. 2103 c.c., nel suo testo modificato con l’introduzione dello Statuto dei lavoratori, consentiva sia la

mobilità orizzontale, sia la mobilità verticale, con alcuni limiti (consentiva che il datore di lavoro modificasse

l’assegnazione delle mansioni; la mobilità non è mai stata vista negativamente: la modifica delle mansioni

accresce la professionalità del lavoratore). La mobilità orizzontale era possibile (e, in alcuni casi, vista con

favore ed addirittura promossa), ma nel rispetto del limite dell’equivalenza professionale (le nuove e diverse

mansioni dovevano essere equivalenti rispetto alle precedenti). Il lavoratore veniva adibito alle mansioni per

le quali era assunto, ovvero a quelle diverse, equivalenti (nella scala gerarchica) alle mansioni

precedentemente svolte (principio di equivalenza). La mobilità verticale era ammessa soltanto in senso

ascendente, non discendente.

Quindi il potere direttivo era esercitabile, entro i limiti di un miglioramento professionale (mobilità verticale

ascendente) o di un’attribuzione di mansioni equivalenti a quelle precedentemente svolte (mobilità

orizzontale). La mobilità orizzontale comporta un mantenimento della retribuzione; la mobilità verticale

ascendente prevede invece un aumento della retribuzione (connessa al nuovo livello di professionalità

assunto). L’attribuzione di mansioni di livello superiore (qualifica superiore) diventava definitiva dopo 3

mesi (di svolgimento continuo di tali mansioni), a meno che il soggetto in questione non sostituisse un

lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto.

L’art. 13 dello Statuto, inoltre, aggiungeva un comma finale al testo dell’art. 2103 c.c., che affermava: “Ogni

patto contrario è nullo”. Questo comma prevedeva la nullità di qualsiasi patto contrario alle disposizioni

dell’art. 2103 c.c. ed introduceva una sanzione per la violazione di tali regole.

Le disposizioni contenute nell’art. 2103 c.c. dovevano essere però conciliate con un principio generale, il

principio della salvaguardia dell’occupazione, che entra nella legislazione e nell’applicazione

giurisprudenziale e vi si impone (il principio mira alla tutela dell’occupazione, un bene superiore, che prevale

sugli altri). Può accadere che un lavoratore assunto per svolgere mansioni di un determinato livello ad un

certo punto non sia più in grado di svolgere tali mansioni; la giurisprudenza affermava che, se veniva in gioco

il mantenimento dell’occupazione, ciò prevaleva sulla disposizione che definiva nulli i patti contrari (la

giurisprudenza ormai costante salvava i patti contrari, che sarebbero stati nulli, se consentivano il

mantenimento dell’occupazione: risulta primario il principio del mantenimento dell’occupazione).

Da tempo si discuteva sulla necessità di una maggiore flessibilità in materia, per consentire un più ampio

esercizio del potere direttivo del datore di lavoro. L’art. 3 del d.lgs. 81/2015 interviene a modificare l’art.

2103 c.c. (per soddisfare tale esigenza di flessibilità).

L’art. 2103 c.c. (Prestazione del lavoro) dispone oggi: “Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le

quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente

acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime

effettivamente svolte”. L’art. 2103 c.c. continua a prevedere la mobilità orizzontale e verticale, senza però

citare il vincolo dell’equivalenza: basta che le nuove mansioni affidate al lavoratore siano riconducibili allo

stesso livello e categoria legale di inquadramento delle precedenti (basta che si tratti dello stesso livello e

categoria legale di inquadramento, senza la necessità di un’equivalenza professionale: aumenta la fungibilità

fra le mansioni). Rimane il rinvio alla contrattazione collettiva. La dottrina critica il riferimento alla “stessa

categoria legale di inquadramento” (operai, impiegati, quadri e dirigenti), dal momento che la contrattazione

collettiva, con l’inquadramento unico, interseca la categoria degli operai e degli impiegati. La discussione è

ancora in corso (il problema dovrà essere sciolto).

Vi è una modifica anche per quanto riguarda la mobilità verticale ascendente: la categoria superiore si

acquisisce dopo 6 mesi continuativi, anziché 3, e occorre il consenso del lavoratore (non è detto che il

lavoratore voglia sempre l’aumento di carriera).

La mobilità verticale discendente è consentita in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali (in

caso di riorganizzazione dell’azienda si può attribuire al lavoratore la posizione di un livello di inquadramento

inferiore). L’assegnazione del lavoratore a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (in

caso di riorganizzazione aziendale) deve avvenire per iscritto, a pena di nullità. “In caso di modifica degli

assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a

mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria

legale”.

L’ultimo cambiamento consiste nella possibilità di stipulare un patto di declassamento mediante accordi

individuali. Oltre a flessibilizzare la mobilità orizzontale e verticale, è prevista anche la possibilità di stipulare

patti di declassamento.

 Trasferimento di sede del lavoratore:

L’art. 2103 c.c., in seguito alla modifica operata dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori, si occupa sia dello ius

variandi, sia del trasferimento di sede del lavoratore. Una delle possibili tipologie di trasferimento consiste

nel trasferimento di sede del lavoratore. “Egli non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un’altra

[della stessa impresa, dello stesso datore di lavoro], se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e

produttive”. La prima cosa che emerge dalla lettura della disposizione è il divieto di trasferimenti (protezione

del lavoratore); in realtà il lavoratore può essere trasferito (da un’unità produttiva ad un’altra della stessa

impresa) per esigenze tecniche, organizzative e produttive (la formulazione della norma è negativa, sembra

propendere per una protezione del lavoratore, in realtà il trasferimento è possibile per determinate ragioni,

molto generiche). Il lavoratore può chiedere le ragioni che hanno portato al trasferimento; in tal caso di

datore di lavoro è tenuto a produrle.

 Disciplina del comando e del distacco (assegnazione temporanea):

L’art. 30 del d.lgs 276/2003 (Distacco) afferma che il datore di lavoro può comandare i lavoratori in distacco

presso un altro datore di lavoro, che li occupa temporaneamente (i lavoratori lavorano temporaneamente

per un altro datore di lavoro). I lavoratori non vengono licenziati e assunti da un altro datore di lavoro, ma

sono temporaneamente messi a disposizione di un diverso datore di lavoro (sono distaccati presso un altro

datore di lavoro). Il potere direttivo passa in capo al distaccatario. Per porre in essere un distacco è

necessario che vi sia l’interesse di entrambi i datori di lavoro (distaccante e distaccatario); spesso i distacchi

si hanno nei gruppi di imprese o nelle imprese collegate in rete. Non è richiesto il consenso del lavoratore,

a meno che non ci sia un mutamento di mansioni.

12. POTERE DI CONTROLLO (POTERE DIRETTIVO) DEL DATORE DI LAVORO:

Tra i poteri del datore di lavoro rientra anche il potere di controllo sull’attività del lavoratore (che è sempre

connesso ad un potere direttivo). Il controllo di solito si svolge su due binari: controllo per accertare l’esatto

adempimento della prestazione (controllo sull’attività del lavoratore, per verificare che vengano rispettate

le regole imposte dal datore di lavoro); controllo per la difesa del patrimonio (controllo funzionale alla

salvaguardia del patrimonio dell’azienda). Il tema dei controlli era particolarmente sentito alla fine degli anni

‘60 del secolo scorso, tanto da rivestire una parte di primo piano nello Statuto dei lavoratori, introdotto nel

1970 (la prima parte dello Statuto si occupa in particolare del tema dei controlli). Lo Statuto dei lavoratori

parla di guardie giurate, di personale di vigilanza, di impianti audiovisivi (di sorveglianza), di visite personali

di controllo. Nella logica dello Statuto dei lavoratori il controllo può essere esercitato, ma deve essere

procedimentalizzato (occorre rispettare alcuni limiti: il controllo può essere esercitato entro determinate

modalità). La procedimentalizzazione, prevista per quanto riguarda l’esercizio del potere disciplinare di cui

all’art. 7 dello Statuto (che rientra sempre nell’ambito del potere direttivo del datore di lavoro), è disciplinata

anche dal punto di vista del potere di controllo (è stabilita una procedura per l’esercizio del potere di

controllo). Anche per quanto riguarda il controllo (artt. 2-6 dello Statuto) l’intento è quello di rendere più

trasparenti tra le parti i poteri ed i doveri, individuando dei vincoli reciproci da rispettare.

L’art. 2 (Guardie giurate) dello Statuto dei lavoratori, ad esempio, afferma che il datore di lavoro può

impiegare guardie giurate, ma soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale (non per il controllo

dell’attività del lavoratore). “Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da

quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale. È fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla

vigilanza sull’attività lavorativa le guardie [giurate], le quali non possono accedere nei locali dove si svolge

tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente”.

L’art. 3 (Personale di vigilanza) dello Statuto dei lavoratori dispone: “I nominativi e le mansioni specifiche

del personale addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori

interessati”. Il datore di lavoro può impiegare personale di vigilanza (che non può essere costituito da guardie

giurate), ma deve comunicare i nominativi e le mansioni del personale addetto alla vigilanza ai lavoratori

(non vi è un divieto ma un obbligo di trasparenza). La normativa mira a rendere trasparente l’esercizio del

potere di controllo (non ad impedirlo), evitando che il datore di lavoro possa ricorrere a “spie”. L’obiettivo

principale della disposizione consiste nella salvaguardia della dignità dei lavoratori e della trasparenza.

L’art. 6 (Visite personali di controllo) dello Statuto dei lavoratori afferma: “Le visite personali di controllo

sul lavoratore sono vietate, fuorché nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio

aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti”. Le visite

personali di controllo sono previste per evitare la possibilità di furti da parte dei lavoratori. Il controllo sui

lavoratori è ammesso sulla base di una procedura che il datore di lavoro deve seguire: il potere di controllo

non viene inibito o limitato, ma viene procedimentalizzato (come accade per quanto riguarda il potere

disciplinare del datore di lavoro, di cui all’art. 7 dello Statuto). “Le visite personali potranno essere effettuate

soltanto a condizione che siano eseguite all’uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e

la riservatezza del lavoratore e che avvengano con l’applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti

alla collettività o a gruppi di lavoratori”.

13. LA RETRIBUZIONE NEL LAVORO SUBORDINATO:

Solitamente si tende ad usare il termine salario al posto di retribuzione. In realtà il salario è la retribuzione

degli operari, mentre lo stipendio è la retribuzione degli impiegati. Di fatto questo è il residuato di una storica

differenza tra operai ed impiegati, tra salario e stipendio (oggi è difficile distinguere impiegati ed operai: il

problema passa in secondo piano).

Uno dei principi di base del lavoro subordinato è la corrispettività, tipica dei rapporti sinallagmatici. Però

nel diritto del lavoro questo principio di corrispettività (prestazione lavorativa, da un lato, e retribuzione,

dall’altro) non è così netto come in altri campi del diritto: l’obbligazione retributiva, ad esempio, può

proseguire anche in assenza di prestazione (sospensione del rapporto di lavoro per malattia, infortunio,

gravidanza: si tratta di periodi durante i quali la prestazione lavorativa è sospesa ma non è detto che sia

sospeso anche l’obbligo retributivo).

Le disposizioni in materia di retribuzione nel lavoro subordinato sono presenti innanzitutto nella

Costituzione. Il principio di base è contenuto nell’art. 36 Cost.: “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione

proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia

un’esistenza libera e dignitosa”. Si fa riferimento al principio di proporzionalità della retribuzione (sulla base

della quantità e della qualità della prestazione lavorativa) e al principio di sufficienza della retribuzione.

L’inquadramento professionale serve sia a determinare la qualificazione professionale e le mansioni

attribuibili ai lavoratori, sia a determinare, correlativamente, la loro retribuzione (che aumenta con

l’aumentare della qualificazione professionale).

La legge rinvia all’inquadramento professionale, alla retribuzione e all’orario di lavoro stabiliti dalla

contrattazione collettiva. I contratti collettivi (originariamente denominati concordati di tariffa) nascono

infatti come tabelle retributive (uno degli oggetti principali della contrattazione collettiva è la determinazione

della retribuzione dei lavoratori).

I contratti collettivi possono differenziare o restringere molto il ventaglio delle possibili retribuzioni.

All’interno di una graduazione gerarchica della professionalità si determinava l’apertura del ventaglio

retributivo. L’apertura o la chiusura del ventaglio retributivo dipendono anche dal principio di sufficienza

della retribuzione, che si interseca con il principio di proporzionalità (la retribuzione deve essere comunque

sufficiente ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa). La combinazione

tra il principio di proporzionalità e quello di sufficienza mira al raggiungimento di un principio di solidarietà

(garanzia per tutti di avere un’esistenza libera e dignitosa). Tutto ciò dipende da scelte di politica sindacale o

retributiva.

Il diritto del lavoro ha un profilo collettivo, di massa (il profilo sindacale), ed un profilo individuale (della

singola persona che lavora). Alla contrattazione collettiva si affiancano i singoli contratti individuali di

lavoro (ogni lavoratore ha il suo contratto di lavoro, che stipula col datore di lavoro). Il diritto del lavoro è il

diritto che più incorpora gli aspetti collettivi (dei lavoratori in genere) e quelli individuali (dei singoli

lavoratori). Il profilo collettivo mira a dar forza alla posizione del singolo. Il nucleo familiare ed il suo reddito

non rilevano (non è rilevante se nel nucleo familiare ci sono altri percettori di reddito), se non in alcuni casi

marginali (nel licenziamento collettivo, ad esempio, vengono considerati i carichi familiari).

L’art. 37 Cost. si occupa della parità retributiva (si tratta di un principio generale che si inserisce all’interno

della parità di trattamento). “La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse

retribuzioni che spettano al lavoratore”.

La retribuzione è generalmente corrisposta mensilmente; è legata alla qualità e alla quantità della

prestazione lavorativa (principio di proporzionalità): la retribuzione dipende dal tempo di lavoro.

In origine si riteneva che la retribuzione si distinguesse tra retribuzione a tempo e retribuzione a cottimo. La

retribuzione a cottimo era legata nel processo di industrializzazione della fabbrica tayloristica al numero di

pezzi prodotti (il lavoratore era retribuito a seconda di quanto produceva). Solitamente, comunque, la

retribuzione non era integralmente a cottimo: si trattava di un misto tra retribuzione mensile e retribuzione

a cottimo, aggiuntiva, basata sul numero di pezzi prodotti. Il sistema della retribuzione a cottimo è ormai

superato. Si tratta però del primo embrione di un sistema retributivo attualmente diffuso, che consiste in

parte in una retribuzione mensile fissa (legata al tempo di lavoro) ed in parte in una retribuzione variabile

(a seconda della produttività o della redditività, legata ad indici di produttività o di redditività, al lavoro svolto

o agli utili realizzati dall’impresa). La retribuzione variabile è incentivante per il lavoratore (può migliorare la

produttività del lavoro).

C’è oggi una spinta a scomporre la retribuzione in due parti, una fissa ed una variabile (ciò non significa

ritornare alla retribuzione a cottimo): i lavoratori in tal modo partecipano più attivamente all’impresa (se

l’impresa non produce e non guadagna, il lavoratore non riceve la parte variabile di retribuzione). È però

difficile stabilire in che misura suddividere le retribuzioni dei lavoratori, tra parte fissa e parte variabile.

Talora la parte variabile della retribuzione è legata alla produttività; talora, invece, è legata direttamente

alla redditività dell’impresa, ai risultati di bilancio (dipende dagli utili realizzati dall’impresa). In quest’ultimo

caso i lavoratori sono maggiormente coinvolti nell’attività lavorativa e legati alle sorti dell’impresa, in quanto

sopportano in un certo senso il rischio di impresa (che normalmente spetta soltanto al datore di lavoro).

La parte variabile della retribuzione può dipendere anche dall’azionariato dei dipendenti (in Italia tale

pratica, però, non è molto diffusa). L’azionariato dei dipendenti consiste nel far partecipare direttamente i

dipendenti al rischio d’impresa: i lavoratori diventano azionisti dell’impresa stessa. Una parte della

retribuzione variabile dei lavoratori è costituita da azioni dell’impresa (i dipendenti ricevono azioni

dell’impresa e la partecipazione ai suoi utili diventa diretta). Anziché pagare premi di produttività o di

redditività, il datore di lavoro fa partecipare i lavoratori all’azionariato.

L’azionariato dei dipendenti è la forma più comune della cosiddetta “democrazia economica” (il rischio di

impresa è formalmente sopportato dal datore di lavoro, ma sostanzialmente i lavoratori partecipano più

attivamente all’impresa). Si tratta di una forma molto controversa di rapporto di lavoro, di una tipologia

retributiva assai discussa. Nel nostro Paese non è molto diffusa e vi è poca legislazione in materia.

Non esiste nel nostro ordinamento una nozione giuridica generale di retribuzione (l’art. 36 Cost. parla di

retribuzione, ma non ne dà una definizione; la legge non dà una definizione generale di “retribuzione”). Cosa

si intende per retribuzione? Da quali elementi è composta? Qual è la struttura della retribuzione? Vi sono

una retribuzione mensile fissa (paga base) ed una retribuzione variabile. La parte variabile della retribuzione

include, oltre ai premi di produttività, ai premi di redditività o all’azionariato dei dipendenti, altri elementi:

indennità (ad esempio, per lavoro notturno o festivo), scatti di anzianità, superminimi individuali (premi

aziendali, cioè aumenti retributivi che costituiscono un incremento rispetto ai minimi contrattuali, assegnati

a discrezione del datore di lavoro per la qualità della prestazione svolta), la cosiddetta “tredicesima”. Tutto

ciò è stabilito dai contratti collettivi nazionali o aziendali o dal datore di lavoro, non dalla legge.

Si è aperto un dibattito in dottrina ed in giurisprudenza sul principio di onnicomprensività della retribuzione.

La Cassazione tendeva a sostenere che nel nostro ordinamento esistesse una nozione legale ed unitaria di

retribuzione. Questo dibattito potrebbe sembrare solo teorico. In realtà accertare se esiste o meno una

nozione legale di retribuzione è rilevante in materia di maggiorazioni retributive: tali maggiorazioni, in

percentuale, vanno calcolate sulla base della retribuzione. Cosa comprende però la nozione di retribuzione?

Per un periodo la Cassazione ha sostenuto che era dato riconoscere nel nostro ordinamento un principio di

onnicomprensività della retribuzione (tutto ciò che veniva corrisposto al lavoratore rientrava nella nozione

di retribuzione). Questo principio è stato progressivamente abbandonato: oggi si ritiene che non esista un

impianto normativo alla base della nozione di retribuzione e che tutto sia rimesso alla contrattazione

collettiva (sono i contratti collettivi a stabilire cosa rientra o meno nella base di calcolo).

Un altro principio che si riteneva di trarre dalla legislazione era il principio di irriducibilità della retribuzione.

Si riteneva che la retribuzione del lavoratore non potesse essere mai ridotta. Questo principio valeva

soprattutto in riferimento allo ius variandi del datore di lavoro (il diritto del datore di lavoro di modificare

l’assegnazione delle mansioni dei lavoratori). Tale principio, già prima della riforma introdotta con il d.lgs.

81/2015, subiva una serie di eccezioni (nell’interpretazione giurisprudenziale i patti contrari al divieto di

attribuzione di mansioni inferiori erano considerati talvolta validi, quando era a rischio il mantenimento

dell’occupazione).

 Automatismi retributivi:

-> Indennità di contingenza:

Il più classico automatismo retributivo consiste nella cosiddetta indennità di contingenza (istituto legato al

passato, formalmente ancora oggi presente). L’indennità di contingenza era quell’indennità che scattava

all’aumento dell’inflazione. Negli anni ‘70-’80 del secolo scorso la crescita dell’inflazione era molto forte.

L’indennità di contingenza, in presenza di inflazione, tendeva a salvaguardare il potere d’acquisto dei

lavoratori, a tutelare il valore reale delle loro retribuzioni. L’indennità di contingenza era collegata

all’indicatore dei prezzi al consumo (cosiddetta “scala mobile”), rilevato ogni tre mesi (ogni volta che i prezzi

al consumo crescevano, in automatico veniva riconosciuta ai lavoratori una percentuale di aumento della

retribuzione, tramite l’indennità di contingenza). L’indennità di contingenza, nata negli anni ‘50, disciplinata

inizialmente dai contratti collettivi e, in seguito, dalla legge, è stata messa in discussione alla fine degli anni

‘70 e, infine, congelata nel 1992-1993. L’indennità di contingenza era criticata soprattutto per due motivi:

1) molti sostenevano che finisse per essere di fatto un moltiplicatore di inflazione (nonostante garantisse il

valore reale della retribuzione); 2) molti sostenevano che fosse un fattore di appiattimento retributivo

(essendo legata al costo del lavoro, l’indennità continuava ad aumentare per tutti, indipendentemente dalla

retribuzione: era diventata la componente principale della retribuzione e l’unica a continuare a crescere).

