Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Farenga, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

CAPITOLO I

L’IMPRENDITORE

1. Il sistema legislativo

Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e imprenditori in base a tre criteri:

a) L’oggetto dell’impresa; distinzione tra imprenditore agricolo (art. 2135) e imprenditore commerciale

(art. 2195).

b) La dimensione dell’impresa; individuato il piccolo imprenditore (art. 2083), si individua di conseguenza

l’imprenditore medio-grande.

c) La natura del soggetto che esercita l’impresa; impresa individuale, società, impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune: lo statuto generale

dell’imprenditore, che comprende parte della disciplina dell’azienda (artt. 2555-2562) e dei segni distintivi

(artt.2563-2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (artt. 2595-2620); applicabile a tutti gli

imprenditori poi anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato, introdotta dalla legge 287/1990.

Chi è imprenditore commerciale non piccolo e poi assoggettato allo statuto tipico dell’imprenditore

commerciale: iscrizione nel registro delle imprese (2188-2202), con effetti di pubblicità legale; disciplina della

rappresentanza commerciale (2203-2213); le scritture contabili (2214-2220); il fallimento e le procedure

concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare; l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

Poche e scarsamente significative invece sono le disposizioni applicabili esclusivamente all’imprenditore

agricolo e al piccolo imprenditore; sono piuttosto sottratti da norme a cui il resto degli imprenditori devono

sottostare. 2. La nozione generale di imprenditore.

Art. 2082: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L’articolo traccia quelli che sono i requisiti che distinguono l’imprenditore da chi non lo è, o meglio dal

lavoratore autonomo, non potendo di certo esserci confusione tra imprenditore e lavoratore subordinato.

Si ricava in linea generale che l’impresa è:

- Attività (serie coordinata di atti)

- Caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni o servizi)

- E da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità e professionalità).

È invece controverso se siano altresì indispensabili caratteristiche che lo sembrerebbero, come:

- La liceità dell’attività svolta.

- Lo scopo di lucro dell’imprenditore.

- La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti.

3. L’attività produttiva.

Il fatto che l’impresa sia attività finalizzata alla produzione e scambio di beni o servizi, implica che l’impresa

debba essere appunto produttiva di nuova ricchezza, di nuovo valore, a prescindere dalla natura dei beni o dei

servizi scambiati.

Non è, ad esempio, impresa l’attività di mero godimento. Il proprietario di immobili che li affitta e basta, perché

non produce nuove attività economiche, ma si limita a godere dei frutti dei propri beni. Se invece tali immobili

sono trasformati in attività quali albergo, pensione o residence, la prestazione allocativa è accompagnata

dall’erogazione di servizi (pulizia, cambio biancheria ecc.) che eccedono il mero godimento del bene e rendono il

proprietario un imprenditore.

Impresa illecita. La qualità d’imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva sia

illecita. L’impresa è illecita sia quando sono violate norme che subordinano l’esercizio dell’attività a concessioni

o autorizzazioni amministrative, sia nei casi più gravi in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività.

Si ha comunque qualità di imprenditore perché non ha senso sottrarre chi viola la legge alle norme che tutelano i

suoi creditori. Chi svolge attività d’impresa contravvenendo alla legge, però, non potrà avvalersi delle norme che

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tutelano l’imprenditore contro terzi; ciò viene dal principio generale che da un comportamento illecito non

possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore.

4. L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo.

Il requisito dell’organizzazione rimane ambiguo per quanto riguarda il definire ciò che è essenziale perché vi

sia attività produttiva organizzata in forma d’impresa. È infatti ormai pacifico che si possa qualificare

imprenditore anche colui che opera senza utilizzare altrui prestazioni di lavoro (gioielliere, lavanderie

automatiche, ecc.). Non è necessario, inoltre, che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi con la

creazione di un apparato industriale materialmente percepibile (locali, macchinari, mobili, ecc.).

Non si può arrivare tuttavia a ritenere che si è imprenditori anche quando l’attività si fonda solamente sul

lavoro personale dell’agente, quando cioè non vengono utilizzati né lavoro né capitali (propri o altrui); questione

che prende rilievo con riferimento a prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici, ecc.) o di servizi

fortemente personalizzati (mediatori, agenti di commercio, ecc.).

Non è quindi sufficiente un’auto-organizzazione; non sarà imprenditore chi si organizza per prestare un

servizio. C’è bisogno di almeno un minimo di etero-organizzazione, cioè una struttura organizzativa formata da

diversi fattori orientata alla produzione di beni o servizi verso l’esterno.

