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Il controllo sull'attività degli amministratori è affidato dunque agli stessi soci. Se essi sono

amministratori devono esercitare il potere-dovere di vigilanza e di informazione sul

comportamento degli altri soci.

Anche i soci non amministratori hanno importanti poteri di informazione controllo

sull'amministrazione:

1) Snc e società semplice: i soci non amministratori hanno diritto di:

a. Avere notizia dello svolgimento degli affari sociali.

b. Consultare documenti relativi all'amministrazione.

c. Ottenere il rendiconto quando gli affari della società sono stati compiuti o al

termine di ogni anno.

I soci non hanno nessuna limitazione reale del potere di informazione in quanto sono

illimitatamente responsabili per le obbligazioni della società.

2) Sas: gli accomandatari non amministratori hanno gli stessi diritti previsti per i soci di snc

mentre gli accomandanti hanno solo diritto alla comunicazione annuale del bilancio e del

conto profitti e perdite.

Il potere di informazione e propedeutico sia l'esercizio dell'azione di responsabilità sia per la

richiesta all'autorità giudiziaria della revoca per giusta causa dell'amministratore.

La revoca per giusta causa dell'amministratore può essere chiesta contro qualsiasi amministratore

indipendentemente dalla fonte della sua nomina. La revoca per giusta causa compatibile con il

permanere della qualità di socio.

La giusta causa attiene alla violazione dei doveri di corretta amministrazione e degli specifici

obblighi stabiliti dalla legge dall'atto costitutivo.

Le decisioni dei soci

Le competenze dei soci

nelle società di persone disciplina delle decisioni non prevede regole generali per individuare

competenze, modalità di assunzione e dei presupposti di validità.

Alcuni casi in cui si fa riferimento alle decisioni dei soci:

1) le modificazioni dell'atto costitutivo.

2) La proroga allo scioglimento della società.

3) La nomina e la revoca dei liquidatori e le scelte sulle modalità di liquidazione.

4) La decisione sul veto in regime di amministrazione disgiuntiva.

5) La nomina alla revoca degli amministratori con atto separato e le relative retribuzioni non

che le modifiche poteri di gestione rappresentanza.

6) Approvazione del rendiconto del bilancio.

7) Esclusione del socio.

8) Il consenso all'uso personale dei beni sociali.

9) Il consenso all'attività concorrenziale del socio. 52

10) La proposta di ammissione al concordato preventivo all'amministrazione controllata.

Le modalità di assunzione delle decisioni

Le società di persone non sono obbligate ad adottare il metodo collegiale e cioè la necessità che in

ogni deliberazione si proceda alla convocazione dei soci alla loro riunione per la discussione degli

argomenti all'ordine del giorno la votazione. Esso può comunque essere previsto

contrattualmente.

Oggi è possibile anche adottare decisioni tramite consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto, l'unica richiesta fatta e che l'argomento della decisione il consenso risultino

documentalmente con chiarezza è che a ciascun socio si è assicurato il diritto di partecipare alla

decisione.

Le modifiche dell'atto costitutivo, lo scioglimento della società, la nomina a revoca dei liquidatori

sono decisioni che devono essere prese all'unanimità.

Le delibere sul veto dell'amministrazione disgiuntiva sulle proposte di ammissione alle procedure

concorsuali devono essere ad arte con maggioranza calcolata secondo le rispettive quote di

partecipazione.

La nomina e revoca per atto separato degli amministratori nella sas deve essere approvata

all'unanimità degli accomandatari e a maggioranza degli accomandanti.

La delibera di esclusione deve essere approvata a maggioranza per teste.

Sulle altre materie, se il contratto sociale non dispone nulla in merito, si intende ad applicare il

principio unanimitario, anche se il secondo distingue le delibera seconda che si riferiscono

all'amministrazione della società (maggioritario) o che incidono sulla struttura legale

convenzionale della stessa (unanimità).