L’indennità di contingenza non è sparita dall’ordinamento, ma è stata congelata (figura ancora nelle

retribuzioni dei lavoratori, ma non è più stata incrementata).

-> Trattamento di fine rapporto (TFR):

Una nozione legale di retribuzione è in realtà presente nel nostro ordinamento, ma limitatamente al

trattamento di fine rapporto. Tale specifica nozione è contenuta nella legge 297/1982 (Disciplina del

trattamento di fine rapporto), che ha introdotto il trattamento di fine rapporto, in sostituzione della

precedente indennità di anzianità. Il TFR è in un certo senso considerato un automatismo retributivo (anche

se lo è sempre meno): qualunque lavoratore ha diritto ad un TFR, che si incrementa correlativamente al

passare del tempo (il TFR è una porzione di retribuzione del lavoratore subordinato, differita alla

cessazione del rapporto di lavoro). Il passaggio dall’indennità di anzianità al trattamento di fine rapporto è

stato effettuato per contenere gli esborsi. Il TFR spetta alla cessazione di qualsiasi rapporto di lavoro

subordinato (indipendentemente dalla causale), anche a tempo determinato. La disciplina della legge

297/1982 è incorporata nell’art. 2120 c.c. (Disciplina del trattamento di fine rapporto): “In ogni caso di

cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto a un trattamento di fine

rapporto. Tale trattamento si calcola sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non

superiore all’importo della retribuzione dovuta per l’anno stesso, divisa per 13,5. La quota è

proporzionalmente ridotta per le frazioni di anno”.

Il comma 2 dell’art. 2120 c.c. dà una nozione legale di retribuzione, ma limitatamente ai fini del TFR (non si

tratta di una nozione generale ed unitaria, ma vale solo per il TFR: non è una nozione onnicomprensiva di

retribuzione). “Salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del comma

precedente, comprende tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in

dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo

di rimborso spese”. Viene data una nozione legale di retribuzione, ma solo come base di calcolo per stabilire

l’entità del trattamento di fine rapporto.

Nella disciplina legislativa è prevista la possibilità per il lavoratore di chiedere un’anticipazione del TFR, a

certe condizioni, per far fronte a determinati bisogni (spese sanitarie, acquisto della prima casa per sé o per

i figli, ecc.). Vi è una tipologia di spese, precisate dal contratto collettivo nazionale, per le quali il lavoratore

può chiedere un’anticipazione del TFR. Il lavoratore deve però avere almeno 8 anni di anzianità e

l’anticipazione non può eccedere il 70% dell’accantonamento. L’anticipazione del TFR non può essere

richiesta da tutti i lavoratori di un datore di lavoro: vi è il limite del 4% dei dipendenti (per evitare che tutti

chiedano un’anticipazione). Nel 1982 è stato istituito un Fondo di garanzia in caso di insolvenza del datore di

lavoro (se il datore di lavoro è insolvente, il lavoratore può chiedere le somme che gli spettano al Fondo di

garanzia).

Da una decina di anni a questa parte si è iniziato a pensare di fare ricorso al TFR per finanziare la cosiddetta

previdenza complementare (parte del sistema pensionistico). Il sistema pensionistico nel nostro Paese è un

sistema pensionistico pubblico (per quanto riguarda il primo pilastro), gestito dall’INPS (anche in relazione

alla Pubblica Amministrazione). Gli accantonamenti e i versamenti contributivi volti ad ottenere la pensione

costituiscono il primo pilastro del sistema pensionistico italiano. Il nostro sistema pensionistico pubblico è

un sistema a ripartizione e non a capitalizzazione: la pensione è costruita sui contributi versati dai lavoratori

(il versamento dei contributi matura il diritto ad avere una determinata pensione), ma l’INPS non gestisce i

contributi che riceve come capitale (capitalizzazione), per poi pagare la pensione alla stessa persona che li ha

versati. Le somme costantemente versate all’INPS come contributi servono per pagare le attuali pensioni

(ognuno ha una singola posizione presso l’INPS, ma non c’è un accantonamento dei contributi versati). I

contributi, man mano che vengono versati, sono utilizzati per pagare le pensioni degli attuali pensionati (il

sistema a ripartizione si basa su quello che viene definito “patto tra generazioni”). Il sistema necessita di un

riequilibrio attento.

Il sistema pensionistico, secondo l’Unione Europea, dovrebbe basarsi su 3 pilastri (per avere maggiori

garanzie). A fianco del primo pilastro pensionistico (pubblico, gestito dall’INPS e sostenuto dagli

accantonamenti e dai versamenti contributivi), dovrebbe esserci un secondo pilastro pensionistico

(previdenza complementare); il terzo pilastro pensionistico consiste nella previdenza assicurativa

personale (assicurazione privata). Ciascuna persona, se vuole garantirsi una pensione che le consenta di

mantenere un tenore di vita abbastanza simile a quello avuto durante l’attività lavorativa, dovrebbe

affiancare al primo pilastro pensionistico (pubblico ed obbligatorio, gestito dall’INPS) un’assicurazione privata

(terzo pilastro pensionistico) e la previdenza complementare (secondo pilastro pensionistico). Il secondo

pilastro pensionistico (previdenza complementare) è costituito da fondi pensionistici collettivi che possono

essere fondi di settore (chimici, metalmeccanici, ecc.) o fondi territoriali (a livello regionale). Si tratta quindi

di fondi collettivi ma privatistici (non gestiti da enti pubblici). L’UE continua a chiedere di affiancare

prudenzialmente al primo pilastro pensionistico almeno il secondo pilastro.

Una delle modalità per alimentare il secondo pilastro pensionistico è quella di chiedere ai lavoratori di

destinare il TFR alla previdenza complementare. Il lavoratore può decidere se accantonare fondi (gestiti dal

datore di lavoro) per ricevere il TFR ovvero versare tali somme ai fondi pensionistici per alimentare la

previdenza complementare. Alcuni lavoratori optano per l’accantonamento del TFR, mentre altri destinano

le somme destinate al TFR alla previdenza complementare (le somme destinate al TFR diventano così parte

della pensione). L’anticipazione del TFR, ovviamente, può essere chiesta solo se il lavoratore ha optato per

l’accantonamento, non se il fondo del TFR è stato devoluto alla previdenza complementare.

14. TUTELA DEI DIRITTI (GARANZIE DEI LAVORATORI):

Tradizionalmente il diritto del lavoro è legato al principio generale dell’inderogabilità (in diritto del lavoro

una delle questioni più significative riguarda l’inderogabilità delle disposizioni legislative). In diritto del lavoro

l’inderogabilità delle disposizioni legislative è un’inderogabilità unilaterale, ovvero le disposizioni legislative

sono inderogabili solo in peggio (il che significa che si applica il principio del favor nei confronti del

lavoratore: trattamenti più favorevoli per i lavoratori sono ammissibili; non sono invece ammesse riduzioni

dei diritti dei lavoratori). Ciò non significa che un contratto in cui è inserita una clausola difforme dalla legge

sia invalido (ci può essere soltanto una nullità parziale relativa alle clausole difformi rispetto alla legge).

È possibile però che il lavoratore, durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, effettui alcune rinunce e

transazioni (cioè dismetta alcuni dei suoi diritti). L’art. 2113 c.c. (Rinunzie e transazioni) prevede però dei

limiti alle rinunce e alle transazioni: “Le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore

di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi, non sono

valide. L’impugnazione deve essere proposta, a pena di decadenza, entro sei mesi dalla data di cessazione

del rapporto o dalla data della rinunzia o della transazione, se queste sono intervenute dopo la cessazione

medesima. Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti possono essere impugnate con qualsiasi

atto scritto, anche stragiudiziale, del lavoratore, idoneo a renderne nota la volontà. Le disposizioni del

presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi [della disciplina del Codice di

Procedura Civile sulla conciliazione]”.

Vi sono delle disposizioni inderogabili, che garantiscono al lavoratore diritti a cui non può rinunciare. Vi sono

però sedi protette presso le quali le rinunce e le transazioni possono essere effettuate. Quindi, ad esempio,

l’art. 2113 c.c. non si applica alle conciliazioni svolte davanti al giudice del lavoro o a commissioni di

conciliazione (che possono essere istituite presso la direzione provinciale del lavoro o presso un sindacato).

Il principio fondamentale è quello dell’inderogabilità delle disposizioni di legge (che si lega all’indisponibilità

dei diritti dei lavoratori), ma ci sono delle sedi protette all’interno delle quali è possibile disporre di tali

diritti. DIRITTO SINDACALE (profilo collettivo del lavoro):

Il diritto sindacale rientra all’interno della materia del diritto del lavoro; riguarda la disciplina collettiva del

lavoro (si parla quindi di disciplina collettiva, nazionale o aziendale). I principali temi di cui si occupa il diritto

sindacale sono le associazioni sindacali, la contrattazione collettiva e la partecipazione.

Il diritto sindacale è una materia in cui vi è poca disciplina legislativa (il diritto sindacale è principalmente

frutto dell’autonomia collettiva). Vi sono solo due leggi importanti:

1) Statuto dei lavoratori (legge 300/1970), Titoli II e III, che riguardano il profilo collettivo.

2) “Legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali” (legge n. 146/1990) e successive modificazioni.

Per il resto la legislazione tace (si parla di anomia legislativa: il legislatore si è ritratto e non è intervenuto in

materia, preferendo lasciarne la disciplina all’autonomia collettiva).

Punto di partenza dello studio del diritto sindacale è la Costituzione, che si occupa molto di lavoro (a partire

dall’art. 1 e dall’art. 3, che tratta il tema dell’uguaglianza formale e sostanziale: l’art. 3 Cost. evoca una

partecipazione collettiva del lavoro e costituisce la base di tutto il diritto del lavoro). Fondamentali in materia

sono poi gli artt. 39, 40 e 46 Cost. ART. 39 COST.

L’art. 39 Cost., molto importante, si compone di 4 commi e può essere suddiviso in due parti (il comma 1,

da un lato, e i commi 2, 3, e 4, dall’altro).

 Parte precettiva (art. 39.1 Cost.):

Il comma 1 dell’art. 39 Cost. afferma: “L’organizzazione sindacale è libera”. Si tratta del riconoscimento

costituzionale del sindacato. Si distinguono le organizzazioni sindacali dei lavoratori (le più importanti sono

CGIL, CISL e UIL) e quelle dei datori di lavoro (molto più numerose: Confindustria, Confagricoltura,

Confcommercio, ABI, ecc.).

L’art. 18 Cost., che tutela il diritto di associazione, afferma: “I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente,

senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale”. Nella maggior parte dei casi

il sindacato è una associazione (associazione sindacale). Perché oltre all’art. 18 nella Costituzione è stato

inserito anche l’art. 39? Non bastava l’art. 18 Cost.? Perché si è sentito il bisogno di rafforzare la disciplina

costituzionale delle associazioni sindacali inserendo anche l’art. 39? La Costituzione identifica il lavoro come

elemento fondamentale. Affermare espressamente che l’organizzazione sindacale è libera significa

qualificare l’associazione sindacale come qualcosa in più rispetto ad una semplice associazione di cittadini.

L’associazione sindacale non è dunque una qualsiasi forma di associazione cui il nostro ordinamento fornisce

tutela: è un tipo di associazione espressamente nominato dalla Costituzione, il cui specifico ruolo è

riconosciuto dall’art. 39 Cost.

Tuttavia non è sempre stato così. Prima dell’introduzione di ordinamenti democratici le associazioni sindacali

non erano considerate positivamente, erano anzi vietate. In origine le associazioni sindacali dei lavoratori

erano contestate in quanto considerate quasi come una specie di lobby (i lavoratori si uniscono per avere

più forza), in grado di esercitare una forma impropria di pressione nel mondo del lavoro. Le associazioni

sindacali sono state a lungo represse. Nel 1948, con l’entrata in vigore della Costituzione, vi è stata una

profonda modifica: il fenomeno sindacale è stato riconosciuto ed il diritto di associazione sindacale

protetto da più articoli.

Il termine “organizzazione” ha comunque un significato più ampio di “associazione”: parlare di

organizzazione sindacale significa affermare che il sindacato può essere costituito in qualsiasi forma (non è

detto che debba per forza trattarsi di forma associativa). Anche un gruppo spontaneo di lavoratori che si

unisce per breve tempo al fine di ottenere dei vantaggi dal punto di vista lavorativo rappresenta

un’organizzazione sindacale legittima, in quanto persegue fini collettivi.

L’art. 39.1 Cost. afferma: “L’organizzazione sindacale è libera”. Di che tipo di libertà si tratta?

L’organizzazione sindacale è libera sia nei confronti dello Stato, sia per quanto riguarda il singolo. Ciò

significa che vi è libertà di costituire un’associazione sindacale, libertà di scioglierla, libertà per i singoli di

aderirvi, di recedere, oltre che libertà di scegliere di non farne mai parte (libertà sindacale negativa, che si

affianca a quella positiva).

L’art. 39.1 Cost. ha carattere precettivo: è vincolante per lo Stato e per i soggetti privati (non ha bisogno di

norme di attuazione per essere tale). Al contrario, i commi successivi (2, 3 e 4) dell’art. 39 Cost. hanno

carattere programmatico e dettano un programma costituzionale (ecco perché il primo comma viene letto

distintamente dai commi successivi). Tale programma costituzionale non è ancora stato attuato (è tuttora

privo, almeno formalmente, di attuazione).

 Parte programmatica (art. 39.2-3-4 Cost.):

- Comma 2: “Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici

locali o centrali, secondo le norme di legge”. Il comma 2 prevede per il sindacato un onere di registrazione.

Si tratta di un modo per tranquillizzare i sindacati: l’unica cosa che viene richiesta è la registrazione (al

sindacato non è imposto nessun altro obbligo). Il comma 2 contiene una norma programmatica: occorre una

legge di attuazione che disciplini il procedimento della registrazione.

- Comma 3: “È condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento

interno a base democratica”. Per poter effettuare la registrazione il sindacato deve avere uno statuto a base

democratica (condizione della registrazione è che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento interno

a base democratica). Ciò significa che, per ottenere la registrazione, basta che il sindacato abbia uno statuto

democratico. Anche tale disposizione mira a tranquillizzare i sindacati (l’unico obbligo per i sindacati è la

registrazione, per avere diritto alla quale la Costituzione chiede solo uno statuto interno a base democratica).

- Comma 4: “I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in

proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli

appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce”. L’obiettivo del costituente emerge dal comma

4: il sindacato che si registra acquisisce una personalità giuridica privata (non pubblica); i sindacati registrati

possono stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle

categorie alle quali il contratto si riferisce.

Perché il costituente aveva tale obiettivo? Il costituente voleva introdurre la possibilità di stipulare un

contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL), con efficacia obbligatoria. Ogni CCNL ha applicazione

relativamente ad un settore merceologico: i contratti collettivi nazionali di lavoro dettano le regole per i

singoli settori merceologici ed hanno efficacia per tutti i lavoratori occupati in tali settori (ad esempio, il CCNL

dei bancari).

Perché tale obiettivo era molto importante? Nel contratto di lavoro subordinato vi sono due contraenti che

sottoscrivono liberamente il contratto; ciò dev’essere replicato a livello collettivo. Essendo un contratto e

non una legge, il CCNL dovrebbe valere tra gli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti (ad esempio, ai

lavoratori iscritti alla CISL o ai datori di lavoro iscritti a Confindustria). Giuridicamente si tratta di un contratto,

la cui stipulazione è sempre libera (il CCNL si stipula tra associazioni sindacali a livello nazionale e dovrebbe

applicarsi ai soggetti liberamente iscritti a tali associazioni).

La Costituzione afferma però all’art. 39.4 che i sindacati registrati possono stipulare contratti collettivi di

lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce (la

registrazione è prevista al fine di poter contare su un CCNL con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti

alle categorie cui il contratto si riferisce). Ciò significa che il CCNL dei tessili, ad esempio, si applica a tutti i

datori di lavoro e a tutti i lavoratori del settore, a prescindere dal fatto che siano iscritti o meno alle

associazioni stipulanti.

Perché il costituente prevede ciò? La Costituzione entra in vigore nel 1948: la Guerra è terminata da pochi

anni e in Italia, durante il periodo fascista, vigeva l’ordinamento corporativo. In tale ordinamento erano già

previsti i CCNL, nati all’inizio dello sviluppo industriale, inizialmente ostacolati e successivamente promossi

dagli Stati. Nell’ordinamento corporativo il sindacato era un’istituzione pubblica (era componente dello

Stato, aveva personalità giuridica pubblica). Il sindacato non era dunque negato dallo Stato, ma era

incorporato dallo Stato. Era previsto un solo contratto collettivo per ogni settore produttivo (durante

l’ordinamento corporativo si stipulavano CCNL con efficacia obbligatoria per tutti i lavoratori). Non vi era

libertà sindacale, ma un sindacato incorporato nello Stato, che stipulava CCNL per ogni settore produttivo:

nell’ordinamento corporativo vigeva la collaborazione tra capitale e lavoro; si rifiutava il conflitto (lo sciopero

era vietato) per il benessere della Nazione (l’assenza di conflitto implicava il divieto di sciopero).

Quando cade il regime fascista vengono soppressi il sindacato incorporato allo Stato e le corporazioni, ma

restano in vigore i CCNL precedentemente stipulati, fino al rinnovo. Nel 1948 il costituente capisce di dover

garantire la libertà e il pluralismo sindacale. L’attività principale dei sindacati consiste nel contrattare al fine

di migliorare le condizioni di lavoro dei lavoratori; il CCNL è fondamentale per l’attività dei sindacati.

L’introduzione della garanzia della libertà sindacale dovrebbe implicare il fatto che il CCNL valga solo per gli

iscritti alle associazioni sindacali che lo stipulano. Il Costituente sente però di dover combinare il comma 1

dell’art. 39 Cost. (libertà e pluralismo sindacale) con l’esigenza di far sì che vi sia almeno un contratto

collettivo con efficacia generale (obbligatoria) applicabile per ciascun settore merceologico (comma 4

dell’art. 39 Cost.). La Costituzione mira quindi a combinare due esigenze: garantire il pluralismo sindacale e

dare copertura ai lavoratori non iscritti ad un’associazione sindacale. Il costituente vuole proteggere i

lavoratori e, per poter essere protetti, vi deve essere almeno un contratto collettivo con efficacia obbligatoria

per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce (efficacia generale). I lavoratori

devono essere protetti dalla presenza di un contratto collettivo a loro applicabile, anche se non sono iscritti

ad un sindacato.

Esempio:

Nel settore tessile dal lato dei lavoratori nascono 10 sindacati. Ipotizzando che via sia una legge di attuazione

della seconda parte dell’art 39 Cost., 5 sindacati si registrano (onere di registrazione) e 5 no. I 5 sindacati

registrati, con regolamento democratico, acquisiscono personalità giuridica di diritto privato; il primo ha 1000

iscritti, il secondo ne ha 100000, il terzo ne ha 500000, ecc. In base al numero degli iscritti vengono costituite

le delegazioni trattanti. I 5 sindacati registrati stipulano un contratto collettivo di efficacia generale, che si

applica a tutti i loro iscritti, ma anche ai non iscritti.

Se i 5 sindacati non registrati sono forti, possono ugualmente stipulare il loro CCNL; il CCNL si applica solo agli

iscritti al sindacato stipulante. Se i 2 sindacati più forti tra i 5 non registrati stipulano un CCNL, questo si

applica solo ai loro iscritti. Ai lavoratori iscritti agli altri 3 sindacati non registrati si applica invece il CCNL

stipulato dai 5 sindacati registrati.

Perché l’obiettivo che il costituente riteneva così importante non è stato attuato? Perché non c’è stata

allora e ancora adesso non vi è attuazione della seconda parte dell’art. 39 Cost.? Cosa ha impedito

l’attuazione del programma della seconda parte dell’art. 39 Cost.? Vi era diffidenza nei confronti della parte

programmatica dell’art. 39 Cost.

Terminato il periodo fascista si voleva superare l’ordinamento corporativo: vi era una forte diffidenza nei

confronti dell’introduzione di una legge di attuazione che avrebbe portato alla creazione di un sistema di

contrattazione collettiva per certi aspetti simile a quello corporativo (diffidenza verso il comma 2 dell’art. 39

Cost.).

Per quanto riguarda il comma 3 dell’art. 39 Cost. vi era inoltre il rischio di fissare per legge gli elementi che

distinguono un ordinamento democratico da uno non democratico (vi era il rischio di cristallizzare un’idea

di democrazia che stava proprio in quegli anni nascendo).

