Riassunto esame Diritto commerciale, prof Aiello Marco, libro consigliato Lineamenti di diritto commerciale di Gastone Cottino

Diritto commerciale

Impresa nella Costituzione italiana

Nella Costituzione italiana l'impresa viene definita nei seguenti articoli:

Articolo 41

"L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali."

Articolo 42

"La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti."

La fattispecie impresa nelle sue varianti

L'imprenditore

Art. 2082 cc "È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". I requisiti minimi che definiscono un imprenditore sono dunque:

• Professionalità: l'attività dell'imprenditore deve essere costante e sistematica (non occasionale);
• Organizzazione dei mezzi di produzione;
• Attività economica: attività astrattamente lucrativa, cioè quella che può, ma non deve, procurare lucro;
• Liceità dell'attività;
• Scambio di beni e servizi.

La definizione del codice civile ruota quindi intorno al soggetto, l'imprenditore, che viene tratteggiato nei suoi caratteri essenziali; manca invece una nozione d'impresa. Dall'art. 2555 del cc vengono delineati i contorni dell'azienda, individuata come il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio della sua attività. Dunque il legislatore non ha dato una definizione d'imprenditore commerciale, ma nell'art. 2195 definisce l'obbligo d'iscrizione nel registro delle imprese commerciali in maniera indiretta, ovvero attraverso un elenco aperto delle imprese che hanno l'obbligo d'iscrizione nel registro delle imprese (obbligo di pubblicità). Quindi la definizione d'imprenditore commerciale si ha attraverso una definizione negativa, ovvero escludendo tutto ciò che non è imprenditore agricolo. Infatti il codice civile detta specifiche disposizioni per l'imprenditore agricolo (art. 2135), per il piccolo imprenditore (art. 2083), per il già menzionato imprenditore commerciale (art. 2195) e per gli enti pubblici i quali sono assoggettati, quando svolgono attività commerciale, all'iscrizione nel registro delle imprese ma al contempo sono esonerati dal fallimento. Restano invece ai margini della figura dell'imprenditore il professionista intellettuale, ovvero colui che esercita una professione per la quale l'art. 2229 richiede l'iscrizione in appositi albi o elenchi, ed il lavoratore autonomo.

Lo statuto generale dell'imprenditore

L'inclusione o meno nella categoria d'imprenditore e dunque la compresenza degli elementi enunciati dall'art. 2082 ha un preciso significato dal momento che all'imprenditore si applica un articolato insieme di disposizioni che compongono il cosiddetto "Statuto generale dell'imprenditore". La distinzione dell'attività d'impresa avviene per:

• Oggetto. Differenza tra imprenditore agricolo e commerciale.
• Dimensione. Grande o piccolo imprenditore (solo al grande imprenditore si applicano tutte le regole dello Statuto imprenditoriale).
• Natura. Imprenditore individuale ed imprenditore collettivo, pubblica o privata.
• Scopi. Imprenditore lucrativo, mutualistico, cooperazionale o di utilità sociale.

Lo Statuto è composto da:

1. Un primo blocco di disposizioni legate ai limiti ed ai controlli posti dall'ordinamento all'attività d'impresa (art. 2084-2087 che assoggettano a vigilanza e controllo l'indirizzo della produzione, che pongono l'imprenditore a capo dell'impresa, che sottolineano l'importanza della tutela delle condizioni di lavoro).
2. Un secondo blocco che concerne le disposizioni relative ai rapporti di lavoro nell'impresa.
3. Art. 2112 che assicura, in caso di trasferimento, usufrutto o affitto d'azienda, la continuità del rapporto di lavoro del prestatore di lavoro e la conservazione a suo favore dell'anzianità raggiunta.
4. Un gruppo di norme del cc in materia di contratti commerciali in cui la qualifica di imprenditore di una o più parti giustifica l'applicazione di regole particolari.
5. La nozione d'azienda.
6. La successione dell'acquirente, dell'usufruttuario o dell'affittuario dell'azienda nei contratti stipulati per l'esercizio della relativa impresa, non aventi carattere personale.
7. Una serie di disposizioni riguardanti la concorrenza (art. 2595-2598).
8. Le disposizioni in tema di ditta, insegna e marchi applicabili a tutti gli imprenditori.
9. Ecc.

Accanto allo Statuto generale dell'imprenditore vi sono poi talune norme che si applicano alle singole specie di imprenditore (es. imprenditore agricolo, piccolo imprenditore, imprenditore commerciale).

I requisiti dell'attività d'impresa e la loro evoluzione

L'esercizio di attività economica

La prima caratteristica che configura l'attività d'imprenditore è l'esercizio di un'attività economica. Per tale s'intende, dunque, quell'insieme di atti teologicamente collegati i cui fini o risultati sono suscettibili di valutazione economica e il cui compimento segue il metodo economico, ossia un metodo di per sé idoneo a consentire all'imprenditore di rimborsare i fattori della produzione impiegati. Altri invece nel definire l'attività economica hanno posto l'accento sulla destinazione al mercato dei beni e servizi prodotti. Entrambe le interpretazioni escludono che si tratti d'imprenditore colui che produce per conto proprio, ovvero che produce beni e servizi per soddisfare i propri bisogni e quelli della sua famiglia. Hanno natura d'impresa anche le società d'investimento e le holding mentre non è imprenditore chi investe il proprio denaro in borsa o chi si limita a concedere in godimento ad altri propri beni. Dal punto di vista comunitario, l'esercizio di un'attività economica è considerato un elemento imprescindibile ai fini della configurazione di un'impresa, potendosi così ritenere imprenditori anche gli enti pubblici che svolgono un'attività economica.