Si approvano all’unanimità: la revoca dell'amministratore nominato nell'atto costitutivo, il

consenso all'uso personale delle cose sociali o allo svolgimento dell'attività concorrenziale del

socio.

Si approvano a maggioranza: la nomina alla revoca dell'amministratore con atto separato e

l'approvazione del bilancio del rendiconto.

Non c'è comunque ancora una disciplina univoca.

L'invalidità delle decisioni

La legge non prevede alcuna regola in tema di invalidità delle decisioni dei soci: le decisioni che

hanno oggetto o causa illecita sono certamente nulle, invece le decisioni che violano le regole di

legge del contratto sociale sul procedimento formativo della delibera sono annullabili. 53

Documenti informativi e contabilità

La disciplina dell'informazione periodica degli affari sociali sulla contabilità ruota attorno a due

istituti: il rendiconto e il bilancio d'esercizio.

Del rendiconto si parla in due luoghi:

Art. 2261: il socio non amministratore al termine di ogni anno diritto di avere il rendiconto

dell'amministrazione. Il rendiconto di cui si parla in questo articolo è un documento eventuale

richiesto solo nel caso in cui vi siano soci non amministratori ai quali spetta il diritto di essere

informati; esso è diverso da rendiconto del mandatario il rendiconto consiste nell'illustrazione

delle operazioni compiute durante l'anno dei loro risultati.

Art. 2262: dopo l'approvazione del rendiconto il socio ha diritto di percepire la sua parte di utili. Il

rendiconto di questo articolo invece è un atto necessario, da redigersi anche nel caso in cui tutti i

soci siano amministratori, perché la sua funzione è quella di determinare il risultato dell'esercizio e

di far maturare il diritto di socio gli utili se viene approvato.

È preferibile l'opinione di chi equipara il rendiconto dell'art 2262 al bilancio d'esercizio, quanto a

contenuto criteri di valutazione, ritiene che sia necessario redigere una nota integrativa.

Negli articoli successivi non si parla più di rendiconto di libri e scritture contabili.

Lo scioglimento parziale del rapporto sociale

all'interno una società di persone, considerato il rilievo che viene attribuito alla persona di soci,

assume rilevanza la permanenza della natura fiduciaria del rapporto fra i soci.

Essa consiste:

1) In caso di morte del socio nell'esigenza della società e degli altri soci a non mantenere il

rapporto sociale con soggetti diversi da quelli originari.

2) Nella tutela del socio a non essere ha stretto in un rapporto sociale in cui sia venuta meno

la reciproca fiducia e collaborazione fra i soci, permettendo il recesso del socio.

3) Nella necessità di consentire lo scioglimento del rapporto sociale nei confronti di quei soci

per i quali siano venuti meno i presupposti che l'avevano consentito il fondamento

attuando l'esclusione del socio.

La morte

il mutamento della persona del socio costituisce una modificazione dell'atto costitutivo che

richiede, generalmente, il consenso di tutti i soci. Coerentemente con questa impostazione la 54

morte del socio, se il contratto sociale non dispone nulla riguardo, provoca lo scioglimento del

rapporto fra società è socio con obbligo di liquidazione della quota in favore degli eredi.

I soci superstiti possono evitare questa conseguenze in due ipotesi:

1) Decidendo di sciogliere la società: gli eredi del socio defunto percepirebbero la liquidazione

che sarebbe spettata al loro Dante causa una volta soddisfatti tutti i creditori sociali.

Comunque gli eredi non subentrano come soci in luogo del defunto quindi non diventano

illimitatamente responsabili per le obbligazioni sorte successivamente alla morte del socio

(però rispondono di quelle precedenti alla morte).

Gli eredi del socio non partecipano alle decisioni sociali e possono tutelarsi contro

eventuali atti illeciti dannosi dei soci solo con le normali azioni risarcitorie.