Il comma 4 dell’art. 39 Cost. creava ulteriori problemi, relativi alla rappresentanza unitaria in proporzione

degli iscritti. I sindacati registrati possono, “rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti”,

stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria. Il criterio della rappresentanza unitaria in

proporzione agli iscritti negli anni successivi all’entrata in vigore della Costituzione rappresentava un

problema che il Costituente aveva sottovalutato: la Costituzione è stata introdotta prima di capire il quadro

del sindacato (il fenomeno sindacale) che si stava delineando. Abolito l’ordinamento corporativo, tra il 1943

e il 1948 vi è un solo sindacato dei lavoratori, la CGdL, all’interno del quale sono concentrate tutte le forze

dell’antifascismo (tutte le forze della resistenza, tutti i partiti politici: DC, PSI, PCI, ecc.). Nel 1948, però, dopo

l’entrata in vigore della Costituzione, tale sindacato unico si spacca. Il Costituente aveva in mente un

sindacato unico o, comunque, un insieme di sindacati rappresentati unitariamente; in realtà i sindacati che

nascono nel 1948 dalla divisione della CGdL (CGIL, CISL, UIL) non sono disposti ad essere rappresentati in

modo unitario (ogni sindacato tende a svolgere le sue funzioni autonomamente, cercando di acquisire

maggior potere rispetto agli altri: ciò contrasta con l’impianto previsto dal comma 4 dell’art. 39 Cost.).

Perché questo programma non è andato in porto? In cosa consisteva in quegli anni il fenomeno sindacale?

I lavoratori non godevano di alcuna protezione dai licenziamenti: l’iscrizione ad un sindacato poteva portare

il datore di lavoro a licenziare il lavoratore. I primi anni post-bellici vedono una sola confederazione sindacale

(organizzazione sindacale), la CGdL, all’interno della quale sono raggruppati tutti gli esponenti politici

dell’antifascismo. I rappresentanti sindacali di punta fanno riferimento ai partiti politici antifascisti.

Nonostante il legislatore miri a garantire la libertà sindacale e il pluralismo sindacale, di fatto vi è un solo

sindacato. Nel 1948, però, il sindacato unico si spacca; vi sono alcune scissioni, dovute a diverse visioni interne

del ruolo del sindacato. Il cambiamento del quadro politico incide fortemente sui sindacati. Nel 1950, al

termine dei grandi smembramenti, il quadro sindacale è costituito dalle attuali 3 principali confederazioni

sindacali dei lavoratori (CGIL, CISL, UIL).

Il punto principale che porta alla spaccatura è la posizione delle componenti interne al sindacato in merito

alla nozione di sciopero. Lo sciopero consiste nell’astensione collettiva dal lavoro per motivi di protesta;

costituisce lo strumento principale dei lavoratori per opporsi ai datori di lavoro. La spaccatura su questo

mezzo di lotta sindacale è la seguente:

- La componente comunista-socialista del sindacato pensa allo sciopero non solo come mezzo di lotta

a fini economici (non si limita al conflitto per rivendicazioni economiche), ma anche come mezzo per

far sentire la voce dei lavoratori su questioni politiche generali (lo sciopero non serve solo per fare

rivendicazioni contrattuali, legate al trattamento economico).

- La componente democristiana del sindacato pensa allo sciopero principalmente come mezzo di lotta

economico-sindacale. Si tratta di una visione per molti aspetti contraria a quella comunista-

socialista.

In realtà il punto di scontro non riguarda soltanto la nozione di sciopero. La frattura interna è di lunga data,

ma la goccia che fa traboccare il vaso e che porta alla scissione, è l’attentato del 14 luglio 1948 all’esponente

politico comunista Palmiro Togliatti (segretario del PCI). Nel 1948 viene realizzato un grave attentato alla

vita di Togliatti, molto significativo dal punto di vista politico. La CGdL, all’epoca sindacato unico, proclama

immediatamente lo sciopero generale del Paese (come protesta dei lavoratori, in risposta all’attentato). Si

tratta di uno sciopero politico, non di una rivendicazione economica: è uno sciopero per motivi di protesta

politica. La CGdL si spacca per l’indizione di questo sciopero, formalmente per ragioni di procedura. La

segreteria del sindacato (composta da membri legati a diversi partiti politici) non viene informata dal

segretario generale, che indice lo sciopero generale del Paese. A partire da questo momento iniziano le

scissioni.

Questo è uno dei motivi per cui negli anni ‘50 c’è una fortissima opposizione sindacale a regolare per legge

le norme di attuazione della Costituzione. Le 3 confederazioni sindacali, generatesi da una scissione interna

della CGdL, sono in forte lotta tra loro. Ciascuna di queste confederazioni cerca di accrescere il consenso e

le proprie iscrizioni. Nessuna sigla è disposta a riconoscere gli iscritti degli altri sindacati (non c’è un general

agreement di riconoscimento). È particolarmente complicato capire chi è iscritto al sindacato: nessun

lavoratore vuole dichiarare l’iscrizione al sindacato perché teme ritorsioni da parte del datore di lavoro. Un

ostacolo all’attuazione del progetto costituzionale si crea quindi in relazione alla previsione di una

rappresentanza unitaria dei sindacati in proporzione dei loro iscritti, di cui al comma 4 dell’art. 39 Cost. (i

sindacati registrati “possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti

collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si

riferisce”). Si tratta di uno dei principali punti critici del programma costituzionale della seconda parte

dell’art. 39 Cost., che mira a coniugare il pluralismo sindacale con l’esigenza di avere almeno un contratto

collettivo con efficacia generale per ogni settore produttivo. L’attuazione di tale programma è incompatibile

con la previsione del Costituente di una delegazione trattante del CCNL composta in proporzione agli iscritti

dei sindacati partecipanti. Ciascun sindacato, in lotta con gli altri, dichiara gli iscritti che vuole, senza che il

loro numero possa essere verificato (è difficile verificare quali e quanti sono gli iscritti a ciascun sindacato).

L’attuazione del programma costituzionale è particolarmente complicata non solo a causa della difficoltà di

accertamento del numero effettivo di iscritti a ciascun sindacato (da un lato i lavoratori non dichiarano

l’iscrizione al sindacato per timore di rappresaglia, dall’altro nessun sindacato si accontenta delle

dichiarazioni dell’altro), ma anche perché, vista la forte lotta tra organizzazioni sindacali, il tavolo delle

trattative risulta sbilanciato. Al tavolo negoziale la rappresentanza non può essere sbilanciata; le

componenti devono essere considerate paritarie. Se le parti sindacali ad un tavolo negoziale non sono

considerate sullo stesso piano prevale l’idea della maggioranza, ma allora perché i sindacati minoritari

dovrebbero registrarsi e partecipare alle trattative?

Al giorno d’oggi vi è ancora una problematica relativa alla rilevazione degli iscritti al sindacato (il tema è

ancora attuale). Chi rileva gli iscritti al sindacato e come avviene tale rilevazione? Alcuni documenti di CGIL,

CISL e UIL affiderebbero all’INPS la rilevazione degli iscritti, attraverso la visione dei versamenti dei contributi

sindacali. Affidare la rilevazione degli iscritti all’INPS crea però problemi relativi alla privacy: è intervenuto il

Garante della privacy, affermando che la rivelazione di questi dati è coperta dal diritto alla privacy. Oggi

quindi non è ancora stato risolto il problema dell’individuazione degli iscritti ai diversi sindacati, volta a

comprendere in quale misura essi stanno al tavolo delle trattative. La questione degli iscritti al sindacato è

tuttora aperta.

Vi è infine un ultimo motivo per il quale l’art. 39 Cost. è stato osteggiato ed il programma costituzionale

non ha ancora avuto attuazione. Alcuni hanno rilevato che l’obiettivo del contratto collettivo ad efficacia

generale risulta indirettamente confliggente con gli obiettivi dei sindacati. Un sindacato è forte se ha tanti

iscritti, essendo un’associazione privata. Il progetto costituzionale, però, tende per certi aspetti a rendere

irrilevante l’essere o meno iscritti ad un sindacato. Il contratto collettivo previsto dal progetto vale anche per

i non iscritti ai sindacati. Ciò è contradditorio con l’obiettivo dei sindacati di avere più iscritti possibili per

ottenere maggiore importanza sul piano delle trattative. Il sindacato ha bisogno di una base associativa.

Qualcuno ha sostenuto quindi che quanto affermato dalla Costituzione nella parte programmatica dell’art.

39 è contrario rispetto alle esigenze dei sindacati dell’epoca.

Di fatto, però, le sigle sindacali si sono conquistate negli anni l’attuazione materiale dell’art. 39 Cost.

(“inveramento della Costituzione”). La seconda parte dell’art. 39 Cost. è diventata realtà non grazie

all’intervento di una legge di attuazione, ma perché l’obiettivo da essa previsto si è realizzato in via volontaria.

I progetti di legge di attuazione dell’art. 39 Cost., presentati nel corso degli anni, sono stati accantonati. CGIL,

CISL e UIL, però, nel tempo sono diventate sempre più forti (raccogliendo numerosissimi iscritti). Nonostante

il persistere di alcune divisioni tra loro, i sindacati hanno realizzato nei fatti il progetto costituzionale: nella

maggior parte dei casi in ciascun settore produttivo (ancora oggi, anche se non sempre) si applica uno ed

un solo contratto collettivo nazionale. In questo senso si è parlato di “inveramento della Costituzione”

(Costituzione materiale). Non è mai stata introdotta una legge di attuazione del programma costituzionale

che obbligava i sindacati a registrarsi, a consegnare uno statuto democratico e a costituire una delegazione

trattante. Di fatto, però, ciò è sempre avvenuto. Si costituiva una delegazione trattante composta da CGIL,

CISL e UIL ed in ciascun settore veniva stipulato un contratto collettivo di riferimento, la cui efficacia generale

era realizzata nei fatti.

Qual è quindi l’efficacia nei confronti dei lavoratori di un contratto collettivo nazionale di lavoro? Qual è

l’efficacia soggettiva di un CCNL? Giuridicamente (legislativamente) il contratto collettivo, essendo un atto

tra soggetti privati, si applica solo agli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti, ma nei fatti il contratto

collettivo finisce per essere applicato sia agli iscritti, sia ai non iscritti alle associazioni in questione.

La seconda parte dell’art. 39 Cost. non ha avuto attuazione giuridica, ma un’attuazione di fatto, attraverso

l’autonomia collettiva. Per tali ragioni, negli anni ‘70, Luigi Giugni ha ideato la teoria dell’ordinamento

intersindacale (un ordinamento autonomo), rifacendosi alla teoria della pluralità degli ordinamenti di Santi

Romano; l’ordinamento intersindacale è visto come una sorta di ordinamento autonomo, con proprie regole

(il diritto sindacale ha poco di legislativo, ma vi sono una pluralità di testi, documenti, accordi, regolamenti,

creati all’interno di quello che per certi aspetti è un ordinamento autonomo, che fa riferimento alla nozione

di autonomia collettiva).

Quanto detto (inveramento della Costituzione, Costituzione materiale, ordinamento intersindacale

autonomo) è rimasto invariato per circa tre decenni, fino a quando l’autonomia collettiva è riuscita a

garantire vantaggi ai lavoratori, fintanto che la normativa contrattuale (non legislativa) è rimasta acquisitiva

(normativa contrattuale di miglioramento delle condizioni dei lavoratori). Finché i contratti collettivi

garantiscono miglioramenti delle condizioni di lavoro i non iscritti ai sindacati non hanno motivo di

protestare. L’inveramento della Costituzione non ha creato problemi nella fase crescente di acquisizione di

diritti (non serviva un intervento legislativo per risolvere i problemi, perché non ce n’erano). A partire dalla

metà degli anni ‘70 inizia però un periodo di crisi. Il sindacato non riesce più a contrattare miglioramenti

delle condizioni di lavoro e in alcuni casi addirittura interviene con riduzioni di diritti o di vantaggi; i

lavoratori non iscritti ai sindacati stipulanti i contratti collettivi in questione protestano, affermando che

non può applicarsi a loro il rinnovo del contratto collettivo con diminuzione di diritti, in quanto non iscritti

alla sigla sindacale stipulante. Il meccanismo acquisitivo entra in crisi; nel momento della crisi i lavoratori non

iscritti ai sindacati stipulanti non desiderano che si applichi loro il contratto restrittivo di diritti. Si manifesta

quindi la necessità di una legislazione in materia sindacale. Fino a quel momento non era mai emerso il

bisogno di emanare norme di applicazione dell’art. 39 Cost., perché tale articolo si applicava di fatto, senza

creare problemi.

L’art. 39 Cost. è attuale non solo per la problematica dell’inveramento della Costituzione, ma anche perché

il programma costituzionale fa da scudo rispetto ad interventi legislativi diversi da quelli volti alla sua

attuazione (il programma costituzionale toglie ogni possibilità di scelta tra interventi alternativi). Finché

rimangono in vigore le disposizioni costituzionali programmatiche un contratto collettivo si può avere nei

fatti; dal punto di vista giuridico, invece, per avere almeno un contratto collettivo con efficacia generale per

ogni settore si deve attuare il programma costituzionale. Non vi sono alternative giuridiche all’attuazione del

programma costituzionale (se si vuole avere un contratto collettivo generale con piena efficacia giuridica

bisogna attuare la seconda parte dell’art. 39 Cost.). Le alternative possibili sono le seguenti: regolare per

legge la seconda parte dell’art. 39 Cost. (dando attuazione al programma costituzionale); rimanere in una

situazione di anomia legislativa; abrogare o sostituire i commi 2, 3 e 4 dell’art. 39 Cost. Finché rimangono

in vigore le disposizioni programmatiche della seconda parte dell’art. 39 Cost. non è possibile intervenire

legislativamente, se non in attuazione dei commi 2, 3 e 4 del suddetto articolo. Il programma costituzionale

dell’art. 39 Cost. ha un valore attuale perché si sta tuttora discutendo di come dare attuazione alle sue

disposizioni; la presenza di tale programma ha costituito una barriera a soluzioni legislative (giuridicamente

vincolanti) diverse dall’attuazione dei commi 2, 3 e 4 dell’art. 39 Cost.

In realtà una via alternativa all’attuazione del programma costituzionale si tenta alla fine degli anni ‘50,

dopo aver preso atto che i progetti di legge di attuazione dell’art. 39 Cost. non sarebbero mai stati approvati

in Parlamento (non c’erano le condizioni). Si inizia a pensare a come garantire efficacia generale ai contratti

collettivi partendo dall’esperienza francese. Siccome l’obiettivo di dare protezione al lavoratore non iscritto

ai sindacati si ritiene molto importante da raggiungere, si pensa di guardare al modello francese.

Quest’ultimo prevede che le parti sindacali contrattino liberamente (non c’è un meccanismo di

riconoscimento del sindacato, né la previsione della Costituzione italiana di una delegazione trattante); i

sindacati stipulano un contratto collettivo e poi lo depositano. Il contratto collettivo depositato diventa

efficace per tutti gli appartenenti alla categoria per la quale è stato stipulato. Cosa immagina allora il

legislatore italiano? Il legislatore introduce nel 1960 una legge delega (legge Vigorelli), che rinvia a decreti

legislativi che recepiscano i contenuti dei contratti collettivi liberamente depositati dalle parti. Il

meccanismo è simile a quello francese dell’epoca: prevede innanzitutto che vi sia una negoziazione (attività

negoziale) libera delle parti (sia a livello nazionale, che territoriale); i contratti collettivi stipulati possono poi

essere depositati presso determinati uffici; il contenuto di tali contratti assume infine valore legislativo,

venendo inserito in altrettanti decreti legislativi attuativi della delega prevista dalla legge Vigorelli (i decreti

legislativi delegati stabiliscono così minimi di trattamento economico e normativo per quel determinato

settore). Il decreto legislativo, avendo valore di legge, è efficace per tutti i lavoratori (anche per i non iscritti

ai sindacati).

La legge delega (legge Vigorelli) ovviamente ha però dei limiti: uno di questi riguarda la durata temporale

della stessa (la delega è valida per un anno). Nell’arco dell’anno di validità della delega vengono emanati un

migliaio di decreti legislativi. L’esperimento risulta pienamente riuscito: le parti accolgono con favore la legge

delega Vigorelli. Il legislatore, quindi, pensa di prorogare la delega, approvando una seconda legge Vigorelli.

A questo punto interviene però la Corte Costituzionale: la Corte “salva” la prima legge Vigorelli dalla

denuncia di incostituzionalità, ritenendo che l’obiettivo principale della stessa sia quello di garantire minimi

di trattamento economico e normativo a tutti i lavoratori (efficacia generale), per proteggerli

indipendentemente dalla loro scelta di appartenere o meno ad un sindacato; tuttavia la Corte blocca la

seconda legge Vigorelli, ritenendo che la reiterazione della delega sia incompatibile col progetto

costituzionale previsto dalla seconda parte dell’art. 39 Cost. La Corte ritiene che il legislatore debba attuare

quanto stabilito dalla Carta costituzionale o astenersi dall’intervenire e lasciare che le parti sindacali si

autoregolino. Per un certo periodo di tempo i decreti legislativi delegati dalla legge Vigorelli producono

effetti, ma oggi di tali effetti non vi è più traccia.

Per un certo periodo produce effetti nell’ordinamento post-Costituzione anche un contratto collettivo

corporativo, con efficacia generale (valido erga omnes). L’ordinamento corporativo, i sindacati corporativi

e le corporazioni vengono soppressi con la caduta del Fascismo, ma viene salvata la contrattazione collettiva

in modo da garantire una protezione per i lavoratori fino alla stipulazione di nuovi contratti collettivi: per tale

ragione per un certo periodo dopo l’entrata in vigore della Costituzione il contratto collettivo corporativo,

con efficacia generale (valido erga omnes) continua a produrre effetti.

Bisogna comunque tenere presente che la struttura di base degli attuali contratti collettivi è ancora quella

della contrattazione collettiva corporativa.

Nonostante sia previsto nell’ordinamento il contratto collettivo costituzionale, avente efficacia generale,

quest’ultimo non è mai stato attuato. Il contratto collettivo costituzionale è un contratto collettivo che non

è mai stato attuato; nelle intenzioni del Costituente avrebbe dovuto seguire le disposizioni contenute nella

seconda parte dell’art. 39 Cost., con l’obiettivo di avere efficacia generale (validità erga omnes).

Nella realtà vi è soltanto il cosiddetto contratto collettivo di diritto comune, che segue le regole del diritto

comune (non è regolato espressamente per legge). Il CCNL di diritto comune è un’espressione

dell’autonomia negoziale collettiva. Giuridicamente non ha efficacia generale, ma è valido solo per gli iscritti

alle associazioni stipulanti; nella realtà dei fatti ha finito per acquisire un’efficacia generale, attraverso

meccanismi giurisprudenziali, dottrinali e, talvolta, anche legislativi. Resta un contratto collettivo di diritto

comune (che giuridicamente non sarebbe vincolante), ma sono stati ideati vari meccanismi interpretativi per

estendere l’efficacia soggettiva di questi contratti.

Il sistema nella realtà si autoregola (vi è una realtà multiforme che si autoregola). Per tale ragione non si è

mai giunti ad un’attuazione legislativa della seconda parte dell’art. 39 Cost.

ART. 40 COST.

L’art. 40 Cost. dispone: “Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano”. In materia

di sciopero è stata inoltre emanata la legge 146/1990 (Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi

pubblici essenziali), una delle poche leggi concernenti il diritto sindacale.

Non c’è nessun testo normativo che contiene una nozione di sciopero (non solo non esiste per via legislativa

la definizione di sciopero, ma non vi è nessun testo normativo che spieghi cos’è lo sciopero).

Cos’è lo sciopero? La definizione si basa su costruzioni dottrinali e giurisprudenziali. Lo sciopero è

un’astensione collettiva dal lavoro (con lo sciopero si interrompe la prestazione lavorativa). Non si tratta

dell’astensione di un singolo dall’attività lavorativa: deve trattarsi di un’astensione collettiva dal lavoro da

parte dei lavoratori. Uno dei modi con i quali i lavoratori possono “far sentire la loro voce” è esercitare il

diritto di sciopero, per finalità collettive. Lo sciopero è un mezzo di lotta sindacale. Non vi è una definizione

normativa di sciopero perché le forme della protesta sono mutevoli: la protesta della collettività dei

lavoratori (sciopero) può assumere diverse forme. È difficile quindi una catalogazione precisa di cosa rientra

e di cosa non rientra nella nozione di sciopero: lo sciopero è un fenomeno mutevole e come tale ha bisogno

soltanto di una nozione generale di riferimento, sulla quale però continuano a manifestarsi molti dubbi

interpretativi.