La professionalità

L'attività dev'essere esercitata dall'imprenditore in modo non saltuario, ma abituale: sono quindi imprenditori pure coloro che svolgono attività con cadenza ciclica. La professionalità inoltre può sussistere in presenza di un'unica operazione (es. costruzione di un'abitazione per rivenderne gli appartamenti).

L'organizzazione

È la particolare combinazione dei fattori produttivi impressa dall'imprenditore agli elementi che compongono l'azienda e che costituiscono gli strumenti attraverso i quali egli riesce ad esplicitare le proprie competenze e capacità tecniche. Il concetto di organizzazione è stato però ridimensionato dalla diffusione della tecnologia e dagli interventi del legislatore tributario il quale ha accolto una nozione di reddito d'impresa che comprende anche quello proveniente da attività anche se non organizzate in forma d'impresa. Ma è proprio il requisito dell'organizzazione che in numerosi casi ci aiuta a distinguere tra lavoratore autonomo ed imprenditore come nel caso di tassisti, idraulici, imbianchini, ecc. Parliamo di imprenditore nel caso in cui tali soggetti impieghino anche un solo dipendente oppure capitali o mezzi che eccedono per complessità o numero la normale dotazione della categoria l'attività deve considerarsi a tutti gli effetti impresa e il suo autore imprenditore. Anche in tema di Irap viene considerato imprenditore chi svolge attività autonomamente organizzata.

Lo scopo di lucro

L'art. 2082 non menziona lo scopo di lucro fra i requisiti dell'imprenditore. In merito vi sono due opinioni: la prima configura il lucro come requisito naturale dell'attività d'impresa mentre la seconda tiene conto del fatto che chiunque inizi un'attività economica si prefigge di realizzare un utile che non deve necessariamente remunerare i soci o l'imprenditore stesso (ad es. Pubblica Amministrazione, cooperative). Lo scopo di lucro costituisce ancora un requisito naturale dell'imprenditore così come professionalità e organizzazione. Va sottolineato che le imprese sociali, dirette a realizzare finalità d'interesse generale, benché non abbiano scopo di lucro, devono comunque produrre un utile per lo svolgimento dell'attività statutaria o ad incremento del patrimonio.

L'impresa illecita

La definizione generale dell'imprenditore non contempla espressamente il requisito della liceità. È quindi lecito domandarsi se possa qualificarsi come impresa un'attività esercitata in violazione della legge con conseguente estensione dello statuto dell'imprenditore all'impresa illecita. La soluzione preferibile è che laddove la norma inosservata concerna un semplice divieto soggettivo la violazione non incida sulla qualificabilità dell'attività in termini imprenditoriali. Nel caso invece delle imprese illecite vengono applicati i segmenti dello statuto imprenditoriale favorevoli ai terzi, che con le stesse abbiano intessuto relazioni, ma non le disposizioni che in vario modo le favoriscono.

L'imprenditore agricolo

Nell'impianto originario del cc l'imprenditore agricolo era caratterizzato dal forte legame con il fondo e si distingueva nettamente dall'imprenditore commerciale (non piccolo) per non essere tenuto all'iscrizione nel registro delle imprese e dunque per non essere assoggettato al relativo regime pubblicitario, per non aver l'obbligo di redigere scritture contabili e per essere sottratto al fallimento e alle procedure concorsuali in caso di fallimento. La sua nozione è stata però integramente ridisegnata nell'ultimo decennio. Infatti secondo l'art. 2135 del cc (elenco chiuso delle attività svolte dall'imprenditore agricolo, al contrario del 2082 che ci fornisce un elenco aperto delle attività svolte dall'imprenditore commerciale) è imprenditore agricolo chi esercita una delle attività agricole essenziali, cioè la coltivazione del fondo, la selvicoltura e l'allevamento di animali o le attività connesse. Per quanto riguarda le attività agricole essenziali o principali il codice precisa per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali s'intendono le attività dirette alla cure ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Non è più dunque necessario che l'attività agricola sia in stretto collegamento con il fattore terra, ma è sufficiente che essa riguardi il ciclo biologico. Rientrano il tale ciclo anche l'allevamento di cavalli da corsa o l'ingrasso di capi magri. Le attività agricole per connessione sono invece attività di per sé commerciali che si connotano come agricole per il fatto di essere esercitate da un imprenditore agricolo in via principale. Stando, infatti, a quanto definito nel terzo comma del 2135 si intendono tali le attività da questi esercitate, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo e del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata. Ma, ad esempio, nel caso in cui chi coltiva vigne nella produzione del vino utilizza prevalentemente uve provenienti da vigneti di terzi non si avrebbe più una attività agricola per connessione. Dunque l'attività connessa deve derivare prevalentemente (in qualità e quantità) dalle attività elencate nell'art. 2135. Per quanto riguarda invece il registro delle imprese anche gli imprenditori agricoli sono tenuti ad iscriversi, seppure in una sezione speciale. Tale pubblicità ha natura dichiarativa, ovvero i fatti non pubblicati non posso essere opposti ai terzi a meno che non si provi che i quest'ultimi ne erano egualmente a conoscenza. Anche per quanto riguarda le scritture contabili si ricava che gli imprenditori agricoli vi sono sottratti, ma numerose disposizioni fiscali ne impongono loro la tenuta. Resta invece ferma la tradizionale esenzione dell'imprenditore agricolo dal fallimento e dalle procedure concorsuali. Il motivo per cui quest'ultimo gode di disciplina privilegiata sta nel fatto in cui egli è sottoposto ad un doppio rischio:

• Rischio del ciclo biologico.
• Rischio a cui è sottoposta ogni realtà aziendale.

L'imprenditore commerciale

Il codice civile non definisce l'imprenditore commerciale, ma si limita a definirla in maniera indiretta elencando le attività il cui esercizio impone l'iscrizione nel registro delle imprese (art. 2195). Inoltre l'imprenditore commerciale è obbligato:

• Alla tenuta dei registri contabili
• Alla pubblicità (ad es. costitutiva o dichiarativa)
• Assoggettamento alle procedure concorsuali ed al fallimento (è in Senato la legge per applicare l'assoggettamento anche all'imprenditore agricolo, inoltre prima del 2006 era esente da fallimento anche il piccolo imprenditore commerciale).

Restano tutt'ora riservate all'impresa commerciale ordinaria alcune regole in tema di rappresentanza ed in particolare alcune norme sulla preposizione institoria. Per institore s'intende colui che è predisposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale (es. il direttore generale di una società o di stabilimento dell'impresa). Come detto l'art. 2195 contiene l'elenco delle attività che comportano l'iscrizione nel registro delle imprese e con esso l'assunzione della veste di imprenditore. Esse sono:

1. Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi
2. Commercio in senso tradizionale
3. Attività di trasporto per terra, per acqua e per aria
4. Attività bancaria ed assicurativa
5. Attività ausiliarie delle precedenti (es. agente, promotore finanziario).

Il piccolo imprenditore

Sono piccoli imprenditori, ai sensi dell'art. 2083 cc, i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia sul capitale investito e sul lavoro altrui. Sono esenti da fallimento gli imprenditori che nei 3 anni precedenti:

• Attivo patrimoniale non superiore a 300.000 euro annui
• Ricavi lordi non superiori a 200.000 euro annui
• Debiti, anche non scaduti, non superiori a 500.000 euro annui.

Quindi la nuova formulazione dell'art.1 fallimentare non menziona più il piccolo imprenditore come soggetto esonerato dal fallimento, ma stabilisce parametri dimensionali validi per tutti gli imprenditori che esercitino attività commerciale, indipendentemente dalla natura dell'attività e dalla prevalenza del lavoro proprio e dei familiari. Sono comunque esenti da fallimento gli enti pubblici. Inoltre, per la Comunità Europea, si definisce piccola impresa un'impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro. Mentre per microimpresa s'intende un'impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato o un totale di bilancio non superiori a 2 milioni di euro. Infine quest'ultima gode di una protezione superiore rispetto alle altre imprese (es. sono equiparate ai consumatori in tema di pratiche commerciali scorrette).

L'impresa familiare (art. 230 bis cc) e l'azienda coniugale (art. 177 cc)

La prima è un'impresa individuale, non necessariamente piccola, caratterizzata dalla collaborazione continua del coniuge, dei parenti entro il terzo grado e degli affini entro il secondo a cui vengono riconosciuti una serie di diritti, non derogabili, a livello patrimoniale e gestorio. La norma riconosce al famigliare il diritto al mantenimento secondo le condizioni patrimoniali della famiglia, una quota degli utili in proporzione all'apporto di lavoro prestato e, in caso di liquidazione, una quota degli incrementi di valore dell'azienda. Sono inoltre previste forme di partecipazione in senso lato alla gestione facendo però comunque restare l'impresa individuale cosicché a fallire sarà solo il suo titolare. Mentre per quanto riguarda l'azienda coniugale se ne prevedono due fattispecie:

• La prima consiste nell'azienda gestita da entrambi i coniugi e costituita dopo il matrimonio, che diventa oggetto della comunione tra di essi (sono entrambi imprenditori)
• La seconda è quella costituita da un solo coniuge prima del matrimonio ma successivamente gestita da entrambi. Per esse la comunione riguarda solo gli utili e gli incrementi che essa abbia prodotto dal momento in cui inizia l'attività congiunta (è imprenditore unicamente il titolare).

L'impresa pubblica

È impresa pubblica quella la cui titolarità sia riferibile ad un soggetto di diritto pubblico. Va sottolineato che un'impresa articolata secondo una forma organizzativa privata, quale la società, conserva natura privata indipendentemente dal fatto che...