2) Accordandosi con gli eredi del socio per il loro subentro in società. Per questo atto è

necessaria l'unanimità dei soci superstiti; non è necessario il consenso di tutti gli eredi in

quanto la società può continuare anche solo con alcuni di essi.

La continuazione degli eredi non trova causa nella successione, ma nell'accordo interno di

vostra fra eredi dei soci superstiti (es. sarà possibile indicare quote di partecipazione

differenti rispetto a quelle ereditaria).

Le conseguenze della morte del socio possono essere regolate preventivamente nell'atto

costitutivo. E possibile che si escluda uno dei due metodi appena visti in favore dell'altro.

È anche possibile prevedere una clausola che obblighi gli eredi a subentrare all'interno della

società; essa non viola il divieto di patti successori perché gli eredi possono evitare quest’obbligo

rifiutando l'eredità o accettarla con beneficio d'inventario.

Le regole precedentemente esposte non valgono per i socio accomandante la cui quota e

liberamente trasmissibile per causa di morte, considerata la sua natura di mero portatore di

capitale.

Il recesso

Esercitando il diritto di recesso il socio decide volontariamente di porre fine al rapporto sociale.

I casi in cui è permesso al socio di recedere sono:

1) quando la società sia costituita tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci o in

caso di proroga tacita della società. Il recesso ad nutum (recesso libero) va comunicato con

un preavviso di almeno tre mesi e ha effetto solo dopo il suo decorso.

2) Quando sussista giusta causa.

Essa si ravvisa in:

A) comportamenti degli altri soci che pregiudicano la conservazione del rapporto di

reciproca fiducia alla base del contratto sociale.

B) Mutamenti significativi del contratto sociale deliberato a maggioranza o che

avvengano per effetto di scelte gestionali alle quale il socio non abbia

partecipato. 55

C) Vicende personali degli altri soci che intacchi non la reciproca fiducia o azione

dello stesso socio recedente.

3) Casi previsti dal contratto sociale. Però si esclude la facoltà di recesso discrezionale del

socio nelle società costituite a tempo determinato.

L'esclusione

L'esclusione da la possibilità ai soci sia di sanzionare comportamenti contrari al dovere di

collaborazione e di reciproca lealtà nell'esecuzione del rapporto sociale o di specifici

inadempimenti degli obblighi assunti, sia di sciogliere rapporto sociale in alcune ipotesi nelle quali

la sua prosecuzione ha perso la ragione.

Esiste anche l'esclusione di diritto è un insieme di casi in cui la legge prevede automaticamente lo

scioglimento del rapporto sociale al verificarsi di determinati eventi: un creditore particolare di un

socio ottiene dalla società la liquidazione della quota. Si ha esclusione automatica.

Invece i casi di esclusione facoltativa sono:

1) gravi inadempienze del socio alle obbligazioni che discendono dalla legge o dal contratto

sociale. Possono consistere nell'inadempimento doveri specifici o alla violazione

dell'obbligo generale di collaborazione. Anche la violazione degli obblighi riguardo il

corretto adempimento dell'attività di amministrazione sia riguardo la diligente gestione, sia

riguardo gli obblighi specifici può integrare una causa di esclusione.

2) Interdizione, legale giudiziale, o di inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena

che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici.

3) Sopravvenuta impossibilità del socio a prestare l'opera che si era obbligato conferire operi

mento della cosa conferita in godimento senza colpa degli amministratori, o il godimento

della cosa che il socio si era obbligato conferire prima che la società non acquista la

proprietà.

4) Il contratto sociale può prevedere altre ipotesi di esclusione facoltativa, purché queste

siano specificate.