Lo sciopero è il mezzo di lotta sindacale dei lavoratori. L’art. 40 Cost. non tratta del mezzo di lotta sindacale

dei datori di lavoro, la serrata. La serrata consiste nella chiusura, per protesta, dei luoghi di lavoro. Il mezzo

di lotta dei datori di lavoro è la chiusura del luogo dove si effettua la prestazione lavorativa. Nella maggior

parte dei casi il fenomeno sindacale dal lato dei datori di lavoro è un fenomeno di risposta alla protesta dei

lavoratori. In origine l’associazionismo sindacale nasce dal lato dei lavoratori; il sindacalismo dei datori di

lavoro è frutto di una risposta al fenomeno sindacale dei lavoratori (il primo fenomeno sindacale dal punto

di vista storico riguarda i lavoratori, non i datori di lavoro). Ciò è reso evidente anche dall’analisi dei fenomeni

dello sciopero e della serrata. Non accade quasi mai che il datore di lavoro, per protestare, chiuda l’azienda:

generalmente egli effettua la serrata in risposta ad uno sciopero dei lavoratori. La serrata è un mezzo di lotta

sindacale molto meno utilizzato rispetto allo sciopero. Nella Costituzione italiana non è contemplata la

serrata: si parla solo del diritto di sciopero. Questo è un altro di quei segnali che mostrano come la

Costituzione prenda posizione a favore dei lavoratori, ritenuti i soggetti da proteggere (i datori di lavoro sono

considerati soggetti forti, che non necessitano di protezione).

Nel 2000 viene approvata la Carta dei diritti fondamentali dell’UE (Carta di Nizza). L’art. 28 (Diritto di

negoziazione e di azioni collettive) della Carta di Nizza rappresenta per certi aspetti l’equivalente degli artt.

39 e 40 della Costituzione italiana: “I lavoratori e i datori di lavoro, o le rispettive organizzazioni, hanno,

conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali, il diritto di negoziare e di

concludere contratti collettivi, ai livelli appropriati, e di ricorrere, in caso di conflitti di interessi, ad azioni

collettive per la difesa dei loro interessi, compreso lo sciopero”. Anche l’art. 28 della Carta di Nizza si occupa

della contrattazione collettiva (non più soltanto a livello nazionale, ma anche aziendale ed europeo). Per

quanto riguarda la lotta sindacale vengono nominati sia i lavoratori che i datori di lavoro, nonostante venga

citato soltanto lo sciopero e non anche la serrata (sono messe sullo stesso piano le azioni di lotta sindacale

di lavoratori e datori di lavoro, pur con una particolare attenzione per il diritto di sciopero).

L’interpretazione corrente ritiene che l’art. 40 Cost. possa essere diviso in due parti:

- La prima parte (precettiva) ribadisce che lo sciopero è un diritto (la locuzione “il diritto di sciopero

si esercita […]” va letta come se vi fosse scritto: “lo sciopero è un diritto”). Lo sciopero è considerato

dall’ordinamento costituzionale un diritto.

- La seconda parte (programmatica) consente la possibilità che vengano introdotte delle leggi che lo

regolano.

Da ciò si deduce che lo sciopero è un diritto anche se non c’è una legge che lo regola: la situazione attuale

è infatti questa. L’unica regolamentazione legislativa (ordinaria) del diritto di sciopero riguarda i servizi

pubblici essenziali (legge 146/1990): i servizi pubblici essenziali sono servizi destinati al pubblico (quando la

lotta sindacale riguarda servizi destinati al pubblico è necessaria una regolamentazione specifica). Il mondo

del lavoro, però, per quanto riguarda il diritto di sciopero, è solo in parte regolato dalla legge. Lo sciopero è

un diritto; può essere regolamentato dalla legge, ma la regolamentazione non è necessaria affinché il diritto

di sciopero possa essere esercitato come tale.

Come si è giunti a questo risultato? Si afferma oggi che lo sciopero è un diritto, ma non è sempre stato così.

Inizialmente il sindacato era ostacolato, in quanto considerato una lobby, un gruppo di pressione, una

coalizione di persone che si univano per aumentare il loro potere, in contrasto con il principio di uguaglianza

formale. Di conseguenza in tutti gli ordinamenti giuridici alle origini del fenomeno sindacale (la cui nascita

era osteggiata) lo sciopero era considerato reato (la maggiore ostilità si manifestava infatti nei confronti dei

mezzi di lotta sindacale). Vi è stata poi un’evoluzione nella considerazione giuridica dello sciopero, lineare

in quasi tutti i Paesi: in origine lo sciopero era reato (vigeva il divieto di sciopero: il sindacato era considerato

illegittimo); successivamente nei diversi ordinamenti giuridici si è passati dal reato di sciopero alla libertà di

sciopero; infine vi è stato il passaggio dalla libertà di sciopero al diritto di sciopero.

Quando si parla di reato si fa riferimento ad un’illiceità penale e ad un’illiceità civile. Lo sciopero in origine

costituiva illecito penale e civile (essendo considerato reato). Passando dal reato di sciopero alla libertà di

sciopero si supera l’illiceità penale, ma non quella civile (il comportamento diventa penalmente lecito, ma

continua a costituire illecito civile, inadempimento contrattuale). Nel momento in cui lo sciopero diventa

un diritto, scompare anche l’illiceità civile: lo sciopero è penalmente e civilmente lecito (piena liceità dello

sciopero). In quasi tutti i Paesi l’evoluzione della concezione giuridica dello sciopero, da reato a diritto, è

lineare.

Nel nostro Paese vi è invece un’evoluzione diversa (non lineare) della concezione giuridica dello sciopero.

Anche in Italia, come in tutti gli altri Paesi, in origine lo sciopero è reato.

Nella seconda metà dell’800 si inizia a considerare lo sciopero come libertà (lo sciopero non costituisce più

illecito penale, ma resta illecito civile).

Con l’avvento del Fascismo in Italia viene introdotto l’ordinamento corporativo; il corporativismo esclude la

lotta ed il conflitto, prevedendo dei modi per evitarlo o, comunque, per risolverlo (si ammette che il conflitto

sia intrinseco ai rapporti di lavoro, ma viene risolto davanti alla magistratura, davanti alle corporazioni o con

alcuni interventi del sindacato). Viene reintrodotto il reato di sciopero: il conflitto può essere risolto in molti

modi diversi dallo sciopero; quest’ultimo mette in pericolo la realizzazione dell’obiettivo di benessere e

miglioramento della Nazione perseguito dall’ordinamento corporativo, andando ad infrangere i principi di

base della solidarietà e del consenso. L’ordinamento corporativo, per tale ragione, torna a considerare (come

avveniva agli inizi del fenomeno industriale) lo sciopero, al pari della serrata, come reato. Lo sciopero e la

serrata sono messi sullo stesso piano; sia i lavoratori che i datori di lavoro non possono ricorrere a mezzi

di lotta sindacale (devono risolvere i loro conflitti in una sede istituzionale di mediazione: non possono

procedere direttamente ad azioni di lotta sindacale). Il Codice Penale Rocco del 1930 (attualmente in vigore,

pur con tutte le modifiche che sono state apportate) contiene quindi disposizioni sul reato di sciopero e sul

reato di serrata.

Nel 1948, quando viene emanata la Costituzione, vige ancora (come oggi) il Codice Penale Rocco. Quindi nel

momento in cui si afferma il diritto di sciopero previsto dalla Carta costituzionale, il Codice Penale di

riferimento qualifica come reato sia la serrata che lo sciopero. Per alcuni anni l’art. 40 Cost. (diritto di

sciopero) viene interpretato in modo controverso. L’art. 40 Cost. afferma: “Il diritto di sciopero si esercita

nell’ambito delle leggi che lo regolano”. In quegli anni in effetti vi è una legge che regola lo sciopero: il Codice

Penale. Ovviamente, però, si crea un paradosso: dall’interpretazione in questione risulta che il diritto di

sciopero si esercita nell’ambito di una legge che regola lo sciopero stesso come reato. Questa interpretazione

non può essere condivisa perché vi è un’evidente contrasto tra la qualificazione dello sciopero come diritto

nella Costituzione e come reato nel Codice Penale (le due differenti considerazioni dello sciopero non

possono essere conciliate). Anche per tale motivo nasce la necessità di scindere l’art. 40 Cost. in due parti

(precettiva, la prima, e programmatica, la seconda).

Dopo alcuni anni dall’entrata in vigore della Costituzione interviene quindi la Corte Costituzionale,

delineando quali parti del Codice Penale possono restare in vigore (in quanto compatibili con la Carta

costituzionale stessa). La Corte, a partire dagli anni ‘60, chiamata di volta in volta a pronunciarsi sulla liceità

costituzionale delle numerose disposizioni del Codice Rocco in materia di sciopero, esercita in maniera molto

forte il suo potere. La Corte potrebbe effettuare un’unica operazione di rimozione delle disposizioni del

Codice Penale che qualificano lo sciopero come reato, dichiarandole costituzionalmente illegittime. La Corte,

invece, non effettua questa operazione: soltanto in alcuni casi abroga le disposizioni contestate, mentre la

maggior parte delle volte le lascia in vita, sia pure in maniera residuale, le riscrive o le reinterpreta.

L’operazione di semplice abrogazione è soltanto residuale: la Corte nella maggior parte dei casi non effettua

un’abrogazione completa, ma ricostruisce le disposizioni del Codice Rocco concernenti lo sciopero,

lasciandole parzialmente in vigore.

La Corte Costituzionale è intervenuta in relazione alle seguenti disposizioni del Codice Penale:

- Art. 502 c.p. (Serrata e sciopero per fini contrattuali). Parificando sciopero e serrata, l’articolo

considerava entrambi reati. “[…] I lavoratori addetti a stabilimenti, aziende o uffici, che, in numero

di tre o più, abbandonano collettivamente il lavoro […]”. Sulla base di quanto previsto dal Codice

Penale, si aveva sciopero quando 3 o più lavoratori abbandonavano collettivamente il lavoro (era

sufficiente che il lavoro fosse abbandonato da 3 lavoratori per poter parlare di protesta per fini

collettivi). L’art. 502 c.p. è uno dei pochi articoli ad essere totalmente abrogato dalla Corte

Costituzionale (sentenza 29/1960).

- Art. 503 c.p. (Serrata e sciopero per fini non contrattuali). L’articolo si occupa della serrata e dello

sciopero posti in essere per fini politici (ad esempio, per protestare contro il sistema pensionistico).

La Corte dichiara l’articolo incostituzionale nella parte in cui prevede il generico divieto di serrata

e di sciopero per fini politici, mantenendo tuttavia il divieto di serrata e sciopero per fini (politici)

diretti a sovvertire l’ordinamento costituzionale.

- Art. 504 c.p. (Coazione alla pubblica Autorità mediante serrata o sciopero). Viene ribadito lo schema

seguito dalla Corte in relazione all’art. 503 c.p.

- Art. 506 c.p. (Serrata di esercenti di piccole industrie o commerci [soprattutto negozi]). Nel 1975

l’articolo viene dichiarato illegittimo nella parte in cui punisce la sospensione del lavoro effettuata

per protesta dagli esercenti di piccole industrie o commerci che non hanno lavoratori alle loro

dipendenze. La sentenza viene emanata in relazione ad un evento concreto: i piccoli commercianti

decidono di abbassare le saracinesche dei propri negozi per protesta nei confronti dell’adozione di

una manovra finanziaria. L’art. 506 c.p., in relazione alla situazione in questione, viene posto

all’attenzione della Corte, la quale afferma che la chiusura degli esercizi da parte dei commercianti

privi di dipendenti non deve essere concepita come serrata, bensì come sciopero.

- Art. 507 c.p. (Boicottaggio): “Chiunque, mediante propaganda o valendosi della forza e autorità di

partiti, leghe o associazioni, induce una o più persone a non stipulare patti di lavoro o a non

somministrare materie o strumenti necessari al lavoro, ovvero a non acquistare gli altrui prodotti

agricoli o industriali, è punito con la reclusione fino a tre anni”. Il boicottaggio, un tempo in secondo

piano, viene oggi sempre più utilizzato (più che nel campo del lavoro, da parte dei consumatori).

L’art. 507 c.p., che tratta del boicottaggio nel lavoro, viene mantenuto in larga parte in vigore.

- Art. 508 c.p. (Arbitraria invasione e occupazione di aziende agricole o industriali – Sabotaggio).

Chiunque, col solo scopo di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro, invade od occupa

l’altrui azienda agricola o industriale, ne danneggia gli edifici o dispone di altrui macchine è punito

con la reclusione fino a tre anni e con la multa non inferiore a 103 euro”. Tale disposizione è rimasta

inalterata.

Boicottaggio, sabotaggio e occupazione aziendale rappresentano forme di lotta sindacale diverse ed ulteriori

rispetto allo sciopero. Fine programma preappello

EFFICACIA SOGGETTIVA DEI CONTRATTI COLLETTIVI:

A quali soggetti si applicano i contratti collettivi? Qual è il loro ambito di applicazione? Nell’art. 1 Preleggi

(Indicazione delle fonti) è contenuta la gerarchia delle fonti nel 1942, quando vigeva ancora l’ordinamento

corporativo: “Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) [le norme corporative]; 4) gli usi”. Queste

erano le fonti di diritto obiettivo nel 1942. Le norme corporative costituivano fonti di diritto obiettivo, ma

oggi non esistono più (nel 1944 l’ordinamento corporativo è stato soppresso). Le norme contenute nei

contratti collettivi hanno oggi un’efficacia generalizzata erga omnes, come accadeva durante il periodo

corporativo? I contratti collettivi non costituiscono nel nostro ordinamento fonti di diritto obiettivo, bensì

fonti di diritto comune (al pari di qualsiasi altro contratto sottoscritto tra privati). I contratti collettivi hanno

quindi natura privatistica e sono regolati, per quanto attiene alla loro efficacia e al loro funzionamento, dalle

norme del Codice Civile in tema di contratti, al pari di qualsiasi altro contratto di diritto comune.

Che tipo di efficacia ha un contratto sottoscritto tra due privati (contratto di diritto comune)? Ha efficacia

inter partes (il contratto ha efficacia tra le parti che lo hanno sottoscritto). Perché nel nostro ordinamento il

contratto collettivo ha una mera efficacia di diritto comune e non un’efficacia erga omnes, che sarebbe più

utile? Perché l’art. 39 Cost. non ha mai avuto attuazione. L’art. 39 Cost. può essere suddiviso in due parti: la

prima è costituita dal comma 1 (norma a carattere precettivo, immediatamente applicabile); la seconda è

costituita dai commi 2-3-4 (norme a carattere programmatico, che necessitano di una legge di attuazione).

L’art. 39 Cost. prevede una procedura per l’attribuzione ai contratti collettivi di lavoro di un’efficacia

obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce (efficacia generalizzata,

erga omnes). Un contratto collettivo adottato sulla base della procedura prevista dall’art. 39 Cost. dovrebbe

essere obbligatoriamente applicato da tutti i datori di lavoro appartenenti alle categorie alle quali il contratto

si riferisce. Per categoria si intende il settore produttivo-merceologico, l’attività produttiva, economico-

professionale del datore di lavoro. Un datore di lavoro appartiene ad una determinata categoria se l’attività

che esercita rientra all’interno di quel settore; un lavoratore, invece, appartiene ad una determinata

categoria se dipende da un datore di lavoro la cui attività rientra all’interno di quel settore (la categoria di

appartenenza è individuata sulla base dell’attività esercitata dal datore di lavoro, non dal lavoratore).

L’art. 39 Cost. prevede un unico contratto collettivo nazionale per ogni categoria, con efficacia erga omnes

(tale da essere obbligatoriamente applicato da tutti i datori di lavoro che esercitano un’attività riferibile al

settore per cui è prevista l’applicazione di quel determinato contratto). L’art. 39 Cost. non è mai stato

attuato per varie ragioni storiche. La ragione tecnico-giuridica sta nel fatto che non è mai stata emanata

una legge di attuazione. Perché ciò non è avvenuto? Per l’opposizione degli stessi sindacati, i quali temevano

una persistente ingerenza dello Stato nella loro organizzazione, come era accaduto durante il periodo

corporativo.

Il fatto che l’art. 39 Cost. non sia mai stato attuato non significa che non mantenga oggi una sua efficacia

(si parla di efficacia negativa). L’art. 39 Cost. non è stato attuato ma non è nemmeno mai stato abrogato (è

ancora vigente nella Costituzione). Il legislatore deve ancora oggi confrontarsi con l’art. 39 Cost., che gli

impedisce di raggiungere lo stesso obiettivo prefissato al suo interno mediante formule legislative diverse

da quelle previste dal medesimo articolo. Si parla quindi di persistente efficacia negativa dei commi 2, 3 e 4

dell’art. 39 Cost.

Ciò si rende evidente soprattutto in relazione alle vicende legate all’emanazione della legge Vigorelli (1959).

La Corte Costituzionale nel 1962, con una sentenza, dichiara l’illegittimità costituzionale della legge del 1960

adottata dal Parlamento per prorogare la procedura di recepimento dei contratti collettivi tramite decreti

legislativi, prevista dalla legge Vigorelli. Per la Corte non è incostituzionale la legge Vigorelli, ma la proroga (è

ammesso soltanto un intervento eccezionale in materia, senza alcuna proroga).

Efficacia soggettiva dei contratti collettivi -> Efficacia tra le parti.

L’applicazione del principio di libertà sindacale (per libertà sindacale si intende sia libertà sindacale positiva,

che libertà sindacale negativa), previsto dall’art. 39 Cost., ha alcune conseguenze.

-> Prima conseguenza dell’applicazione del principio di libertà sindacale. Nel nostro ordinamento vi è una

pluralità di organizzazioni sindacali e datoriali che rappresentano una medesima categoria; vi può essere

quindi anche una pluralità di contratti collettivi nazionali che disciplinano la stessa categoria. La legge in

molte occasioni rinvia alla contrattazione collettiva; il più delle volte utilizza il criterio della maggiore

rappresentatività comparata come criterio di selezione delle organizzazioni sindacali, per individuare quale

contratto collettivo avrà le funzioni affidate dalla legge.

-> Seconda conseguenza dell’applicazione del principio di libertà sindacale. La categoria alla quale si applica

un contratto collettivo nazionale di lavoro non è individuata sulla base di classificazioni economico-

professionali e produttive astratte: sono le parti firmatarie del contratto collettivo a stabilire qual è il

perimetro del settore merceologico a cui si applica quel determinato contratto collettivo. Per capire se

l’attività esercitata da un’impresa rientra all’interno di una determinata categoria bisogna analizzare la

categoria determinata dalle parti firmatarie di quel contratto (il quale indica quali sono le attività esercitate

dai datori di lavoro che rientrano nella categoria alla quale si applica il contratto stesso).

Se un contratto collettivo ha un’efficacia di diritto comune, vincola solo le parti che lo hanno sottoscritto.

Quali sono le parti che sottoscrivono un CCNL? I sindacati dei lavoratori, da un lato, e le organizzazioni

datoriali, dall’altro. L’organizzazione datoriale ha un potere di rappresentanza volontaria conferitole dai

datori di lavoro sulla base dell’adesione all’associazione (imprese iscritte). Pertanto il contratto collettivo

vincola solo le parti sindacali che l’hanno sottoscritto ed i soggetti che hanno conferito loro poteri di

rappresentanza volontaria mediante l’iscrizione. Essendo un contratto di diritto comune, non vincola invece

i datori di lavoro che non hanno conferito il potere di rappresentanza volontaria sulla base di un negozio di

adesione all’associazione sindacale. Quindi se un datore di lavoro è iscritto ad un’associazione datoriale, in

virtù del vincolo di associazione e del potere di rappresentanza che ha conferito all’associazione, è vincolato

ad applicare il contratto collettivo sottoscritto dall’associazione stessa.

Il datore di lavoro è obbligato ad applicare il contratto collettivo sottoscritto dall’associazione datoriale a cui

ha aderito a tutti i suoi lavoratori o solo ai lavoratori iscritti alle associazioni sindacali firmatarie? Se si dovesse

applicare il diritto privato in senso stretto (il diritto comune, senza nessun tipo di ragionamento correttivo) il

datore di lavoro sarebbe obbligato in tal senso solo nei confronti dei lavoratori iscritti alle associazioni

sindacali firmatarie. In realtà il datore di lavoro applica il contratto collettivo a tutti i propri lavoratori,

innanzitutto per ragioni pratiche (non si tratta di ragioni di diritto, ma di ragioni di carattere operativo). Vi è

inoltre una ragione di carattere politico che lo spinge a comportarsi in tal modo (se il datore di lavoro non

applicasse il contratto collettivo a tutti i lavoratori, in poco tempo questi ultimi si iscriverebbero al sindacato).

Vi è infine una ragione giuridica: il comportamento di un datore di lavoro che effettua una distinzione di

trattamento normativo e retributivo dei lavoratori sulla base dell’affiliazione degli stessi ad un sindacato

potrebbe essere considerato in contrasto con alcune disposizioni legislative (il datore di lavoro pone in essere

una disparità di trattamento sulla base dell’affiliazione sindacale). Gli artt. 15 e 16 dello Statuto dei lavoratori

vietano infatti discriminazioni basate sull’affiliazione sindacale: il datore di lavoro che applica il contratto

collettivo solo ai lavoratori iscritti alle associazioni sindacali firmatarie tiene un comportamento

discriminatorio, nullo sulla base degli artt. 15 e 16 dello Statuto dei lavoratori.