5. Economicità dell’attività e scopo di lucro.

L’impresa è attività economica. È essenziale quindi che l’attività produttiva sia condotta con metodo

economico, secondo modalità cioè che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino

l’autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza.

Perché l’attività possa considerarsi economica, quindi il soggetto imprenditore, non è essenziale lo scopo di

lucro.

A tale conclusione si giunge sia considerando lo scopo lucrativo come movente psicologico dell’imprenditore,

non potendosi la disciplina fondarsi su dati non oggettivi, sia considerandolo oggettivamente, cioè quando le

modalità di svolgimento dell’attività siano chiaramente rivolte alla massimizzazione del profitto.

La nozione di imprenditore è infatti una nozione unitaria, che deve comprendere solamente ciò che è comune a

tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. La disciplina generale è infatti applicabile anche all’impresa pubblica

(che di regola non è preordinata alla realizzazione di un profitto), all’impresa mutualistica (con riferimento

appunto alle società cooperative la cui attività d’impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico) e all’impresa

sociale (al quale è fatto proprio esplicito divieto di distribuire utili in qualsiasi forma a soci, amministratori,

partecipanti, lavoratori e collaboratori). 6. La professionalità.

Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva l’impresa è

→

stabile inserimento nel settore della produzione o della distribuzione.

La professionalità non richiede però che l’attività sia svolta in modo continuativo e senza interruzioni; per le

attività stagionali, quindi, è sufficiente il costante ripetersi di atti d’impresa secondo le cadenze proprie di quel

dato tipo di attività.

La professionalità non richiede neppure che quella di impresa sia l’attività unica o principale.

Impresa si può, infine, avere anche quando si opera per il compimento di un unico affare, se questo comporta

il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo (es: costruttore di un edificio).

Ma è imprenditore il costruttore di un singolo edificio, che lo destina ad uso personale?

La risposta è sì. Non vi è alcun motivo per escluderlo dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con

metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del

patrimonio del produttore. In più esigenze di tutela del credito possono ricorrere anche in quel caso; si pensi alla

posizione dei fornitori delle macchine e dei materiali per la costruzione.

Questo esempio dimostra che se è vero che di regola le imprese operano per il mercato, non può però

escludersi che imprenditore possa essere qualificato anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo

personale (la c.d. impresa per conto proprio). 2

7. Impresa e professioni intellettuali.

I liberi professionisti (avvocati, dottori, commercialisti, ecc.) nono sono mai in quanto tale imprenditori.

L’art. 2238 stabilisce infatti che le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se

“l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa” (medico che

gestisce e opera in una clinica privata, professore titolare di una scuola privata nella quale insegna, ecc.). In

questi casi troverà applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata dalla

professione intellettuale, sia la disciplina dell’impresa.

Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività, per contro, non diventa mai un

imprenditore, anche quando si avvalga di una vasta schiera di collaboratori, o di un complesso apparato di mezzi

materiali (grandi studi di avvocati, studi dentistici, ecc.).

Non è facile trovare una spiegazione per l’esonero di queste realtà dalla definizione di impresa. Si conclude

quindi che i professionisti non sono imprenditori per libera scelta del legislatore. Scelta ispirata dalla particolare

considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali e che ha indotto il legislatore del

1942 a dettare per tali discipline uno specifico statuto (artt. 2229-2238).

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CAPITOLO SECONDO

LE CATEGORIE DI IMPRENDITORE

A. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE

1. Il ruolo della distinzione.

Imprenditore agricolo (art. 2135) e imprenditore commerciale (art. 2195) sono le uniche due categorie di

imprenditori che il codice distingue in base all’oggetto dell’attività.

L’imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore generale, mentre è

esonerato dall’applicazione di una parte della disciplina dell’imprenditore commerciale (ess: scritture contabili,

assoggettamento al fallimento, alcune procedure concorsuali).

L’imprenditore agricolo gode perciò di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale, e

stabilire se un dato imprenditore sia commerciale o agricolo serve a definire l’ambito di operatività di tale

trattamento di favore. 2. L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali.

Il testo originario dell’art. 2135 stabiliva che “è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla

coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse”; al comma 2° specificava

poi che “si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricolo, quando

rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”.

Le due grandi categorie di attività agricole essenziali e attività agricole per connessione, rimarranno anche nella

nuova formulazione introdotta dal d.lgs. 228/2001, ma notevolmente ampliate.