L'esclusione di un socio avviene su delibera degli altri soci. La delibera e prese a maggioranza dei

soci da calcolarsi per teste, senza tener conto del socio da escludere. La delibera non deve

necessariamente essere assunta secondo il metodo collegiale (infatti non è nemmeno necessario

informare l'escludendo della delibera). A tutela del socio e obbligatorio informarlo della

deliberazione e che essa abbia effetto solo dopo 30 giorni. La forma della comunicazione libera e

può avvenire con ogni mezzo idoneo a portar la conoscenza del socio escluso. Nei 30 giorni dalla

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comunicazione socio può proporre opposizione giudiziale contro l'esclusione e il tribunale può

sospenderne gli effetti in via cautelare.

Si ritiene che la delibera di esclusione debba contenere l'indicazione sufficientemente chiara delle

ragioni dell'esclusione così da permettere al socio di appellarsi in giudizio; se non si rispetta questa

norma l'esclusione è invalida.

Nella società di due soli soci l'esclusione del socio può avvenire solo tramite domanda giudiziale.

La liquidazione della quota

Al socio uscente o agli eredi del socio defunto spetta la liquidazione della quota: cioè una somma

di denaro che rappresenta il valore in base la situazione patrimoniale della società nel giorno in cui

si verificano scioglimento, o nel momento in cui la causa di scioglimento è divenuta efficace.

Per la liquidazione della quota bisogna tenere conto:

1) del patrimonio sociale.

2) degli effetti positivi negativi delle operazioni in corso.

3) dell'avviamento della società.

E’ la società a dover pagare la liquidazione, e non gli altri soci. La liquidazione grava sul patrimonio

sociale e, se il capitale non viene intaccato o ridotto, ha l'effetto di provocare un proporzionale

accrescimento del valore della quota degli altri soci.

Il termine per il pagamento è fissato in sei mesi da quando si verificano scioglimento del rapporto;

è previsto un termine più breve per la liquidazione su richiesta dei creditori particolari.

Lo scioglimento

Cause di scioglimento e liquidazione

Le società di persone si sciolgono nei seguenti casi:

1) Decorso del termine: esso presuppone che il contratto sociale abbia previsto la durata

della società: il che non è obbligatorio, essendo ammessa la costituzione a tempo

indeterminato. Se alla scadenza del termine i soci proseguono nel compimento dell'attività

sociali senza che alcuno di essi faccia valere l'avvenuto scioglimento, la società si intende

tacitamente prorogata a tempo indeterminato. Nells s.n.c. e nella s.a.s. Possono opporsi

alla proroga i creditori personali del socio al fine di ottenere la liquidazione della quota.

2) Conseguimento dell'oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguire uno: ogni

qualvolta l'oggetto sociale sia determinato con riferimento alla tipologia di attività tale

causa di scioglimento non potrà operare. Molto più rilevante è l'ipotesi della sopravvenuta

impossibilità di conseguire l'oggetto sociale. Il caso più frequente è la paralisi dell'attività

dovuta all'impossibilità di assumere decisioni per l'insanabile conflitto fra i soci. Se

l'insanabilità del conflitto è imputabile al comportamento inadempiente di un socio la

sussistenza di una ragione di esclusione dovrebbe precludere la possibilità di ritenere

sciolta la società; allo stesso modo, in una situazione di conflitto deve ritenersi legittimo il

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recesso per giusta causa. L'impossibilità di conseguire l'oggetto sociale può poi anche

dipendere dall'insufficienza dei mezzi patrimoniali della società, dal divieto legale di

svolgere una certa attività o dal venir meno della partecipazione di un socio ha carattere

essenziale per il concreto svolgimento dell'attività economica della società.

3) Decisione unanime dei soci, salvo che il contratto sociale non prevede la deliberazione a

maggioranza.

4) Venir meno della pluralità dei soci se non viene ricostituita entro sei mesi: questa causa

di scioglimento non opere immediatamente, ma solo dopo che siano trascorsi sei mesi:

medio tempore il socio può operare con pienezza di poteri e senza dover sottostare vincoli

che derivano dall'scioglimento della società.

5) Ogni altra causa prevista dall'atto costitutivo.