Cosa accade se il datore di lavoro non è iscritto all’associazione datoriale che ha stipulato il contratto

collettivo riferibile alla categoria nella quale opera? Sulla base del principio della libertà sindacale il datore

di lavoro potrebbe non iscriversi ad alcun sindacato (libertà sindacale negativa) oppure potrebbe iscriversi

ad un’organizzazione datoriale rappresentativa di una categoria diversa da quella a cui è riconducibile

l’attività da lui esercitata.

- Se il datore di lavoro si iscrive ad un’organizzazione datoriale rappresentativa di una categoria diversa da

quella a cui è riconducibile l’attività da lui esercitata, è obbligato ad applicare il contratto collettivo

stipulato in riferimento a quella categoria. Ciò dipende dal fatto che il contratto collettivo ha efficacia inter

partes e non erga omnes.

- Se il datore di lavoro non è iscritto ad alcuna organizzazione datoriale, non è obbligato ad applicare alcun

contratto collettivo. Il datore di lavoro può scegliere liberamente di applicare il contratto collettivo

nazionale riferibile alla sua categoria oppure il CCNL riferibile ad un’altra categoria. Sulla base del calcolo

delle convenienze, infatti, per il datore di lavoro potrebbe essere più conveniente applicare il CCNL riferibile

ad una categoria diversa da quella alla quale appartiene (abbattimento dei costi, maggiore flessibilità

dell’orario di lavoro, ecc.). Il datore di lavoro, sulla base di un calcolo di convenienza, verifica qual è il

contratto collettivo più adatto alle sue esigenze e lo applica.

Se il datore di lavoro non è iscritto ad alcuna organizzazione datoriale, può applicare il contratto collettivo

per fatti concludenti (recepimento implicito del contratto collettivo all’interno dei contratti individuali di

lavoro) oppure tramite un rinvio esplicito (nel contratto individuale vi può essere un rinvio esplicito al

contratto collettivo previsto per una determinata categoria). Il rinvio esplicito può essere di due tipi: rinvio

statico (il datore di lavoro rinvia ad uno specifico CCNL e continua ad applicarlo nel suo testo originale anche

qualora venga rinnovato) o rinvio dinamico (il datore di lavoro rinvia in generale alla contrattazione collettiva

di una determinata categoria: i contratti individuali di lavoro si basano non solo sul CCNL in vigore al momento

della loro stipulazione, ma anche sui successivi rinnovi).

Se il datore di lavoro non è iscritto ad alcuna associazione datoriale può scegliere anche di non applicare

alcun contratto collettivo.

Ovviamente vi sono dei limiti all’esplicazione del principio di libertà sindacale. Il limite fondamentale è dato

dall’art. 36.1 Cost., che stabilisce due principi fondamentali in tema di retribuzione, il principio di

proporzionalità (il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità della

prestazione svolta) ed il principio di sufficienza (la retribuzione deve essere sufficiente ad assicurare al

lavoratore e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa). L’art. 36 Cost. contiene una disposizione

immediatamente precettiva, anche se generica.

Nel momento in cui un lavoratore impugna la clausola del suo contratto individuale di lavoro che stabilisce

la sua retribuzione, ritenendo che non sia conforme all’art. 36 Cost., il giudice (se verifica la non conformità

della clausola ai principi di proporzionalità e sufficienza) ne dichiara la nullità (nullità della clausola

contrattuale per contrasto con una norma imperativa di livello costituzionale). Si ha quindi una nullità parziale

del contratto. L’art. 2099.2 c.c. prevede che, in mancanza di accordo tra le parti, la retribuzione è stabilita dal

giudice. Nel nostro caso l’accordo tra le parti c’era, ma la clausola contrattuale che lo conteneva è stata

dichiarata nulla. A fronte della sua nullità manca quindi nel contratto una clausola che stabilisce la

retribuzione del lavoratore. Di conseguenza trova applicazione l’art. 2099.2 c.c.

Questo è stato il meccanismo utilizzato dalla giurisprudenza per estendere l’applicazione dei CCNL di

categoria per quanto riguarda la parte del contratto che fissa la retribuzione di base (i minimi tabellari). Il

giudice, nel caso in cui la clausola contrattuale che stabilisce la retribuzione del lavoratore sia nulla, per

quanto non sia vincolato, farà riferimento al minimo tabellare stabilito dal CCNL della categoria a cui

appartiene il datore di lavoro, in base all’attività produttiva dallo stesso effettivamente esercitata. Nel

momento in cui accerta che la clausola di un contratto riguardante la retribuzione non è conforme ai principi

di proporzionalità e sufficienza, il giudice fissa direttamente la retribuzione del lavoratore facendo

riferimento ai minimi tabellari stabiliti dal CCNL della categoria a cui è riferibile l’attività produttiva

effettivamente esercitata dal datore di lavoro. I minimi tabellari stabiliti dal CCNL di categoria sono il

parametro normativo utilizzato dal giudice per attualizzare in un determinato momento storico i principi

di sufficienza e proporzionalità stabiliti dall’art. 36 Cost. Il giudice, quindi, utilizza questo parametro per

capire se la clausola contrattuale del contratto individuale di lavoro che stabilisce la retribuzione del

lavoratore è legittima o deve invece considerarsi nulla; in quest’ultimo caso il giudice stabilisce la retribuzione

del lavoratore sulla base del minimo tabellare previsto dal CCNL di categoria.

Ciò pone ovviamente un limite a quanto detto in precedenza. È vero che il datore di lavoro può decidere di

applicare il CCNL di una categoria diversa da quella alla quale appartiene l’attività produttiva da lui svolta. È

vero anche che il datore di lavoro può decidere di non applicare alcun contratto collettivo nazionale di

categoria. Tuttavia i minimi tabellari da applicare ai lavoratori devono essere quelli del CCNL della categoria

a cui il datore di lavoro effettivamente appartiene, in ragione dell’attività produttiva svolta; in caso contrario

(se il datore di lavoro con una clausola contrattuale stabilisce dei minimi tabellari inferiori) il lavoratore può

impugnare il contratto ed il giudice dichiarerà nulla tale clausola per contrasto con l’art. 36 Cost.,

sostituendola con quella prevista dal CCNL della categoria a cui il datore di lavoro effettivamente appartiene,

ai sensi dell’art. 2099.2 c.c.

Si tratta di un meccanismo giurisprudenziale che ha come effetto quello di estendere l’applicazione delle

clausole retributive e dei minimi tabellari dei CCNL di categoria, non di tutte le clausole in essi contenute.

Questa particolare efficacia dei contratti collettivi nazionali di categoria riguarda soltanto le clausole

retributive e i minimi tabellari. In ogni caso il giudice non è vincolato giuridicamente a fare riferimento ai

minimi tabellari previsti dai CCNL di categoria (altrimenti vi sarebbe un contrasto con l’art. 39 Cost., che

prevede un diverso meccanismo per l’applicazione erga omnes dei contratti collettivi). Il meccanismo

giurisprudenziale in questione di fatto si traduce in un’estensione dell’ambito di applicazione delle clausole

retributive, ma dal punto di vista giuridico non conferisce un’efficacia erga omnes ai contratti collettivi (i

quali ancora oggi hanno la medesima efficacia dei contratti di diritto comune).

 Art. 8 della legge 148/2011 (Contrattazione collettiva di prossimità):

L’art. 8 della legge 148/2011 è volto a regolamentare la contrattazione collettiva di prossimità

(contrattazione territoriale o aziendale), la quale, in relazione a determinate finalità, essendo sottoscritta

da una determinata tipologia di soggetti, può derogare non solo al CCNL ma anche alla legge, ed ha efficacia

erga omnes. Vi è quindi una disposizione di legge tuttora vigente, per quanto i sindacati si siano opposti alla

sua applicazione, che da un lato consente la deroga da parte di un contratto collettivo aziendale non solo al

CCNL ma anche alla legge (deroga al principio dell’inderogabilità in peius delle disposizioni legislative a tutela

dei lavoratori), dall’altro attribuisce allo stesso contratto collettivo aziendale un’efficacia erga omnes

(secondo alcuni, in contrasto con l’art. 39 Cost.: il legislatore attribuisce ad un contratto collettivo un’efficacia

erga omnes con una procedura diversa da quella prevista dall’art. 39 Cost.).

ART. 46 COST.

L’art. 46 Cost. tratta il tema della partecipazione dei lavoratori alla gestione delle aziende. La Costituzione

parla di partecipazione al livello più alto possibile. La partecipazione può avvenire in diverse forme e a diversi

livelli. L’art. 46 Cost. cita un particolare modo di partecipazione: “Ai fini della elevazione economica e sociale

del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a

collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende”. La disposizione evoca una

delle forme più intense di partecipazione: la partecipazione dei lavoratori alla gestione delle aziende.

Osservazioni:

1) Anche in questo caso vi è una disposizione programmatica: “[…] la Repubblica riconosce il diritto dei

lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende”. L’articolo evoca

un intervento del legislatore ordinario. Occorre quindi una disciplina legislativa ordinaria di attuazione.

2) L’art. 46 Cost., soprattutto nei primi anni dopo l’emanazione della Costituzione, viene letto con grande

diffidenza. A tale diffidenza contribuisce la frase introduttiva: “Ai fini della elevazione economica e sociale

del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione […]”. All’epoca questa disposizione dà l’impressione

di non creare uno stacco netto, una discontinuità rispetto al periodo corporativo. Durante il periodo

corporativo era negato il conflitto per il benessere della Nazione, dal momento che capitale e lavoro

dovevano contribuire insieme al progresso della società (alleanza tra capitale e lavoro per costruire il

benessere del Paese). Parlare di benessere sociale e di armonia con le esigenze della produzione dà l’idea di

un’eccessiva continuità rispetto al periodo corporativo (dopo la guerra tutti vogliono dare un taglio alle

esperienze passate). Nel nostro Paese, quindi, la partecipazione dei lavoratori alla gestione delle aziende

(cogestione) in quegli anni non prende piede.

Quando il Costituente redige la Costituzione ha in mente un fenomeno destinato in breve tempo a sparire.

Per quanto riguarda l’art. 40 Cost., egli ha in mente un sindacato unitario, che subito dopo si spacca. La stessa

dinamica vale anche per l’art. 46 Cost. Nel primo dopoguerra in molte imprese nascono dei comitati di

gestione, per gestire le imprese in assenza dei datori di lavoro, fuggiti all’estero, o assieme a loro (molte

aziende sono gestite dai lavoratori). Si tratta di un fenomeno di consenso alla cogestione dell’impresa da

parte dei lavoratori. Già nel 1948 il fenomeno però scompare e si chiude l’esperienza dei comitati di gestione.

Le imprese tornano ad essere dirette dai datori di lavoro.

Quindi da un lato vi è l’idea che con questa proposta di partecipare alla gestione delle imprese si rimanga

nell’ambito di una solidarietà e di un’armonia tra fattori produttivi che in quel momento viene negata (si

ritiene che non ci si discosti in maniera significativa dall’ordinamento corporativo), dall’altro proprio in quegli

anni finisce un’esperienza forte di gestione delle imprese da parte dei lavoratori (in concomitanza con

l’emanazione della Costituzione).

Per lunghi anni l’art. 46 Cost. cade quindi nel dimenticatoio (a differenza degli artt. 39 e 40 Cost.,

relativamente ai quali un dibattito si crea e vengono anche avanzate alcune proposte di legge). A differenza

dell’Italia, in Germania il fenomeno della cogestione prende piede e si realizza nelle imprese di grandi

dimensioni (viene emanata molta legislazione in materia).

Negli anni successivi vi è una spinta da parte dell’UE alla realizzazione del sistema di forte partecipazione

previsto dall’art. 46 Cost. A partire dagli anni ‘70 l’UE consiglia di adottare lo schema della cogestione

tedesca. Il dibattito all’interno dell’UE è però molto forte e le proposte di direttiva fanno fatica ad avere

effettiva attuazione.

Nello schema societario tedesco vi sono 2 organismi societari (non c’è solo il Consiglio di amministrazione):

il CdA si scinde in 2 organismi, il Consiglio di gestione ed il Consiglio di sorveglianza. Componenti del

Consiglio di sorveglianza sono anche i rappresentanti dei lavoratori: alcuni lavoratori sono eletti ed entrano

nel Consiglio di sorveglianza, che esercita un controllo di supervisione strategica sul Consiglio di gestione.

Questo sistema (cogestione) viene definito sistema dualistico: l’impresa è gestita da due organismi, anziché

da uno. Perché occorre un sistema dualistico? Perché i rappresentanti dei lavoratori non si trovano all’interno

del Consiglio di gestione? Perché nel sistema tedesco di cogestione i lavoratori possono partecipare

all’impresa, ma non possono avere il potere di decisione finale. Le decisioni vanno comunque affidate

all’impresa (l’impresa non può essere gestita dai lavoratori, altrimenti non si può più parlare di

partecipazione). I lavoratori non possono avere un’influenza superiore al 50% nella gestione dell’impresa.

Nel Consiglio di gestione, al massimo, si può trovare un solo rappresentante dei lavoratori.

Nel nostro Paese le imprese possono scegliere tra 3 sistemi di struttura societaria: il sistema monistico, il

sistema dualistico ed il sistema tradizionale. Nel nostro ordinamento, grazie alla riforma societaria, vi sono

strutture societarie opzionali. Il sistema dualistico, opzionale, corrisponde a quello tedesco: viene eletto un

Consiglio di sorveglianza, che nomina il Consiglio di gestione. Le imprese possono decidere di non scegliere il

sistema dualistico. La facoltà di scegliere il sistema dualistico sembrerebbe costituire un’attuazione implicita

della disposizione dell’art. 46 Cost.

Vi è però un’anomalia. La riforma societaria include l’opzione per il sistema dualistico, ma non l’ha pensato

per la partecipazione alla cogestione dei lavoratori: attraverso una serie di meccanismi vi sono addirittura

ostacoli alla presenza di rappresentanti dei lavoratori nel Consiglio di sorveglianza. Quindi il sistema dualistico

italiano, opzionale, è importato dall’UE, ma in realtà ne tradisce completamente il significato originario

(consentire attraverso il sistema dualistico la presenza di lavoratori nel Consiglio di sorveglianza).

Quindi la norma programmatica dell’art. 46 Cost. è stata attuata? Vi è una legislazione di attuazione? Vi sono

norme di attuazione? La risposta è problematica. Grazie alla riforma societaria, da circa un decennio vi è in

Italia il modello dualistico (l’opzione dualistica), ma tale modello è stato importato nel nostro Paese senza

riflettere sul fatto che grazie ad esso si può consentire la partecipazione dei lavoratori. Nelle disposizioni di

diritto societario si afferma che non può essere nominato come componente del Consiglio di sorveglianza chi

ha un rapporto di lavoro o di collaborazione con l’impresa in questione: si nega così la possibilità di nominare

come membri del Consiglio di sorveglianza i rappresentanti dei lavoratori. Nessuno ha preso in

considerazione il fatto che con l’opzione del sistema dualistico si potrebbe avere la partecipazione dei

lavoratori alla gestione dell’impresa; c’è invece un atteggiamento neutro: nessuno afferma che il sistema

dualistico rappresenta un modo per realizzare la partecipazione dei lavoratori nel nostro Paese. Nel diritto

societario vi è un ostacolo che tutti considerano insormontabile alla realizzazione di tale partecipazione:

l’impossibilità di nominare come componenti del Consiglio di sorveglianza persone legate da un rapporto di

lavoro o di collaborazione con l’impresa.

L’art. 46 evoca la forma più alta di partecipazione, che sarebbe possibile qualora si interpretassero

diversamente (cosa che non è ancora stata fatta) le disposizioni della riforma societaria che hanno introdotto

il sistema dualistico nel nostro Paese. In Italia di fatto la partecipazione si realizza attraverso altri

meccanismi, più blandi: l’informazione, la consultazione e la codeterminazione (tutte comunque frutto di

direttive europee).

 Informazione. Il datore di lavoro informa i lavoratori circa le scelte dell’impresa.

 Consultazione. Si apre un tavolo di trattative in cui si consultano i rappresentanti dei lavoratori o dei

sindacati, ma poi il datore di lavoro può decidere autonomamente (alcune fasi della consultazione

sono previste per legge, altre dalla contrattazione collettiva).

 Codeterminazione. Su alcuni temi si può provare ad individuare un punto di incontro, in maniera

consensuale. “Codeterminare” significa determinare insieme, decidere congiuntamente.

“Codeterminare” è sicuramente più blando di “cogestire” (che significa far partecipare i

rappresentanti dei lavoratori alla gestione dell’impresa). Codeterminare significa individuare degli

argomenti sui quali decidere assieme.

Qual è la differenza tra contrattazione e codeterminazione? Anche contrattare significa decidere

assieme, trovare un accordo. Non vi è una risposta giuridica, ma sociologica (di analisi empirica). La

differenza non dipende da una teoria giuridica ma sociologica, che si rifà alla “teoria dei giochi”. Si

tende a dire che la contrattazione è un gioco a somma 0, mentre la codeterminazione è un gioco a

somma positiva. Nella contrattazione le parti trovano un accordo di scambio che, idealmente, rende

nulla (0) la somma tra ciò che si è ricevuto o ottenuto (segno positivo) e ciò che si è dato o concesso

(segno negativo). Anche contrattare significa determinare assieme ma dalla codeterminazione

guadagnano entrambe le parti (la codeterminazione soddisfa entrambe le parti, entrambe ottengono

un vantaggio).

Informazione, consultazione, codeterminazione e cogestione sono considerate forme di democrazia

industriale (contribuiscono a sviluppare la democrazia nei luoghi di lavoro, in modo crescente l’una rispetto

all’altra).

Bisogna prendere inoltre in considerazione alcune forme di quella che viene definita “democrazia

economica” (molto poco sviluppata nel nostro Paese). Per democrazia economica si intende un rapporto più

forte tra datore di lavoro e lavoratori, basato non solo su metodi (informazione, consultazione,

codeterminazione), ma anche su una partecipazione economica dei lavoratori. La forma più evidente di

democrazia economica, per quanto poco sviluppata in Italia, è l’azionariato dei dipendenti (i lavoratori

diventano azionisti dell’impresa). IL SINDACATO

Cos’è il sindacato? Il sindacato è una forma organizzativa dei lavoratori, nata per riequilibrare la posizione

di debolezza del lavoratore (genericamente presunta) nei confronti del datore di lavoro nella stipulazione del

contratto individuale di lavoro (principio di favor nei confronti del lavoratore).

Il sindacato è il modo di collettivizzare i lavoratori, di trovare un collegamento tra lavoratori: costituisce una

forma organizzativa volta a dare maggior forza a soggetti che individualmente sarebbero troppo deboli.

Le forme organizzative (sindacali) sono le più diverse (come le forme di partecipazione dei lavoratori). Dal

punto di vista storico la prima forma aggregativa (la prima forma sindacale comparsa) è il sindacato di

mestiere. I lavoratori che svolgono lo stesso mestiere si aggregano per ottenere maggiori vantaggi o maggiori

protezioni (in tutti i Paesi, in connessione al fenomeno dell’industrializzazione, la prima forma di sindacato è

quella del sindacato di mestiere). Questa è la forma più risalente di sindacato, tendenzialmente abbandonata,

ma tuttora presente (nel nostro Paese esistono ancora sindacati di mestiere). Vi sono settori in cui è ancora

presente il sindacato di mestiere.

La forma organizzativa tuttora prevalente è il sindacato di settore (produttivo). Nel nostro Paese i sindacati

più conosciuti sono diventati sindacati generali (evoluzione successiva). Il sindacato, per diventare sindacato

generale, assume la forma della confederazione (CGIL, CISL, UIL, Confindustria, Confartigianato, ecc.). La

struttura sulla quale si sono organizzate le principali single sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro è la

confederazione (la quale, comunque, non rappresenta l’unica forma sindacale esistente).

 La struttura della confederazione (sindacato generale):

Qual è la struttura di base della confederazione? Nella confederazione vi sono sia uno sviluppo verticale, che

uno sviluppo orizzontale.

-> Sviluppo verticale. Lo sviluppo verticale è rappresentato soprattutto dallo sviluppo di settore (vi sono

quelle che vengono chiamate federazioni: la confederazione è quindi un’unione di federazioni). Le

federazioni hanno uno sviluppo tendenzialmente verticale, che punta alla contrattazione (è la federazione

di categoria che stipula i contratti collettivi). Per categoria si intende il ramo di industria, il ramo di settore (la

categoria di cui all’art. 39 Cost., non la categoria professionale dei lavoratori). La federazione di categoria ha

uno sviluppo a livello provinciale, regionale e nazionale (vi sono 3 livelli di sviluppo). A livello nazionale le

federazioni di categoria stipulano il CCNL.

In passato vi erano molte federazioni di categoria legate all’industria. Col tempo, diminuendo la rilevanza

dell’industria, a favore del settore terziario, molte federazioni si sono accorpate tra loro (il numero di

federazioni legate all’industria si è così ridotto).

