Riassunto esame diritto comparato, prof. De Caria, libro consigliato Diritto comparato, Lezioni e materiali, Ajani, Francavilla, Pasa

Diritto comparato

Comparazione è attività cognitiva che consiste nell’ individuare, attraverso

osservazione e studio, somiglianze e differenze dei diversi elementi confrontati

Sincronica > tra elementi che appartengono allo stesso tempo

Diacronica > tra elementi che appartengono a tempi diversi

In base alla dimensione dell’oggetto > macro o micro

Soggetto che compara > si presume neutralità di posizione > anche se osservatore

esterno molto meno condizionato da quanto possa essere osservatore interno

Diritto comparato = comparazione giuridica

Cinque tesi di Trento > manifesto della comparazione giuridica elaborato da un

gruppo di autorevoli comparatisti (tra cui Sacco e Gambaro) nel 1987

Prima > compito della comparazione giuridica = migliore conoscenza del diritto >

questo non vuol dire che possa avere anche risvolti pratici > comparazione può

servire a:

legislatore > alle prese con una riforma legislativa

interprete > alle prese con interpretazione di una norma

traduttore > alle prese con la traduzione di un determinato termine

giuridico

avvocato > che opera a livello internazionale

studioso

Seconda > comparazione giuridica si rivolge sia fatti storicamente accaduti e

verificabili sia a ciò si tramanda essere avvenuto

Terza > comparazione giuridica NON è semplice esposizione parallela di

ordinamenti o istituti giuridici diversi > inutile fermarsi al confronto del dato

normativo (come avveniva a inizio Novecento) per sua natura precario perché

oggetto di abrogazioni o modifiche > bisogna tener conto del contesto storico,

sociale, culturale, economico e politico che caratterizza determinato sistema

Quarta > compito della comparazione giuridica è controllare se tra formante

legale-declamatorio e regole operative create da dottrina e giurisprudenza c’è

corrispondenza

Quinta > comparazione giuridica, dal momento che deve tener conto del contesto che

caratterizza determinato sistema, si avvale dell’apporto di altre discipline

(economia, politologia, antropologia, sociologia ecc)

Interazione tra economia e diritto è concretizzata nell’analisi economia del diritto

= disciplina nata negli Stati Uniti negli anni ’60 ed è stata studiata in Italia da

comparatisti tra cui Gambaro

Analisi economica del diritto > ritiene che si ha regola giuridica efficiente e utile

quando, per effetti che produce con la sua applicazione, assicura massima

efficienza sociale ed economica

Efficienza e utilità possono fungere da criteri oggettivi nella scelta da operare

Dal momento che adottare innovativi modelli giuridici più efficienti e utili è molto

costoso (in termini politici ed economici) > molto spesso istituzioni tendono a

mantenere una certa continuità con il passato (path dependency)

Precisazioni terminologiche

Ordinamento o sistema giuridico > ad es. quello italiano

Famiglia giuridica o grande sistema > che raggruppa più ordinamenti giuridici con

caratteristiche comuni

Stile > che riguarda origine, fonti, interpretazione, ruolo dei giuristi, presenza di

particolari istituti, ecc

Tradizione giuridica > come è nato, si è applicato, si è studiato, si è pensato il diritto

Cultura giuridica > inteso alle volte come sinonimo di tradizione giuridica

Tassonomie

Quando si compara > si ha a che fare con copiosa mole di dati > per gestire e

razionalizzare > si tende a classificare

Nel corso dei decenni sono state elaborate delle tassonomie per raggruppare

ordinamenti giuridici diversi (ora in base alla posizione geografica, ora in base allo

stile, ora in base alle origini,ecc)