6) Fallimento dei provvedimenti dell'autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge.

La società in accomandita semplice si scioglie per un ulteriore ipotesi:

7) venir meno di una delle due categorie di soci (accomandanti e accomandatari), salvo che

nel termine di sei mesi non è venga ricostituita la pluralità: se vengono meno tutti gli

accomandatari gli accomandanti possono nominare per la sola ordinaria amministrazione

un amministratore provvisorio, il quale, limitatamente ai sei mesi, non diventa

accomandatario.

Le cause di scioglimento operano di diritto non appena si verificano e dunque producono

immediatamente i loro effetti. La società deve cessare di operare e si apre la fase di liquidazione

nella quale i liquidatori devono procedere a soddisfare tutti i creditori sociali e a suddividerli fra i

soci. Nelle società di persone La liquidazione non può essere disattesa volontariamente. Però i soci

nel contratto sociale con un'apposita decisione possono seguire lo schema procedimentale di

legge. La liquidazione della società è revocabile all'unanimità e la società riprende la sua normale

attività.

Gli effetti che ex lege sono connesse al verificarsi della causa di scioglimento sono i seguenti:

1) l'gli amministratori, sino all'adozione dei provvedimenti necessari per la liquidazione,

devono compiere solo gli affari urgenti.

2) La liquidazione la svolta da uno o più liquidatori, anche non soci, nominati all'unanimità dai

soci o dal presidente del tribunale su istanza di uno di loro. Il presidente può procedere alla

nomina quando il dissenso travalichi la semplice designazione del liquidatore e implichi

l'accertamento sull'esistenza della casa di scioglimento.

3) Gli amministratori devono consegnare i liquidatori beni e i documenti sociali e presentare il

conto sulla gestione successiva all'ultimo rendiconto bilancio; i liquidatori devono redigere

l'inventario dal quale risulti l'attivo e passivo del patrimonio sociale.

Nominati liquidatori questi ultimi devono compiere gli atti necessari per la liquidazione del

patrimonio sociale. I loro poteri non possono essere esercitati in modo non funzionale allo

svolgimento della procedura. Dunque e loro vietato di compiere nuove operazioni di gestione a

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pena di responsabilità personale solidale verso i terzi per i gatti compiuti in violazione: atti che

comunque non vincolano la società in quanto integrano il mancato rispetto di un limite legale del

potere di rappresentanza.

L'iter della liquidazione prevede che i liquidatori debbano vendere beni sociali, anche in blocco, e

con il ricavato pagare i creditori: i soci possono prevedere limiti modalità particolari di liquidazione

dei beni. Nell'ambito della liquidazione è riconosciuto ai liquidatori il potere di stipulare

transazioni o compromessi.

La libertà di scelta sulle modalità di liquidazione trova un limite assoluto e non derogabile nel

divieto, sanzionato penalmente, posto tutela dei terzi, di ripartire beni ai soci se non si sono più

respinti tutti i debiti o accantonate le somme per pagarli. Se il patrimonio è insufficiente o la

liquidazione non procede in modo tale da consentire tempestivo pagamento dei creditori, i

liquidatori devono chiedere soci prime versamenti ancora dovuti per la liberazione delle quote di

partecipazione, o le ulteriori somme eventualmente necessarie in proporzione la partecipazione di

ciascun socio le perdite (nella stessa misura si ripartisce la quota dell'eventuale soci insolvente).

Pagati i creditori si può distribuire patrimonio fra i soci: i soci che hanno conferito beni in

godimento hanno diritto di riottenerli, insieme alla risarcimento del danno da deterioramento se

imputabile agli amministratori. Gli altri soci conferenti beni in natura hanno diritto alla restituzione

in danaro della quota di liquidazione calcolata sul valore dei beni indicata nel contratto sociale o

da determinarsi al momento dell'esecuzione del conferimento se però pattuito che i beni siano

ripartiti in natura si applicano le norme sulla divisione delle cose comuni.