La federazione relativa alla Pubblica Amministrazione è molto consistente. Un’altra federazione molto

ampia dal punto di vista quantitativo, pari a tutte le altre messe insieme (soprattutto dal punto di vista dei

lavoratori, sia in CGIL, che in CISL, che in UIL) è la federazione dei pensionati. Si tratta di una scelta

organizzativa: i pensionati rientrano in un’unica federazione.

La stessa cosa avviene con i precari. Oltre a quella dei pensionati, vi è la federazione dei lavoratori precari

(lavoro a termine, lavoro interinale, collaborazioni, ecc.). Non tutte le federazioni sono quindi federazioni di

settore o di somma di settori: esistono anche importanti federazioni come quelle dei precari o dei pensionati,

che tengono conto della condizione lavorativa o non più lavorativa degli iscritti. Anche in questo caso si tratta

di una scelta organizzativa delle confederazioni sindacali.

-> Sviluppo orizzontale. Da cosa è rappresentato invece lo sviluppo orizzontale? A livello provinciale,

regionale e nazionale nella confederazione esiste una struttura orizzontale che unisce tutte le singole

strutture sindacali di categoria per coordinare meglio l’azione sindacale complessiva sul territorio. Si esprime

in questo modo il senso dell’essere un sindacato generale, che effettua scelte di politica sindacale

complessiva (generale). Vi è un punto di collegamento all’interno della confederazione, che consente di

confrontarsi e decidere assieme quali scelte effettuare. A livello provinciale, regionale e nazionale vi sono un

segretario generale ed una segreteria della confederazione (le segreterie sono composte dai rappresentanti

delle diverse categorie, in modo da costituire la voce comune delle strutture sindacali a livello di singolo

territorio). La segreteria è un luogo di condivisione di scelte di politica sindacale.

Anche dal punto di vista della struttura, a livello provinciale, regionale e nazionale, il sindacato si trova in un

unico luogo fisico, all’interno del quale vi sono le singole federazioni, coordinate da un segretario e da una

segreteria (i quali dovrebbero gestire anche il dialogo con i pubblici poteri, a livello provinciale, regionale e

nazionale). Anche nei sindacati dei datori di lavoro vi è una struttura simile, all’interno della quale vi sono un

presidente ed una segreteria, che operano in uno stesso luogo fisico.

-> Vi è anche una presenza sindacale nei luoghi di lavoro. Alla base della struttura sindacale vi sono le

rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro (soprattutto nelle imprese di grandi dimensioni). I

rappresentanti sindacali si trovano direttamente all’interno dei luoghi di lavoro. Le rappresentanze sindacali

nei luoghi di lavoro non sono svincolate dal sindacato; si trovano alla base di esso.

Oltre alle rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro, vi è una struttura sindacale costituita da uno sviluppo

verticale, più orientato alla contrattazione, e da uno sviluppo orizzontale, più orientato ad una politica

condivisa di tipo sindacale (in questo senso si parla di confederazione).

Vi è un momento nella storia delle relazioni sindacali in cui CGIL, CISL e UIL pensano di unirsi (anni ‘70). Le

tre confederazioni stipulano nel 1972 un Patto federativo, con l’idea di arrivare ad un’unica confederazione

(idea di un ritorno alle origini). Con il Patto federativo viene creata una segreteria unitaria delle tre

federazioni, chiamata Federazione delle confederazioni. Si raggiunge un’unità di base anche a livello di

rappresentanze sindacali nei luoghi di lavoro ed in alcune federazioni di categoria (ad esempio, in quella dei

metalmeccanici). Alla fine non si riesce però a raggiungere l’obiettivo auspicato: non si arriva ad un’unica

confederazione, ma si rimane al Patto federativo. Nel 1984 anche la segreteria unitaria si scioglie.

Nell’idea stessa di confederazione a livello di lavoratori ed a livello di datori di lavoro vi sono alcune

differenze interne. La principale è la seguente. Quando un lavoratore si iscrive ad una confederazione

sindacale, automaticamente si iscrive sia alla struttura verticale, che a quella orizzontale. Quando un datore

di lavoro si iscrive ad una confederazione sindacale, invece, può scegliere se iscriversi alla struttura

confederale verticale, alla struttura confederale orizzontale o ad entrambe.

La struttura orizzontale include anche alcuni servizi (più o meno sviluppati, a seconda delle diverse sigle

sindacali); generalmente uno di questi è il servizio di assistenza legale. Vi sono poi altri servizi, come ad

esempio agenzie turistiche.

 Il finanziamento delle associazioni sindacali:

Come si finanzia un sindacato? Non è previsto un finanziamento pubblico diretto (il sindacato non è una

struttura pubblica), ma il finanziamento avviene con le quote sindacali dei lavoratori (è questo uno dei

motivi per cui un sindacato, per essere forte, deve avere numerosi iscritti). Il sindacato è un’associazione

privata, non regolata dalla legge ordinaria (non vi è una legge sul sindacato); si basa sul rapporto associativo

(gli associati, cioè i lavoratori o i pensionati, contribuiscono al finanziamento con la loro quota sindacale).

Esiste però qualche finanziamento pubblico indiretto. Uno di questi è rappresentato dal finanziamento

pubblico al CAF (Centro di assistenza fiscale); i CAF sono centri di assistenza fiscale che non fanno parte delle

strutture sindacali, ma che sono collegati ai sindacati (le principali sigle sindacali hanno i loro CAF, che

fungono da centri di assistenza a fini fiscali o previdenziali; i CAF spesso si trovano nella stessa sede della

confederazione sindacale alla quale sono collegati). Il CAF non è un servizio interno al sindacato, ma è un

servizio collegato (non rientra nella struttura sindacale). I CAF ricevono un finanziamento statale; non si tratta

di un finanziamento diretto al sindacato, ma rappresenta comunque un sostegno per quest’ultimo, che svolge

alcune delle sue funzioni attraverso i CAF (che hanno un bilancio separato da quello del sindacato).

Un altro sostegno pubblico indiretto ai sindacati (che si sta però riducendo) si realizza attraverso i cosiddetti

distacchi sindacali. I distacchi sindacali rappresentano la possibilità da parte del personale della PA di

sospendere (nell’ambito di una soglia massima di distacchi possibili, che si sta sempre più riducendo) la

prestazione lavorativa e di svolgere determinate funzioni per conto delle associazioni sindacali (distacco

sindacale: i lavoratori della PA possono essere distaccati per svolgere funzioni sindacali).

Alcuni meccanismi di finanziamento indiretto ci sono, ma il sindacato resta una struttura privata, finanziata

con le quote degli iscritti.

-> Norme applicabili alle associazioni sindacali:

Il sindacato è una struttura privata: l’inquadramento giuridico è quindi stabilito dal Codice Civile. Il Capo III

del Titolo II del Libro Primo del Codice Civile parla della associazioni non riconosciute. Al sindacato si

applicano quindi gli artt. 36-37-38 c.c. (non essendoci una legge di attuazione dell’art. 39 Cost.).

L’inquadramento giuridico del sindacato è tra le associazioni non riconosciute.

L’art. 36 c.c. (Ordinamento e amministrazione delle associazioni non riconosciute) dispone: “L’ordinamento

interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute come persone giuridiche sono regolati dagli

accordi degli associati. / Le dette associazioni possono stare in giudizio nella persona di coloro ai quali,

secondo questi accordi, è conferita la presidenza o la direzione”.

La regolamentazione dell’associazione è rimandata allo statuto, ai regolamenti ed agli accordi interni (il

sindacato è una struttura privata, vale il principio associazionistico). I sindacati possono stare in giudizio nella

persona alla quale tali accordi conferiscono la presidenza o la direzione.

L’art. 37 c.c. (Fondo comune) afferma: “I contributi degli associati e i beni acquistati con questi contributi

costituiscono il fondo comune dell’associazione. Finché questa dura, i singoli associati non possono chiedere

la divisione del fondo comune, né pretenderne la quota in caso di recesso”.

L’art. 38 c.c. (Obbligazioni) dispone: “Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano

l’associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono

anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione”.

Dal punto di vista giuridico queste sono le uniche disposizioni legislative che disciplinano le associazioni

sindacali. Per il resto, le confederazioni sindacali sono regolate dai loro statuti.

Se il sindacato assume la forma associativa, si applicano questi articoli; ciò non significa che il sindacato

debba per forza assumere la forma associativa. L’art. 39 Cost. parla di organizzazione sindacale (il termine è

generico: l’organizzazione include l’associazione, ma il sindacato non deve necessariamente assumere la

forma associativa). Ciò significa che deve considerarsi sindacato anche un gruppo occasionale temporaneo

di lavoratori (ad esempio, un comitato di lavoratori), purché persegua una finalità comune, un fine collettivo

(ad esempio, condurre una trattativa). Sia l’associazione sindacale che il gruppo occasionale temporaneo di

lavoratori che persegue un fine collettivo sono considerati sindacati (organizzazioni sindacali) dalla

Costituzione.

-> Contributi sindacali e permessi sindacali (Titolo III dello Statuto dei lavoratori):

Come si finanzia un’associazione sindacale (confederale)? La disciplina è contenuta nello Statuto dei

lavoratori. Il Titolo I dello Statuto dei lavoratori si occupa della libertà e della dignità individuale del

lavoratore. Il Titolo II si occupa della libertà sindacale. Il Titolo III affronta il tema dell’attività sindacale.

L’intervento legislativo che porta all’emanazione della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori) è volto a

promuovere l’azione del sindacato nel luogo di lavoro. L’intervento mira a garantire che si possa svolgere

attività sindacale anche nei singoli luoghi di lavoro. Si è parlato quindi dello Statuto dei lavoratori come di

una forma di attuazione delle norme programmatiche della Costituzione. Si tratta del primo intervento

promozionale della presenza sindacale nei luoghi di lavoro (lo Stato promuove il fenomeno sindacale:

l’intervento è legato al clima politico contestuale agli eventi del 1968).

Art. 26 (Contributi sindacali) dello Statuto dei lavoratori:

Il comma 1 dispone: “I lavoratori hanno diritto di raccogliere contributi e di svolgere opera di proselitismo

per le loro organizzazioni sindacali all’interno dei luoghi di lavoro, senza pregiudizio del normale

svolgimento dell’attività aziendale”.

I commi successivi, che sono stati abrogati nel 1995, recitavano: “Le associazioni sindacali dei lavoratori

hanno diritto di percepire, tramite ritenuta sul salario nonché sulle prestazioni erogate per conto degli enti

previdenziali, i contributi sindacali che i lavoratori intendono loro versare, con modalità stabilite dai contratti

collettivi di lavoro, che garantiscono la segretezza del versamento effettuato dal lavoratore a ciascuna

associazione sindacale. / Nelle aziende nelle quali il rapporto di lavoro non è regolato da contratti collettivi,

il lavoratore ha diritto di chiedere il versamento del contributo sindacale all’associazione da lui indicata”.

L’art. 26 dello Statuto dei lavoratori afferma che i lavoratori hanno il diritto di raccogliere contributi e di

svolgere opere di proselitismo (convincere altri lavoratori ad iscriversi al sindacato), ma compatibilmente con

le esigenze dell’attività lavorativa. Vi erano altri diritti riconosciuti ai lavoratori, ma i commi che li

prevedevano sono stati successivamente abrogati.

Il primo comma dell’art. 26 dello Statuto dei lavoratori è rimasto in vigore: rappresenta il metodo classico di

costituzione e finanziamento delle associazioni sindacali (i lavoratori si iscrivono al sindacato e versano

contributi: alcuni lavoratori raccolgono le quote sindacali). In questo modo sono nate le associazioni sindacali.

Nel 1970, con l’introduzione dello Statuto dei lavoratori, si pensa di fare in modo che i contributi sindacali

vengano raccolti in busta paga dal datore di lavoro (il lavoratore si iscrive al sindacato ed il contributo viene

detratto dalla busta paga). In seguito ad una forte contestazione (si sostiene che il datore di lavoro non debba

svolgere l’operazione di detrazione dei contributi dalle buste paga dei lavoratori) viene indetto un

referendum popolare che porta all’abrogazione dei commi 2 e 3 dell’art. 26 dello Statuto.

In seguito all’abrogazione si cerca di individuare un’alternativa al metodo classico di costituzione e

finanziamento delle associazioni sindacali (si susseguono alcune decisioni giudiziarie riguardanti possibili

alternative): quella dell’art. 26.1 dello Statuto dei lavoratori (raccolta dei contributi sindacali da parte dei

lavoratori) non può essere considerata una soluzione valida. Nonostante il referendum abrogativo ed i vari

tentativi di individuare alternative, si riconferma il sistema della trattenuta in busta paga, grazie soprattutto

alla contrattazione collettiva. Si prevede che il datore di lavoro effettui una trattenuta sulla busta paga dei

lavoratori per il pagamento dei contributi, facendo leva non sulla legge (abrogata), ma sull’autonomia

collettiva o sulla decisione dei singoli. La legge che cercava di regolare il fenomeno, abrogata, viene sostituita

dalla volontà dell’autonomia collettiva: vi è quindi un passaggio da una fonte eteronoma (legislatore) ad

una fonte autonoma (autonomia collettiva) per arrivare allo stesso risultato (raggiunto dopo una serie di

controversie giudiziali).

LA RAPPRESENTANZA, LA RAPPRESENTATIVITÀ E LA MAGGIORE RAPPRESENTATIVITÀ:

Il Titolo III della legge 300/1970 si occupa dell’attività sindacale, a partire da quella svolta nei luoghi di lavoro

(Rappresentanze sindacali aziendali, di cui all’art. 19). Si parla di rappresentanza. Il sindacato è una forma

collettiva di lavoratori che si uniscono per uno scopo: quindi il sindacato, quando si esprime, lo fa in

rappresentanza dei lavoratori, che vogliono raggiungere determinati fini. Un gruppo organizzato di lavoratori

che si costituisce per un fine collettivo ha una sua autonomia e deve fare una sintesi degli interessi dei singoli.

Il sindacato nasce con fini collettivi di rappresentanza, ma non è detto che le singole posizioni individuali

convergano verso un unico obiettivo: il sindacato, quindi, deve fare sintesi degli interessi di ciascun

lavoratore che si è iscritto. L’interesse collettivo non può essere la somma degli interessi individuali.

Occorre che venga fatta sintesi degli interessi individuali e che si stabilisca una linea comune, che non è detto

sia la mera sommatoria di tali interessi. L’azione del sindacato deve mirare alla realizzazione di un interesse

collettivo, che tuteli tutti gli interessi, mediante una scelta di politica sindacale che non è detto tenga conto

degli interessi dei singoli (di ogni singolo interesse). Il lavoratore si iscrive al sindacato affinché garantisca il

suo interesse? Non è così: l’iscrizione al sindacato non equivale ad un mandato di rappresentanza da parte

di ogni singolo lavoratore (l’interesse del lavoratore confluisce in un interesse collettivo).

Più che di rappresentanza (nozione civilistica) si parla quindi di rappresentatività, intesa come capacità

dell’organizzazione sindacale di unificare gli interessi dei singoli in un progetto comune. Si tende a dire che

la nozione di rappresentatività non è giuridica ma pre-giuridica. Nell’ordinamento si passa da un’idea di

rappresentanza singola ad un’idea di rappresentatività (insita nel fenomeno sindacale): il sindacato deve

essere rappresentativo degli interessi dei singoli, ma deve muoversi in autonomia per realizzare l’interesse

collettivo. Gli iscritti al sindacato, attraverso i loro rappresentanti, possono far sentire la loro voce, però

l’interesse collettivo non è la somma dei singoli interessi individuali (in questo senso si parla di

rappresentatività).

L’ordinamento giuridico, però, proprio perché pluralistico, ha introdotto a partire dagli anni ‘70 la nozione di

maggiore rappresentatività. Si passa quindi dall’idea di rappresentanza a quella di rappresentatività (più

adeguata a descrivere il fenomeno sindacale) e, poi, da quest’ultima a quella di maggiore rappresentatività.

Ciò dipende dal fatto che nel nostro Paese vige il principio del pluralismo sindacale. Quando la legge fa

riferimento al contratto collettivo (ci si ricollega al continuo dialogo tra la legge e la contrazione collettiva)

affida dei compiti ai sindacati; non può tuttavia affidare tali compiti ad ogni organizzazione sindacale, ma solo

a quelle che superano una certa soglia, la soglia della maggiore rappresentatività (il dialogo avviene solo con

le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative). Non basta che un sindacato sia rappresentativo:

l’organizzazione sindacale è sempre ammessa dall’ordinamento ed agisce al suo interno liberamente, ma per

avere determinati diritti o per svolgere determinate funzioni l’ordinamento richiede il superamento di certe

soglie. Si affidano determinate competenze solo ad alcuni sindacati, non a tutti (per tale ragione si parla di

maggiore rappresentatività). Lo Statuto dei lavoratori promuove i sindacati nei luoghi di lavoro, conferisce

loro una serie di diritti per svolgere attività sindacale nei luoghi di lavoro, ma ciò non vale per tutte le

organizzazioni sindacali. Il conferimento di tali diritti dipende dal superamento di una certa soglia, la soglia

della maggiore rappresentatività.

In seguito anche la nozione di maggiore rappresentatività viene scemando, sostituita da quella di maggiore

rappresentatività comparativa (sindacato comparativamente più rappresentativo, rappresentatività

comparativamente maggiore).

 Tema della rappresentanza, della rappresentatività e della maggiore rappresentatività:

L’interesse collettivo non corrisponde alla somma degli interessi dei singoli lavoratori iscritti al sindacato. Il

sindacato è espressione di una politica che è la sintesi di diverse esigenze (non mira a risolvere i problemi di

ciascun lavoratore iscritto). Il mandato di rappresentanza civilistico non si adatta al fenomeno sindacale,

dunque si parla di rappresentatività sindacale. L’obiettivo perseguito dal legislatore con l’emanazione dello

Statuto dei lavoratori è quello di promuovere lo svolgimento dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro. Il

legislatore si preoccupa di sostenere il sindacato nei luoghi di lavoro, pur introducendo una selettività per

questo sostegno. Si inizia quindi a parlare di maggiore rappresentatività. Il legislatore sceglie di intervenire

per sostenere il sindacato che svolge attività nei luoghi di lavoro, ma beneficia di questo sostegno solo le

organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative. A partire dall’introduzione dello Statuto dei

lavoratori la maggior parte della legislazione del lavoro, quando parla di rinvio al sindacato, fa riferimento al

sindacato maggiormente rappresentativo. Si introduce un criterio selettivo per attribuire diritti e benefici.

Gli altri sindacati non scompaiono: il principio del pluralismo sindacale prevede che ogni sindacato possa

svolgere la sua attività, ma per avere determinati diritti e per godere di determinati benefici deve essere

incluso tra quelli maggiormente rappresentativi.

L’articolo di apertura del Titolo III (Dell’attività sindacale) dello Statuto dei lavoratori è l’art. 19, che tratta

della “Costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali” (RSA). È ammessa la possibilità di avere delle

RSA nei luoghi di lavoro. L’art. 19 dello Statuto afferma oggi che rappresentanze sindacali aziendali (RSA)

possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori di ogni unità produttiva (l’iniziativa è dei lavoratori, non

del sindacato).

La versione originaria (del 1970) dell’art. 19 dello Statuto, che introduceva la nozione di maggiore

rappresentatività, disponeva che le RSA potevano essere costituite (potevano, non dovevano) nelle unità

produttive con più di 15 dipendenti, ad iniziativa dei lavoratori, nell’ambito:

a) delle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale

(nozione di maggiore rappresentatività: il legislatore mirava a selezionare alcune confederazioni

nell’ambito delle quali i lavoratori potevano costituire le RSA; tutti i sindacati erano coperti dall’art.

39 Cost. ma, sulla base dello Statuto dei lavoratori, alcuni erano più forti di altri, godendo di maggiori

tutele);

b) delle associazioni sindacali (diverse dalle prime) firmatarie di contratti collettivi di lavoro di livello

nazionale, regionale o provinciale applicati nell’unità produttiva (si fa riferimento ad un criterio di

efficienza contrattuale).

L’art. 19 dello Statuto dei lavoratori consente al sindacato di radicarsi nei luoghi di lavoro. Il testo originario

dell’art. 19 dello Statuto introduceva un principio di selezione dei soggetti: alcune organizzazioni sindacali

erano privilegiate rispetto ad altre, sulla base della maggiore rappresentatività.

L’art. 19 dello Statuto svolgeva una particolare operazione di combinazione tra iniziativa dei lavoratori e

rappresentanza. Selezionava le associazioni sindacali nell’ambito delle quali potevano essere costituite le

RSA sulla base di due alternative. Vi era una combinazione tra l’iniziativa dei lavoratori e la selezione delle

associazioni sindacali ammesse. La selezione non era limitata solo alle confederazioni maggiormente

rappresentative, ma anche alle associazioni sindacali firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati

nell’unità produttiva in questione.