Rene David

A lui dobbiamo espressione Sistemi giuridici comparati

Romano-germanico

Common law

Di tipo socialista

Altri sistemi

Zweigert e Kotz

Stile romanistico

Stile germanico

Stile anglo-americano

Stile scandinavo

Sistema dei paesi socialisti

Altri sistemi

Sacco e Gambaro

tradizione occidentale

diritto dei paesi islamici

diritto indiano

diritto dell’Asia orientale

diritto dell’Africa subsahariana

Mattei > considera sistemi giuridici in base all’influenza e al ruolo giocato dai

cosiddetti fattori di controllo sociale diritto, politica e tradizione

>

Menski > considera sistemi giuridici in base a interazione di forze come

religione/etica/morale, Stato, Società

Formanti

Regola = norma + interpretazione > più testo della norma è poco chiaro e preciso

> più spazio a interpretazione

Secondo Sacco per comprendere significato e portata di una regola bisogna

analizzare le sue diverse componenti = formanti

I tre formanti classici > legale, dottrinale, giurisprudenziale

Altri formanti > decisorio (che determina la decisione) e definitorio (che ti permette

di intendere e spiegare la regola)

Non c’è formante che prevale sull’altro

Formanti si influenzano reciprocamente e interagiscono tra loro

All’interno di uno stesso sistema giuridico sono presenti più formanti legali

(Costituzione, codice, ecc) più formanti giurisprudenziali (sentenza del giudice di

appello, sentenza della corte di ultima istanza ecc,) più formanti dottrinali (trattati,

articoli, ecc)

Crittotipi = regole percepibili ma NON espresse che comparazione giuridica ha

compito di rendere note Flussi giuridici

Nessun sistema è puro e autoctono

Come poter spiegare diffusione del diritto privato svizzero in Turchia?

NON tanto estensione MA trapianto e recezione di regole e modelli giuridici

Tutti formanti circolano > corrente dottrinale della Pandettistica della Germania

del XIX sec ha lasciato tracce vistose nel diritto italiano

Alan Watson parlava di legal transplants

Trapianti giuridici sono oggetto di dibattito ancora oggi:

Posizione universalista > regola può essere sempre trapiantata in maniera

funzionante anche se contesto originario può avere profonde differenze con il

nuovo contesto di applicazione

Rabel

Approccio adottato dalla Banca Mondiale nei Rapporti Doing Business pubblicati a

partire dal 2004 che si fondando su ricerche di studiosi statunitensi membri del

 movimento Legal Origins

che vogliono testimoniare correlazione tra performance

 economica e sistema giuridico

che sostengono che trapianti di regole o modelli di common law

 assicurano risultati economici migliori

common law = diritto giurisprudenziale costruito dal basso che

 difende autonomia dei privati

civil law = espressione di modello Stato-centrico



Posizione relativista > regola non può essere trapiantata in maniera funzionante

in un contesto che ha profonde differenze con quello originario

Pierre Legrand

Funzionalismo > scegliere di adottare determinate regole e modelli giuridici che

assicurino buon funzionamento del mercato

Negli ultimi anni coniata nuova espressione > cross fertilisation = riconosce

specificità nazionali ma dimostra che possibile comunicazione e permeabilità tra i

vari sistemi

Circolazione può avvenire:

per prestigio > recezione del codice civile francese da parte di stati latino-

americani durante progressiva liberazione dal dominio spagnolo o portoghese >

recezione del diritto privato svizzero da parte della Turchia di Ataturk

per imposizione tramite occupazione militare

per permettere al proprio Stato di entrare a far parte di “club” di Stati (UE)

per questioni di efficienza e utilità

per migrazione di popoli > Common law inglese è stato “esportato” nelle colonie

del Nord America

Chiusura reale > quando sistema mette in atto meccanismi di protezione nei

confronti di determinati formanti > art 5 Codice civile francese = ridurre al

minimo rischio di attività creativa da parte della giurisprudenza

Chiusura mimetica > quando formalmente ci sono determinate fonti del diritto

ma poi nella realtà le regole operazionali sono altre

Lingua e diritto

Diritto precede linguaggio

Diritto è nato non verbalizzato

Lo testimoniano crittotipi e sineddoche

Sineddoche (una parte per il tutto)

1321 Codice civile italiano = il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire,

regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale

Il 1321 parla solo di accordo > ma in realtà > il 1325 ci dice che ci sono altri

elementi fondamentali del contratto > causa, oggetto, forma quando risulta

prescritta dalla legge a pena di nullità

Quanto può essere importante la lingua nel diritto?