In sede di ripartizione tra i soci vanno separate due distinte quote:

1) la quota dei conferimenti che vanno restituiti soci in base al loro valore.

2) La quota relativa all'eventuale surplus che va ripartito secondo le rispettive quote di

partecipazione agli utili.

Il socio che ha effettuato un conferimento d'opera non capitalizzato partecipa solo questa seconda

suddivisione.

Terminata la liquidazione non ci sono regole procedimentali particolare a carico di liquidatori per

segnare la chiusura della procedura: se richiesti, dovranno prendere i soci il conto della loro

attività. Per la s.n.c. E la s.a.s. Il legislatore è più preciso prevedendo per i liquidatori l'obbligo di

procedere alla redazione di un bilancio finale di liquidazione e di un piano di riparto del patrimonio

ai soci, bilancio e piano di riparto devono essere comunicate ai soci con raccomandata e, se non

impugnate entro due mesi, si intendono approvati; i liquidatori possono poi procedere alla riparto

sono liberati, di fronte ai soci, da ogni responsabilità. In caso di impugnazione i liquidatori possono

chiedere di essere estromessi dalle liti inerenti al piano di riparto.

Cancellazione ed estinzione

Chiusa la fase di liquidazione con approvazione del bilancio finale, che si applica alle s.n.c. e alle

s.a.s., i liquidatori devono procedere alla cancellazione della società dal registro delle imprese. A

questo deve provvedere il curatore, una volta chiuso il fallimento nell'ipotesi in cui non esilio con

attivo: la società in questo caso non sopravvive, neppure in stato di liquidazione.

Decorso l'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, la società non può più essere

dichiarata fallita. Solo in caso di cancellazione d'ufficio, e ovviamente in caso di società non

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iscritta, è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui

decorre termine annuale.

Una volta cancellata la società, i creditori che non siano stati pagati benché, sia trascorso un anno,

non possano più richiederne il fallimento, possono però sempre agire nei confronti dei soci e dei

liquidatori. I soci illimitatamente responsabili rispondono con tutto loro patrimonio; gli altri nei

limiti della quota di liquidazione percepita.

Le stesse regole si ritiene valgano anche per le società semplice per la quale neppure si pone il

problema del fallimento; l'equiparazione alla s.n.c. Si coglie oggi più che in passato a seguito della

previsione della loro iscrizione nel registro delle imprese.

Dopo la cancellazione della società le scritture contabili documenti sociali devono essere

conservati per 10 anni a cura del soggetto designato dalla maggioranza dei soci.

LEZIONE 21: LE SOCIETA’ DI CAPITALI

Introduzione

La libera trasferibilità della qualità di socio implica tendenziale anonimità degli investimenti

effettuati a titolo di capitale di rischio. Inoltre beneficio della responsabilità limitata ha tratto

anche progetti economici di dimensioni ridotte svolte da un gruppo di soci legati da un forte

rapporto fiduciario addirittura familiare.

Nelle società di capitali anche la posizione dei creditori è differente: la regola della responsabilità

limitata dei soci per le obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al patrimonio della società.

Si aggiungono poi ulteriori interessi degni di protezione di cui già si è fatto cenno:

1) quelli degli investitori, cioè di coloro che non solo soci, ma potrebbero diventarlo.

2) Quelli dei cittadini, dipendenti e sistema economico nel suo complesso.

Le tipologie di conflitti

Responsabilità limitata: soci vs creditori

la responsabilità limitata dei soci per l'obbligazioni sociali è un forte incentivo allo sviluppo di

nuove iniziative economiche. La possibilità, anche per il singolo, di intraprendere attività

economiche senza rischiare l'intero patrimonio viene ritenuta strumento essenziale per stimolare

l'attività di impresa. Il costo è quello di limitare il rischio scaricando lo sui creditori.