Qual è la disciplina precedente all’introduzione dello Statuto dei lavoratori? Perché questo discorso

rappresenta il cuore della scelta del legislatore? Finita la guerra nasce un sindacato che accoglie le forze della

resistenza antifascista; dopo la breve esperienza dei comitati di gestione, nei luoghi di lavoro vengono create

le Commissioni interne. Tali commissioni sono elettive: i lavoratori votano su schede sindacali i loro

rappresentanti (ci sono delle liste sindacali; i lavoratori esprimono le loro preferenze in relazione ai candidati

presenti sulle liste e coloro che hanno ottenuto più voti entrano a far parte delle Commissioni interne).

L’esperienza più nota di Commissioni interne si è realizzata presso la FIAT, in area metalmeccanica. I

lavoratori eleggono altri lavoratori, che si sono candidati nelle liste come loro rappresentanti. Le Commissioni

interne costituiscono quindi allo stesso tempo la rappresentanza dei lavoratori e del sindacato (la

Commissione interna, attraverso il metodo descritto, coniuga la rappresentanza dei lavoratori con la

rappresentanza del sindacato). Nell’esperienza europea tale sistema prende il nome di “canale unico”. In altri

Paesi si afferma invece l’esperienza del “canale doppio”: vi sono rappresentanti dei lavoratori eletti dai

lavoratori stessi, da un lato, e rappresentanti dei lavoratori indicati dal sindacato, dall’altro.

Le Commissioni interne non saranno mai regolate con legge; non c è nessuna regolamentazione legislativa:

la disciplina è affidata agli accordi interconfederali. In origine a tali commissioni vengono affidati molti poteri;

nel tempo, però, i poteri affidati alle commissioni vengono erosi: sull’esempio di altri Paesi europei si sviluppa

in Italia l’idea di creare delle sezioni del sindacato in azienda (si tolgono poteri alle commissioni per affidarli

alle sezioni sindacali aziendali). Le confederazioni sindacali, negli anni ‘60, propongono di diminuire i poteri

delle Commissioni interne e di creare le SAS (Sezioni aziendali sindacali) o SSA (Sezioni sindacali aziendali),

delle sezioni sindacali in azienda.

Tutto questo sistema viene travolto alla fine degli anni ‘60. Nel 1968 vi è la prima grande crisi: una forte

contestazione studentesca genera una speranza di cambiamento che coinvolge anche il nostro Paese. Si crea

un vero e proprio movimento dei lavoratori, che mette in discussione elementi considerati ormai consolidati

(i sindacati stessi sono messi in discussione). Vi è una forte opposizione nei confronti delle Commissioni

interne e delle Sezioni sindacali aziendali, che spariscono. Si punta a creare un unico movimento dei

lavoratori: le organizzazioni sindacali passano in secondo piano, in favore di un Movimento spontaneo dei

lavoratori (non si parla più di associazione o di organizzazione ma di movimento). Nell’ambito di questa

contestazione globale si afferma che il luogo dove prendere le decisioni non dev’essere più la

rappresentanza ma l’assemblea (il luogo nel quale ciascuno può esprimere la propria opinione). Il Movimento

si fa quindi portatore di un’idea di democrazia diretta. L’autunno del 1969 passa alla storia come “l’autunno

caldo sindacale”, intendendo con tale espressione un periodo caratterizzato da forti conflitti, scioperi e

contestazioni.

Quanto detto è importante perché nel corso dell’autunno caldo è in fase di elaborazione il progetto di

redazione dello Statuto dei lavoratori (emanato nel maggio del 1970). Durante il periodo di critica ai sindacati

l’idea di riferimento è quella di un’assemblea dei lavoratori, di comitati spontanei: il Movimento sostiene la

democrazia diretta, rispetto a quella rappresentativa; nello stesso periodo viene redatto lo Statuto dei

lavoratori. Lo Statuto pensa alle RSA (rappresentanze sindacali aziendali) come se fossero Sezioni sindacali

aziendali. Lo Statuto del ‘70 mira a rafforzare il sindacato (il legislatore vuole che abbia possibilità di svolgere

le sue attività nei luoghi di lavoro); il Movimento, però, critica le organizzazioni sindacali, volendo affidare

poteri decisionali all’assemblea dei lavoratori. Si pensa così di assecondare le posizioni sostenute dal

Movimento, affermando che le RSA possono essere costituite ad iniziativa dei lavoratori (sono i lavoratori a

decidere se costituire o meno le RSA nelle loro unità produttive).

Lo Statuto sopravvive al cambiamento inserendo all’art. 19 una formula adattabile (flessibile): l’art. 19

contiene una formula generica, la quale ammette che i componenti delle RSA (rappresentanze sindacali

aziendali) possano anche essere non iscritti al sindacato (i componenti delle RSA, eletti dai lavoratori,

possono essere o meno iscritti al sindacato). L’art. 19 dello Statuto non è espressione del pensiero originario

del legislatore (vi è stato un cambiamento di impostazione): si tratta di un omaggio alla democrazia diretta.

In quegli anni molti dei rappresentanti dei lavoratori non sono iscritti al sindacato, ma fanno semplicemente

parte del Movimento. Grazie al meccanismo previsto dall’art. 19 dello Statuto basta che i lavoratori eleggano

altri lavoratori quali loro rappresentanti, indipendentemente dal fatto che siano iscritti o meno al sindacato.

La formula dell’art. 19 salda le esigenze del Movimento (contestatario) con una regola selettiva.

Nascono così le rappresentanze sindacali regolate per legge, che costituiscono la forma giuridica di

un’esperienza più forte, che durerà per i successivi 20 anni: quella dei Consigli di fabbrica. Nella realtà, con

l’introduzione dello Statuto, non si costituiscono le RSA, ma nascono come manifestazione del Movimento

spontaneo dei lavoratori i Consigli di fabbrica (diffusi fin quasi al ‘90). Nell’idea originaria del Movimento non

devono essere necessariamente costituiti in forma elettiva: possono nascere in qualsiasi modo si voglia, dal

momento che rappresentano il rifiuto delle Commissioni interne (i lavoratori individuano i loro delegati in

maniera spontanea, li scelgono senza regole). I Consigli di fabbrica possono essere costituiti anche da soggetti

privi di adesione al sindacato. L’autunno caldo sindacale porta quindi al fenomeno dei Consigli di fabbrica

(costituiti dai delegati dei lavoratori). Prima del 1970 non vi era alcuna regolamentazione legislativa in

materia: vi erano soltanto le Commissioni interne, regolate da accordi interconfederali; in seguito, a livello

legislativo, nascono le RSA, mentre nella realtà si sviluppano i Consigli di fabbrica.

Nel Patto federativo del 1972 si afferma che le RSA di CGIL, CISL e UIL equivalgono ai Consigli di fabbrica.

Una parte del Patto federativo afferma quindi che i Consigli di fabbrica, presenti nei luoghi di lavoro,

indipendentemente dalla loro composizione, rappresentano tutte e tre le Confederazioni unitariamente. Era

difficile far convergere i Consigli di fabbrica con la disciplina dell’art. 19 dello Statuto; tuttavia con il Patto

federativo tutte e tre le organizzazioni sindacali riconoscono i Consigli di fabbrica come la loro RSA unitaria:

si verifica così una saldatura tra autonomia collettiva e legge. Si dà copertura legislativa ai Consigli di

fabbrica grazie alla disposizione dell’art. 19 dello Statuto: basta che l’iniziativa sia dei lavoratori e che le RSA

vengano costituite nell’ambito di un sindacato (se il sindacato riconosce i rappresentanti scelti dai lavoratori

non vi sono problemi; non è previsto come debbano essere eletti: la formula dell’art. 19 dello Statuto è una

formula generica).

Negli anni ‘70 nella realtà dei luoghi di lavoro si affermano i Consigli di fabbrica, regolati dall’autonomia

collettiva, ai quali vengono estesi i diritti previsti dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori. Tutto ciò funziona

per una ventina di anni, poi cominciano i problemi: il sistema entra in crisi. Uno dei punti di crisi riguarda l’art.

19 dello Statuto, che, al pari della disposizione sui contributi sindacali, viene sottoposto a referendum. La

lettera a dell’art. 19 dello Statuto viene contestata dal momento che, per com’è scritta, fa dipendere la

rappresentanza nei luoghi di lavoro da un criterio selettivo esterno ai luoghi di lavoro stessi. La lettera a

dell’art. 19 dello Statuto consente infatti la costituzione di RSA, su iniziativa dei lavoratori, nell’ambito delle

confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale (criterio di maggiore rappresentatività).

C’è una scissione tra il luogo della rappresentanza ed il criterio della maggiore rappresentatività perché tale

criterio, previsto dalla lettera a dell’art. 19 dello Statuto, basa la selezione dei rappresentanti aziendali dei

lavoratori su un livello nazionale. La confederazione maggiormente rappresentativa sul piano nazionale

potrebbe avere anche un solo iscritto a livello aziendale: il criterio della maggiore rappresentatività non

considera la dimensione aziendale e la realtà dei luoghi di lavoro (non ha rilevanza che una confederazione

sindacale sia più o meno rappresentativa nei luoghi di lavoro). Il dibattito in materia e le forti critiche portano

al referendum e nel 1995 l’art. 19 viene modificato (con l’abrogazione della lettera a).

 Disciplina attuale dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori (Costituzione delle Rappresentanze

sindacali aziendali):

L’art. 19 dello Statuto dei lavoratori dispone oggi: “Rappresentanze sindacali aziendali possono essere

costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva, nell’ambito: a) [abrogato]; b) delle associazioni

sindacali che siano firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva. Nell’ambito delle

aziende con più unità produttive le rappresentanze sindacali possono istituire organi di coordinamento”.

La disciplina viene semplificata: le RSA possono essere costituite nelle unità produttive con più di 15

dipendenti, ad iniziativa dei lavoratori, nell’ambito delle associazioni sindacali firmatarie di un contratto

collettivo di lavoro (anche solo aziendale) applicato nell’unità produttiva.

Un’ulteriore contestazione in materia porta all’emanazione della sentenza 231/2013 della Corte

Costituzionale (Caso FIAT). Siamo oggi in attesa di un ulteriore cambiamento di disciplina, in seguito

all’emanazione di tale sentenza.

L’art. 19 dello Statuto afferma che rappresentanze sindacali aziendali possono essere costituite nell’ambito

delle associazioni sindacali firmatarie di contratti collettivi di lavoro applicati nell’unità produttiva: ciò

significa lasciare al datore di lavoro il potere di decidere la presenza sindacale nei luoghi di lavoro. Questo è

il motivo che porta la Corte Costituzionale ad intervenire. L’intervento della Corte mira ad evitare che sia il

datore di lavoro a scegliere il suo interlocutore nei luoghi di lavoro. Collegare la rappresentanza sindacale

alla sottoscrizione di un contratto collettivo aziendale conferisce al datore di lavoro una posizione di maggior

forza nell’attività negoziale: se un sindacato non sottoscrive il contratto collettivo, non può svolgere attività

rappresentativa a livello aziendale.

Il sistema previsto dall’art. 19 dello Statuto entra in crisi in seguito alla vicenda FIAT. A partire dal 2000 non

tutti i sindacati stipulano contratti collettivi di lavoro a livello nazionale ed aziendale. Nel caso dei

metalmeccanici, la FIOM (Federazione Impiegati Operai Metallurgici), il sindacato di categoria della CGIL

(maggioritario), non firma il contratto collettivo di lavoro né a livello nazionale, né a livello aziendale. La FIOM,

non firmando l’accordo, non può più avere la sua RSA. La disciplina dell’art. 19 dello Statuto di fatto non

concede libertà di negoziazione: il sindacato deve necessariamente stipulare un contratto collettivo,

altrimenti esce dal sistema della rappresentanza (non fa più parte della vita sindacale nei luoghi di lavoro).

La Corte Costituzionale interviene in relazione al Caso FIAT, ritenendo che la disposizione dell’art. 19 dello

Statuto sia da interpretare consentendo una rappresentanza non solo ai sindacati firmatari di un contratto

collettivo applicato all’unità produttiva, ma anche a quelli che partecipano alle trattative, pur non firmando.

La Corte dichiara costituzionalmente illegittima la disposizione dell’art. 19 dello Statuto nella parte in cui

non prevede che la rappresentanza sindacale aziendale (RSA) possa essere costituita anche nell’ambito di

associazioni sindacali che, pur non firmatarie dei contratti collettivi applicati all’unità produttiva, abbiano

comunque partecipato alla negoziazione relativa agli stessi contratti, quali rappresentanti dei lavoratori

dell’azienda. La Corte non modifica il dispositivo dell’art. 19 dello Statuto, che rimane inalterato, ma afferma

che la disciplina in esso contenuta deve essere interpretata come inclusiva di quelle sigle sindacali che hanno

partecipato alle trattative, ma non hanno firmato (se infatti si preclude a tali sindacati la possibilità di svolgere

attività rappresentativa a livello aziendale, si conferisce indirettamente un potere troppo forte al datore di

lavoro).

 La rappresentanza nella realtà dei luoghi di lavoro:

Nella realtà dei luoghi di lavoro come si realizza la rappresentanza? Bisogna cercare di distinguere il

percorso legislativo (introduzione della disciplina delle RSA, modificata dopo il referendum del 1995) e la

realtà dei luoghi di lavoro. Nei luoghi di lavoro, in contemporanea con le RSA, si affermano i Consigli di

fabbrica (CDF), che, a seguito del Patto federativo del 1972, vengono considerati la RSA unitaria di CGIL, CISL

e UIL.

 Legge: interviene per la prima volta in materia con l’art. 19 dello Statuto dei lavoratori del 1970 (RSA).

 Autonomia collettiva: prima del 1970 -> Commissioni interne, proposta del sindacato di SSA/SAS;

dopo il 1970 -> Consigli di fabbrica (fatti diventare la RSA unitaria di CGIL, CISL e UIL con il Patto

federativo del 1972).

Questa operazione consente che i CDF, scelti dall’autonomia collettiva, godano dei diritti garantiti alle RSA

dal Titolo III dello Statuto dei lavoratori (diritto di avere spazi, diritto di avere permessi sindacali, diritto di

indire referendum, altri diritti sindacali in azienda). Vi è una congiunzione tra il canale legislativo e quello

dell’autonomia collettiva (ciò che si realizza in concreto).

I CDF entrano in crisi nel corso degli anni ‘80, a causa anche dell’assenza di regole. Nel 1993 nascono, sempre

nell’ambito dell’autonomia collettiva, le RSU (Rappresentanze sindacali unitarie), grazie ad un accordo

interconfederale tra CGIL, CISL e UIL, da un lato, e Confindustria, dall’altro. Le RSU, a differenza dei Consigli

di fabbrica, hanno un regolamento elettorale (si torna ad un meccanismo elettivo, come avveniva per le

Commissioni interne: nei Consigli di fabbrica i rappresentanti erano invece nominati per acclamazione in

assemblea).

La RSU è la Rappresentanza sindacale unitaria delle sigle sindacali che hanno partecipato alle elezioni

(rappresenta l’equivalente dell’unione delle loro RSA). Quindi la RSU assorbe i diritti e le garanzie della RSA

(il meccanismo è abbastanza simile a quello che contraddistingueva l’esperienza dei Consigli di fabbrica). Nei

luoghi di lavoro si eleggono le RSU, che non godono soltanto dei diritti collegati all’autonomia collettiva, ma

anche dei diritti e delle garanzie previsti dall’art. 19 dello Statuto dei lavoratori. Anche in questo caso (come

in quello dei Consigli di fabbrica) vi può essere la compresenza della RSU e di alcune RSA: i sindacati che non

si riconoscono nel meccanismo della RSU possono decidere di costituire una RSA, se vi sono le condizioni

necessarie per farlo (se i soggetti sindacali in questione sono firmatari di un contratto collettivo applicato

nell’unità produttiva). Non è detto che quella delle RSU (al pari di quella dei Consigli di fabbrica) sia

un’esperienza totalizzante. È da escludere però che un sindacato partecipi alle elezioni delle RSU e, dopo

averle perse, costituisca la propria RSA: si può costituire una RSA solo se non si accetta di rientrare nel

meccanismo delle RSU.

Le esperienze individuate dall’autonomia collettiva sono sempre ricondotte sotto l’egida dello Statuto dei

lavoratori, anche per poter godere dei diritti e delle protezioni che sono in esso previsti.

LA REGOLAMENTAZIONE DELLE RSU (TESTO UNICO SULLA RAPPRESENTANZA DEL 2014):

L’attuale regolamentazione delle RSU è contenuta nel Testo unico sulla rappresentanza, sottoscritto da CGIL,

CISL e UIL, da un lato, e Confindustria, dall’altro, il 10 gennaio 2014 (si tratta di un testo unico sindacale, non

legislativo), che ha modificato la precedente disciplina, contenuta nell’accordo interconfederale del 1993.

Come sono regolate le RSU e che rapporti hanno con le RSA? Il modello delle RSU è tuttora presente; le

modifiche del 2014 della disciplina dell’accordo interconfederale del 1993 sono esigue. “Le seguenti regole

in materia di rappresentanze sindacali unitarie riprendono la disciplina contenuta nell’Accordo

Interconfederale del 20 dicembre 1993 con gli adeguamenti alle nuove intese interconfederali. Le seguenti

regole trovano applicazione per le procedure di costituzione delle nuove RSU e per il rinnovo di quelle già

esistenti”.

1. Ambito ed iniziativa per la costituzione:

Le RSU possono essere costituite nelle unità produttive nelle quali il datore di lavoro occupi più di 15

dipendenti (come per le RSA). L’iniziativa non è però dei lavoratori, bensì delle organizzazioni sindacali

(differenza rispetto alle RSA: le RSU si costituiscono su iniziativa delle federazioni di categoria).

Vi è poi una regola che disciplina come si computano i dipendenti (regola sul campo di applicazione della

norma, su come si computano i dipendenti al fine dell’applicazione della norma).

2. Composizione:

“Alla costituzione della RSU si procede mediante elezione a suffragio universale ed a scrutinio segreto tra

liste concorrenti”. Si tratta di un procedimento elettorale; vota tutto il personale dell’impresa; la votazione

è segreta e si vota su liste (vengono presentate delle liste e il lavoratori scelgono i loro rappresentanti

esprimendo una preferenza sulla lista e sui candidati).

“Nella definizione dei collegi elettorali, al fine della distribuzione dei seggi, le associazioni sindacali terranno

conto delle categorie degli operai, impiegati e quadri di cui all’art. 2095 c.c., nei casi di incidenza significativa

delle stesse nella base occupazionale dell’unità produttiva, per garantire un’adeguata composizione della

rappresentanza”. Ciò significa che la rappresentanza dovrebbe tenere conto della percentuale delle

categorie di operai, impiegati e quadri presenti nei luoghi di lavoro. I vecchi Consigli di fabbrica erano

costituiti quasi esclusivamente da operai. Nel caso delle RSU si invita invece ad inserire nelle liste candidati

in rappresentanza equilibrata, tenendo anche conto della professionalità. Non sono presenti i dirigenti, che

rimangono fuori dalla contrattazione collettiva dei lavoratori subordinati (i dirigenti hanno il loro contratto

collettivo). I dirigenti sono esclusi da questo tipo di rappresentanza perché sono considerati vicini ai datori di

lavoro, mentre si chiede che vi sia rappresentanza equilibrata di operai, impiegati e quadri.

È prevista poi un’altra garanzia: nella composizione delle liste è necessario tenere conto di un’adeguata

rappresentanza di genere, attraverso una coerente applicazione delle norme antidiscriminatorie (le liste

devono essere composte sia da lavoratori, che da lavoratrici).

3. Numero dei componenti:

Quanti rappresentanti possono essere eletti nell’ambito di una RSU? Per quando riguarda le RSA l’art. 19 non

stabilisce espressamente il numero dei membri (lo Statuto lo lascia intendere indirettamente sulla base dei

permessi concessi). Per quanto riguarda invece le RSU, il numero dei membri è espressamente stabilito dal

Testo unico sulla rappresentanza del 2014. “Il numero dei componenti le RSU sarà pari almeno a: a) 3

componenti per la RSU costituita nelle unità produttive che occupano fino a 200 dipendenti; b) 3 componenti

ogni 300 o frazione di 300 dipendenti nelle unità produttive che occupano fino a 3000 dipendenti; c) 3

componenti ogni 500 o frazione di 500 dipendenti nelle unità produttive di maggiori dimensioni”. Quindi vi

sono almeno 3 componenti, che possono crescere a seconda delle dimensioni dell’unità produttiva. Il

numero dei componenti delle RSU è sempre un multiplo di 3 (l’accordo è firmato da 3 organizzazioni sindacali:

CGIL, CISL e UIL).