In Quebec > Stato bilingue > codice civile tradotto nelle due lingue ufficiali >

francese e inglese

Condizioni generali di contratto di Amazon devono essere tradotte

Traduzione delle direttive UE

Per compiere traduzione giuridica corretta bisogna abbandonare illusione della

corrispondenza letterale dei termini > può esserci corrispondenza letterale > ma

meccanismi, nozioni, ambiti di applicazione, regole possono essere

profondamente diversi

NON sarebbe corretto tradurre la nozione italiana di contratto con la nozione francese

Contrat > perché tra i possibili contratti, in Francia, vi è anche il matrimonio

Ogni sistema ha proprio specifico apparato terminologico > alle volte necessario

introdurre neologismi > negozio giuridico

Common law

Quando si parla di common law si fa riferimento a:

diritto di origine giurisprudenziale e pratica

precedente

Inghilterra, Stati Unti, ma anche Irlanda, Australia, Canada, Nuova Zelanda

Storia del common law

Conquista Normanna > Guglielmo di Normandia nel 1066 sconfigge ad Hastings

il sovrano sassone

Riorganizzazione territorio secondo struttura feudale normanna > feudi piccoli

per garantire fedeltà dei feudatari nei confronti del sovrano

Figura del sovrano ben salda

Lords > riceveva in godimento fondo (tenure) direttamente da sovrano > gestione

e coltivazione affidata ad altri sudditi (spesso in condizione servile)

Per quanto riguarda organizzazione della giustizia:

feudatari locali con poteri giudicanti

Curia Regis > all’inizio solo controversie di maggiore importanza (quelle che

potevano minacciare pace del Regno) > poi raggio di azione più ampio

Accentramento della gestione della giustizia nelle mani della Curia Regis >

nascita di corte regie specializzate e permanenti

Accentramento avviene grazie a:

pratica della giustizia itinerante > per cui giudici della Curia Regis tenevano

udienze in diversi luoghi del Regno

istituzione dei sheriffs

sistema dei writs Writ

Writ (“breve”)

documento avente la forma di ordine del re

munito di sigillo

redatto dalla Cancelleria regia solo inseguito al pagamento di una somma di

denaro da parte del suddito richiedente

descrizione sommaria del fatto

invito a feudatario locale di risolvere la questione > e questo veniva fatto per

intromettersi nella gestione locale della giustizia ed esautorarla

se ciò non era possibile > trasformazione in invito allo sheriff > di ristabilire status

quo ante o di predisporre il tutto per udienza di fronte alle corti regie

chi non rispettava ordine contenuto nel writ > imprigionato

Questo sistema attirò ostilità dei feudatari locali > i quali portarono avanti varie

battaglie che si conclusero con la creazione di un catalogo chiuso e formalizzato di

writs nel XIII sec

Ad ogni writ corrispondeva una form of action

Writ vennero definitivamente soppressi nell’800

Equity

Insieme di regole, principi e rimedi processuali originati dalla giurisprudenza

della Court of Chancery

XIV sec > società sempre più complessa > sistema cristalizzato di writs e forms of

action sempre più inadeguato

Molti sudditi si trovavano di fronte a casi che non avevano rimedi di common law

> suppliche al sovrano > queste questioni finivano nelle mani del Cancelliere

(ecclesiastico e confessore del sovrano)

Gestione separata della giustizia da parte del Cancelliere (e quindi della Court of

Chancery) > nasce sistema dell’equity

Cancelliere proponeva rimedio ANCHE SE questione già stata decisa dal

common law > percepito dai sudditi come giudice d’appello del common law

Procedura dell’equity > introdotta da breve atto formale > writ of sub poena >

diversa dagli altri writs > NON conteneva schema del processo accusatorio con

pretesa dell’attore > MA conteneva minaccia della sanzione

Per secoli equity si è affiancata al common law nel comporre il sistema delle fonti

Ancora oggi tracce di questa struttura bic