Tuttavia il processo tecnologico permette ora di ottenere prodotti “merceologicamente” agricoli con metodi che

prescindo del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti (ess: coltivazioni fuori terra, allevamenti in

batteria), In più oggi l’attività agricola può dar luogo a ingenti investimenti di capitali e sollevare, quindi, sul

piano giuridico esigenze di tutela del credito non diverse da quelle delle imprese commerciali.

La nuova formulazione del 2001 non da comunque peso alla modalità di produzione, ribadendo che “è

imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di

animali e attività connesse”. Viene specificato poi che le attività devono essere dirette “alla cura e allo sviluppo di

un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso”, quindi produzione di specie vegetali e animali è sempre

qualificabile come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono dallo sfruttamento

della terra.

Attività agricole essenziali: silvicoltura sì, ma non estrazione di legname; allevamenti in batteria, cavalli da

corsa, animali da pelliccia, allevamenti di cani e gatti; sostituzione dei termine “bestiame” con il più generico

“animali” animali da cortile, acquacoltura. È imprenditore agricolo anche l’imprenditore ittico.

→ 3. (segue) Le attività agricole per connessione.

3° comma art. 2135 si intendono comunque connesse:

→

a) Le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e

valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale.

b) Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o

risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del

territori e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche.

Entrambe sono oggettivamente attività commerciali (ess. produttore di olio, venditore di frutta e verdura). È

necessario quindi fissare dei criteri che le possano qualificare come attività agricole per connessione:

• Connessione soggettiva: è necessario che il soggetto sia già imprenditore agricolo in quanto svolge in

forma d’impresa una delle tre attività agricole tipiche, e che, inoltre, l’attività per connessione sia

coerente con quella essenziale (ess: è imprenditore agricolo il viticoltore che produce vino; è

imprenditore commerciale chi trasforma o commercializza prodotti altrui). La qualifica di imprenditore

agricolo è estesa anche alle cooperative di imprenditori agricoli ed ai loro consorzi (cantine sociali,

oleifici sociali), quando utilizzano prevalentemente prodotti dei soci.

• Connessione oggettiva criterio della prevalenza: attività aventi oggetto prodotti ottenuti

→

prevalentemente dall’attività agricola essenziale; beni e servizi forniti mediante l’utilizzo prevalente di

attrezzature o risorse dell’azienda agricola. È sufficiente che le attività connesse non prevalgano, per

rilievo economico, sull’attività agricola essenziale.

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4. L’imprenditore commerciale (“Imprenditori soggetti a registrazione”).

È imprenditore commerciale l’imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività, elencate

all’art. 2195 comma 1°:

- Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi

- Attività intermediaria nella circolazione dei beni

- Attività di trasporto

- Attività bancaria o assicurativa

- Altre attività ausiliarie delle precedenti: imprese di agenzia, di mediazione, di deposito, di commissione,

di spedizione, di pubblicità.

Ovviamente molte attività risultano non comprese in questa elencazione, ma, dato che l’unica distinzione in

base all’oggetto dell’attività è quella tra imprenditore commerciale e imprenditore agricolo, l’elencazione

dell’articolo 2195 non ha carattere tassativo: dovrà essere considerata commerciale ogni impresa che non sia

qualificabile come agricola.

B. PICCOLO IMPRENDITORE. IMPRESA FAMILIARE

5. Il criterio dimensionale. La piccola impresa.

La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori.

Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato, anche se esercita

attività commerciali, dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento e da altre procedure concorsuali

dell’imprenditore commerciale. Quindi anche qui, la qualifica di piccolo imprenditore serve a restringere

l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale.

Individuare chi sia piccolo imprenditore è però stato, fino a pochi anni fa, problema di non agevole soluzione

per la coesistenza di due nozioni: quella del codice civile (art. 2083), e quella della legge fallimentare art.1, 2°

comma. 6. Piccolo imprenditore nel codice civile.

Art. 2083: Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e colo che

esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con i lavoro proprio e dei componenti della

famiglia.

In altri termini, va letto come se dicesse: la prevalenza del lavoro proprio e famigliare costituisce il carattere

distintivo di tutti i piccoli imprenditori. È perciò necessario che:

a) L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa

b) Il suo lavoro e quello dei familiari che collaborano nell’impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui,

sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell’impresa (non è imprenditore ad esempio chi investe

ingenti capitali, anche non avvalendosi di alcun collaboratore, tipo gioielliere).

7. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare.

La versione originaria dell’art.1, 2° comma, legge fall., nel ribadire che