Le liste possono essere presentate dalle organizzazioni firmatarie del Testo unico sulla rappresentanza del

2014 (CGIL, CISL e UIL) o da altre organizzazioni sindacali firmatarie di contratto collettivo nazionale di

lavoro; vi è la possibilità, a determinate condizioni, che anche altre associazioni sindacali presentino delle

liste. Tendenzialmente l’iniziativa è del sindacato e le liste sono presentate dalle associazioni sindacali che

sottoscrivono il CCNL.

I componenti delle RSU godono degli stessi diritti previsti per i membri delle RSA (l’RSU è l’RSA unitaria di

tutti i sindacati che hanno presentato le liste per la sua costituzione). “I componenti delle RSU subentrano ai

dirigenti delle RSA nella titolarità di diritti, permessi, libertà sindacali e tutele già loro spettanti”.

Un’ulteriore modifica apportata dal Testo unico sulla rappresentanza del 2014 all’accordo interconfederale

del 1993 è la seguente. Sulla base della disciplina del 1993 i 2/3 dei componenti le RSU erano scelti

liberamente dai lavoratori, mentre il restante 1/3 era nominato dai sindacati. Oggi, invece, i lavoratori votano

per la nomina della totalità dei componenti le RSU.

6. Durata e sostituzione nell’incarico:

Durata in carica: “I componenti della RSU restano in carica per tre anni, al termine dei quali decadono

automaticamente”.

Dimissioni: “In caso di dimissioni, il componente sarà sostituito dal primo dei non eletti appartenente alla

medesima lista. Le dimissioni e conseguenti sostituzioni dei componenti le RSU non possono concernere un

numero superiore al 50% degli stessi, pena la decadenza della RSU, con conseguente obbligo di procedere al

suo rinnovo”.

Il cambiamento di appartenenza sindacale da parte di un componente della RSU ne determina la decadenza

dalla carica e la sostituzione con il primo dei non eletti della lista di originaria appartenenza del sostituito (il

cosiddetto “cambio di casacca” non è consentito).

7 . Decisioni:

Si precisa che le decisioni sono assunte a maggioranza (non serve l’unanimità e, ovviamente, le decisioni

non possono essere assunte sulla base del parere della minoranza).

8. Clausola di salvaguardia:

Le organizzazioni sindacali di categoria (federazioni di categoria) aderenti alle Confederazioni firmatarie del

Testo unico sulla rappresentanza del 2014 o che, comunque, aderiscano alla disciplina in essi contenuta

partecipando alla procedura di elezione della RSU, rinunciano formalmente ed espressamente a costituire

RSA ai sensi dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori. La RSU corrisponde infatti all’insieme delle RSA delle

diverse federazioni di categoria. Le federazioni di categoria si impegnano a non costituire la propria RSA

(questa clausola di salvaguardia mira ad evitare che le federazioni costituiscano le proprie RSA). Il senso del

Testo Unico è un rilancio dell’unità di azione delle organizzazioni sindacali, un impegno a restare uniti a

vent’anni dall’accordo interconfederale del 1993.

È prevista poi una disciplina di ancor maggiore dettaglio, riguardante le modalità per indire le elezioni e quelle

per il loro svolgimento (il sistema è particolarmente preciso), l’elettorato attivo e passivo, i soggetti che

possono presentare le liste.

LA MAGGIORE RAPPPRESENTATIVITÀ COMPARATIVA

(IL SINDACATO COMPARATIVAMENTE PIÙ RAPPRESENTATIVO):

Il criterio di maggiore rappresentatività, in seguito al referendum del 1995 e all’abrogazione della lettera a

dell’art. 19 dello Statuto dei lavoratori, viene quasi completamente sostituito da un altro criterio, quello del

sindacato comparativamente più rappresentativo. Si passa dal criterio della maggiore rappresentatività

sindacale al criterio del sindacato comparativamente più rappresentativo.

Come avveniva la selezione dei sindacati maggiormente rappresentativi? In passato la giurisprudenza si è

trovata a dover decidere quali organizzazioni sindacali rientravano tra quelle maggiormente rappresentative

e quali, invece, ne erano escluse. La magistratura, con le diverse decisioni assunte nel corso del tempo, ha

elaborato alcuni parametri di riferimento: la diffusione sull’intero territorio nazionale, il numero degli iscritti,

la diffusione professionale (diffusione nell’ambito di più categorie professionali), la diffusione settoriale

(diffusione in più settori produttivi) e l’efficienza contrattuale (capacità di stipulare contratti collettivi).

Come avviene la selezione dei sindacati comparativamente più rappresentativi? Da dove nasce il sindacato

comparativamente più rappresentativo? Il criterio di maggiore rappresentatività comparativa serve a

stabilire a quale contratto collettivo far riferimento. Non è un caso che questo criterio si affermi alla metà

degli anni ‘90. Nel disegno costituzionale, oltre all’idea di pluralismo sindacale, vi era quella di avere almeno

un contratto collettivo valido anche per i non iscritti al sindacato. L’art. 39 Cost. non è mai stato attuato, ma

la Costituzione è stata inverata nei fatti (in ogni settore produttivo, fino agli anni ‘90, di fatto, vi è un solo

contratto collettivo di riferimento). A partire dagli anni ‘90, però, il sistema entra in crisi. L’origine della

nozione di maggiore rappresentatività comparativa è un’origine precisa: dipende da due casi verificatisi

nella seconda metà degli anni ‘90. Per la prima volta vengono stipulati due contratti collettivi per lo stesso

settore produttivo, in due casi specifici: il primo è quello delle piccole imprese trevigiane impegnate nel

settore produttivo denominato TAC (tessile, abbigliamento e calzature); il secondo riguarda la zona turistico-

alberghiera della costiera romagnola. Vengono firmati dei contratti collettivi alternativi.

Tali contratti collettivi, che le sigle sindacali considerano nazionali (non territoriali, nonostante nascano a tale

livello) sono stipulati al ribasso: prevedono un maggiore orario di lavoro, una minore retribuzione ed una

riduzione delle ferie. Questi contratti collettivi passano alla storia come “contratti truffa”: finiti in giudizio, la

magistratura riconosce la “truffa” e li ritiene illeciti. Nonostante ciò, fanno nascere l’idea che vi possano

essere più contratti collettivi per lo stesso settore (a differenza del passato, quando vi era un solo contratto

collettivo di riferimento per ogni settore produttivo). Il legislatore si trova quindi di fronte alla necessità di

decidere come selezionare non tanto i sindacati, ma i prodotti dell’attività sindacale, cioè i contratti

collettivi. La legge molto spesso affida compiti e ruoli alla contrattazione collettiva svolta dai sindacati. Non

si selezionano più i sindacati a cui riconoscere particolari diritti sulla base della maggiore rappresentatività;

se nell’ambito di una stessa unità produttiva ci si trova di fronte a due testi contrattuali il rinvio del

legislatore si riferisce a quello stipulato dai sindacati che in giudizio di comparazione con gli altri sono più

rappresentativi.

A partire dagli anni ‘90, in seguito all’esito del referendum del 1995 (che abroga la lettera a dell’art. 19 dello

Statuto dei lavoratori) ed alla scoperta dei “contratti truffa” (le due cose solo collegate), si inizia a pensare

che, anziché selezionare il sindacato, è preferibile selezionare il contratto (se vi sono due contratti collettivi

applicabili allo stesso settore produttivo, bisogna stabilire a quale di essi il legislatore rinvia).

Oggi in molti settori produttivi ci sono più contratti collettivi. Tuttavia alcuni diritti, alcune garanzie ed alcuni

benefici previsti dal legislatore (ad esempio, sgravi contributivi) devono essere riconosciuti solo in relazione

ai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Al giorno d’oggi ha sempre più valore l’accertamento della quantità: si guarda quanti iscritti ha un sindacato

e prevale quello che ne ha di più (si prende in considerazione la numerosità in termini di iscritti). Sempre di

più si valuta quale sindacato è rappresentativo e quale non lo è sulla base del numero di iscritti. Il criterio

della numerosità di iscritti prevale su tutti gli altri; sulla base di tale criterio si individuano i sindacati

comparativamente più rappresentativi.

TITOLO III DELLO STATUTO DEI LAVORATORI – DIRITTI E GARANZIE ATTRIBUITI AI LAVORATORI

Quali sono i diritti e le garanzie che il Titolo III dello Statuto dei lavoratori (Dell’attività sindacale) attribuisce

ai lavoratori? La prima disposizione del Titolo III dello Statuto (art. 19) riguarda la costituzione delle RSA.

Negli articoli successivi (artt. da 20 a 28) sono contenuti una serie di diritti garantiti ai lavoratori ed alle RSA.

-> Art. 20 (Diritto di assemblea) dello Statuto dei lavoratori:

“1. I lavoratori hanno diritto di riunirsi, nell’unità produttiva in cui prestano la loro opera, fuori dell’orario di

lavoro, nonché durante l’orario di lavoro, nei limiti di dieci ore annue, per le quali verrà corrisposta la

normale retribuzione. Migliori condizioni possono essere stabilite dalla contrattazione collettiva”. È previsto

il diritto di tenere assemblee, che può essere esercitato in qualsiasi momento, fuori dall’orario di lavoro, e

nel limite massimo di 10 ore annue (retribuite), durante l’orario di lavoro.

“2. Le riunioni (che possono riguardare la generalità dei lavoratori o gruppi di essi) sono indette,

singolarmente o congiuntamente, dalle rappresentanze sindacali aziendali nell’unità produttiva, con ordine

del giorno su materie di interesse sindacale e del lavoro e secondo l’ordine di precedenza delle convocazioni,

comunicate al datore di lavoro. / 3. Alle riunioni possono partecipare, previo preavviso al datore di lavoro,

dirigenti esterni del sindacato che ha costituito la rappresentanza sindacale aziendale. / 4. Ulteriori modalità

per l’esercizio del diritto di assemblea possono essere stabilite dai contratti collettivi di lavoro, anche

aziendali”. Vi è un rinvio alla contrattazione collettiva.

Nei primi anni dopo l’introduzione dello Statuto dei lavoratori, l’art. 20 è stato molto spesso oggetto di

giudizio. Le assemblee erano considerate il luogo principale in cui prendere le decisioni (perno dell’attività

sindacale). Nel tempo la disciplina si è consolidata; in ogni caso, l’assemblea come luogo in cui prendere

decisioni ha oggi un ruolo secondario.

Un altro tema sul quale c’è stata molta vertenzialità è il seguente. L’art. 20.2 dello Statuto afferma che le

riunioni sono indette dalle rappresentanze sindacali aziendali nell’unità produttiva, con “ordine del giorno

su materie di interesse sindacale e del lavoro”. Alcuni contestavano che l’ordine del giorno fosse troppo

esteso. Gli anni ‘70 sono stati il periodo di maggiore contestazione; nello stesso periodo si sono consolidati

gli orientamenti della magistratura al riguardo. Nonostante ciò, ci si chiede tuttora cosa sia materia di

interesse sindacale del lavoro e le discussioni continuano.

Cosa accade invece se l’ordine del giorno sulla base del quale sono indette le riunioni è ritenuto corretto,

però poi la discussione verte su altro? I lavoratori sono liberi di esprimersi durante l’assemblea e datore di

lavoro e dirigenti generalmente non vi possono partecipare. Viene in gioco la questione della libertà di

espressione e ci si chiede quanto i lavoratori possano esprimersi e discutere liberamente di temi non

direttamente attinenti all’ordine del giorno. Negli anni ‘70 si trattava di questioni significative, portate

all’attenzione della magistratura.

Un’ulteriore questione in materia è la seguente. Le riunioni possono essere indette anche da una singola RSA

(anche se generalmente sono indette dalla RSU). Possono riguardare un gruppo o la generalità dei lavoratori.

Come può il datore di lavoro effettuare il computo delle 10 ore? Chi deve tenere questo computo? Verificare

se un lavoratore partecipa ad un’assemblea piuttosto che ad un’altra non può essere forse inteso come una

forma di controllo?

Un’ultima problematica, sollevata anch’essa dalla contrattazione collettiva, riguarda il rapporto tra

rappresentanza e assemblea. La rappresentanza (RSA) viene costituita ad iniziativa dei lavoratori. La scelta

di costituire una rappresentanza, per forza di cose, avviene all’interno di un’assemblea. Tuttavia, per indire

l’assemblea, occorre che vi sia una rappresentanza. La rappresentanza può chiedere l’indizione

dell’assemblea; i lavoratori non possono farlo. Quindi, se una rappresentanza non c’è, non si può tenere

un’assemblea per nominarla. Accadeva spesso negli anni ‘70 che, in mancanza di una rappresentanza, il

sindacato esterno segnalasse al datore di lavoro l’indizione di un’assemblea; talvolta il datore di lavoro si

opponeva, dal momento che l’art. 20 dello Statuto prevede che sia la RSA ad indire l’assemblea (non il

sindacato esterno, né il singolo lavoratore). In questi casi, che hanno portato ad una certa conflittualità

giudiziale, di solito veniva in soccorso la contrattazione collettiva, la quale molto spesso ammetteva che le

assemblee potessero essere indette sia dalle RSA, sia dal sindacato esterno.

-> Art. 21 (Referendum) dello Statuto dei lavoratori:

Non solo si può tenere assemblea durante l’orario di lavoro, ma vi è anche la possibilità di consultare i

lavoratori tramite lo strumento referendario, fuori dall’orario di lavoro. Tale strumento è oggi in disuso.

Una singola rappresentanza non può richiedere il referendum.

“1. Il datore di lavoro deve consentire nell’ambito aziendale lo svolgimento, fuori dell’orario di lavoro, di

referendum, sia generali che per categoria, su materie inerenti all’attività sindacale, indetti da tutte le

rappresentanze sindacali aziendali tra i lavoratori, con diritto di partecipazione di tutti i lavoratori

appartenenti all’unità produttiva e alla categoria particolarmente interessata. / 2. Ulteriori modalità per lo

svolgimento del referendum possono essere stabilite dai contratti collettivi di lavoro, anche aziendali”.

-> Art. 22 (Trasferimento dei dirigenti delle RSA) dello Statuto dei lavoratori:

L’articolo non prevede dei diritti legati all’attività sindacale svolta dai lavoratori (non riguarda tutti i

lavoratori), ma garantisce diritti ai componenti delle RSA. L’interpretazione più semplice dell’art. 22 dello

Statuto dei lavoratori ritiene che per “dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali” si intendano tutti i

rappresentanti in esse eletti. Dirigenti delle RSA sono tutti i componenti della rappresentanza.

Si sono scontrate altre teorie al riguardo:

1) Secondo una prima teoria i lavoratori costituiscono una o più RSA; alcuni dei componenti eletti nelle RSA

svolgono la funzione di dirigenti (dirigenti della rappresentanza).

2) Secondo un’altra teoria, invece, i lavoratori, nel momento in cui vogliono costituire una rappresentanza,

diventano essi stessi la RSA; i lavoratori da essi nominati diventano i dirigenti della RSA.

Al di là delle teorie che si sono ipotizzate, la più semplice porta ad identificare i dirigenti delle RSA con tutti i

rappresentanti eletti.

L’art. 22 dello Statuto garantisce una particolare tutela a tali soggetti: “Il trasferimento dall’unità produttiva

dei dirigenti delle RSA, dei candidati e dei membri di Commissione interna può essere disposto solo previo

nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza”. Il trasferimento dei lavoratori da un’unità

produttiva ad un’altra (trasferimento di sede) può essere effettuato (solo) per comprovate ragioni tecniche,

organizzative e produttive del datore di lavoro. Nel caso dei dirigenti delle RSA, però, è prevista una tutela

molto forte (il lavoratore eletto in una RSA, che è rappresentante, gode di una protezione molto forte): il

datore di lavoro, per poter trasferire il dirigente di una RSA, deve chiedere il nulla osta all’associazione

sindacale nell’ambito della quale è stata costituita la RSA; l’organizzazione sindacale può negare il nulla osta

senza nemmeno dover motivare. Perché esiste una normativa di così forte protezione dei dirigenti delle RSA

nei confronti dei trasferimenti? Perché le esigenze sindacali prevalgono su quelle produttive-organizzative?

Perché lo Statuto dei lavoratori è emanato nel 1970 (un periodo storico molto particolare), con lo scopo di

promuovere l’attività sindacale nei luoghi di lavoro: l’idea è che non si possa scindere il nesso che lega il

rappresentante della RSA con la base di lavoratori che lo ha eletto. Si tratta di una disciplina di forte

protezione dei rappresentanti dei lavoratori.

-> Artt. 23-24 (Permessi retribuiti / Permessi non retribuiti) dello Statuto dei lavoratori:

Per l’espletamento del mandato che viene loro conferito, i dirigenti hanno diritto a permessi retribuiti

(permessi sindacali), entro il limite di un monte-ore prestabilito (ad esempio, per poter partecipare alle

trattative sindacali e alla contrattazione collettiva). Vi sono poi dei permessi non retribuiti (ad esempio, per

partecipare a trattative sindacali, congressi o convegni di natura sindacale).

-> Art. 25 (Diritto di affissione) dello Statuto dei lavoratori:

“Le rappresentanze sindacali aziendali hanno diritto di affiggere, su appositi spazi, che il datore di lavoro

ha l’obbligo di predisporre in luoghi accessibili a tutti i lavoratori all’interno dell’unità produttiva,

pubblicazioni, testi e comunicati inerenti a materie di interesse sindacale e del lavoro”.

Anche questa disciplina ha dato adito ad una certa vertenzialità. Dove deve essere collocata la bacheca? Qual

è il luogo più idoneo? Se nella bacheca compare un volantino ingiurioso nei confronti del datore di lavoro

cosa accade? La bacheca è affidata alla RSA, che ha la responsabilità di ciò che viene affisso. Il datore di

lavoro ha però scarso potere di intervento (non può rimuovere il volantino ingiurioso).

-> Art. 27 (Locali delle RSA) dello Statuto dei lavoratori:

Vi è la possibilità per le RSA di avere a disposizione dei locali in ambito aziendale. “1. Il datore di lavoro nelle

unità produttive con almeno 200 dipendenti pone permanentemente a disposizione delle rappresentanze

sindacali aziendali, per l’esercizio delle loro funzioni, un idoneo locale comune all’interno dell’unità

produttiva o nelle immediate vicinanze di essa. / 2. Nelle unità produttive con un numero inferiore di

dipendenti le rappresentanze sindacali aziendali hanno diritto di usufruire, ove ne facciano richiesta, di un

locale idoneo per le loro riunioni”. Nelle unità produttive con meno di 200 dipendenti vi è il diritto da parte

delle RSA di chiedere che venga temporaneamente messo loro a disposizione un locale per le riunioni della

rappresentanza.

È evidente una scissione tra disciplina legislativa e autonomia collettiva in materia. È comunque importante

che le forme di rappresentanza ideate dalle sigle sindacali (indipendentemente che si tratti di Consigli di

fabbrica o di RSU) corrispondano alle RSA (in modo tale da poter godere degli stessi diritti e delle stesse

protezioni garantiti per queste ultime dallo Statuto dei lavoratori).

-> Art. 28 (Repressione della condotta antisindacale [del datore di lavoro]) dello Statuto dei lavoratori:

L’art. 28 dello Statuto è considerato la norma di chiusura di tutta la disciplina descritta, la disposizione che

ha consentito che tale disciplina sia diventata effettiva. L’art. 28 contiene infatti un particolare procedimento

di accesso alla giustizia (procedimento sommario di accesso alla giustizia) da parte delle organizzazioni

sindacali. È stato un potente strumento per attuare le precedenti disposizioni dello Statuto dei lavoratori.

L’articolo rappresenta uno strumento concesso ai sindacati per reprimere la condotta antisindacale del

datore di lavoro (è uno strumento unilaterale a disposizione del sindacato, non bilaterale). È stato molto

usato negli anni ‘70, mentre oggi vi si fa un minore ricorso.

“1. Qualora il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o limitare l’esercizio della

libertà e dell’attività sindacale, nonché del diritto di sciopero, su ricorso degli organismi locali delle

associazioni sindacali nazionali che vi abbiano interesse, il tribunale in composizione monocratica del luogo

ove è posto in essere il comportamento denunziato, nei due giorni successivi, convocate le parti ed assunte

sommarie informazioni, qualora ritenga sussistente la violazione di cui al presente comma, ordina al datore

di lavoro, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento illegittimo

e la rimozione degli effetti. / 2. L’efficacia esecutiva del decreto non può essere revocata fino alla sentenza

con cui il tribunale in composizione monocratica, in funzione di giudice del lavoro, definisce il giudizio

instaurato a norma del comma successivo”.

Perché si tratta di un procedimento sommario? Perché il tribunale decide con decreto motivato

immediatamente esecutivo, adottato entro 2 giorni dal ricorso, assunte sommarie informazioni (non è un


PAGINE

188

PESO

3.05 MB

AUTORE

Fuocopk

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Fuocopk di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Gottardi Donata Maria Assunta.

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