La traslazione di parte del rischio d'impresa carico dei creditori è amplificata dal pericolo di

comportamenti opportunistici da parte dei soci che ne sono protetti. Es. sottocapitalizzazione

nominale: i soci potrebbero dotare la società delle risorse necessarie per lo svolgimento dell'attività

solo in parte tramite capitale di rischio e per il resto tramite finanziamenti in modo da figurare

anch'essi come creditori della società.

Il rischio dell'azzardo morale dei soci va considerato anche da un'altra prospettiva. La loro pretesa

la restituzione del capitale (in sede di liquidazione) e agli utili (anche durante societate) e di rango

subordinato alle pretese dei creditori: in sede di liquidazione si tratta di una postergazione

effettiva; nel corso della vita della società di una postergazione ideale in quanto possono essere

distribuiti utili solo se, secondo quanto risulta dal bilancio, le attività della società superano la

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somma delle passività e del capitale sociale. Una volta rispettati questi limiti tutto il residuo spetta

ai soci (pretesa residuale). È quindi plausibile che i soci privilegino iniziative ad alto rischio. I

profitti, dedotte le spese, spettano loro integralmente, le altre perdite oltre certa misura sono a

carico dei creditori.

I creditori possono tutelarsi da sé, non contrattando con la società il cui patrimonio sia inadeguato

ovvero pretendendo un prezzo maggiore che incorpori il rischio assunto. Questo non vale per i

creditori involontari (es. quelli da fatto illecito) e per quelli deboli che non sono in grado di

negoziare ad armi pari; si presuppone che i creditori se in grado di seguire l'evoluzione della

situazione della società per adeguare tempestivamente i propri comportamenti. Creditore in grado

di tutelarsi da soli sono i creditori forti: le banche. Ma questi creditori spesso si tutelano proprio

derogando alla responsabilità limitata.

La classe dei creditori non è un unicum indifferenziato.

Investitori vs gestori

Le società di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci sono assunte a

maggioranza calcolata secondo le quote di partecipazione capitale (principio plutocratico).

Da qui traiamo la prima contrapposizione: quella tra maggioranza e minoranza.

Tutte le società, eccetto le public companies (non esistono in Italia), sono dotate di una leadership

stabile: o un socio che detiene la maggioranza del capitale oppure un’alleanza tra soci (patti

parasociali o patti di sindacato). La stabilità è un bene in quanto consentono gestione continua,

ordinata, basata su linee strategiche coerenti; ma diviene un male se alimenta la conservazione di

rendite di posizione.

L'esercizio del controllo sull'impresa sociale non richiede necessariamente il possesso della

partecipazione maggioritaria capitale. I soci di minoranza hanno scarsi stimoli esercitare i diritti

amministrativi di loro spettanza, come si a priori della normale irrilevanza delle loro opinioni e dei

voti da loro espresse nelle competenti sedi societarie (apatia razionale); nell'ordinamento vi sono

strumenti che consentono di ridurre l'investimento necessario per esercitare il controllo (azioni

otto escluso o limitato, azioni di azioni proprie, partecipazioni reciproche, gruppi a catena, ecc.) in

questo modo la maggioranza, cioè quella che tramite l'effettiva espressione dei voti controlla

l'impresa sociale mediante la nomina degli amministratori nell'assemblea ordinaria, spesso non

corrisponde a chi ha effettuato la maggioranza dell'investimento in capitale di rischio della società.

La distinzione vera, quindi, non corre tra maggioranza e minoranza ontologicamente intese, ma tra

i soci che hanno il controllo dell'impresa sociale e quelli che, essendo l'esclusi, si limitano a

finanziarla con capitale di rischio.

Gli interessi di queste due classi di soci, nominalmente unificati dalla nozione di interesse sociale,

nella realtà tendono a divergere. Effettivamente i soci estranei al controllo possono trarre un

profitto dalla loro partecipazione solo tramite la partecipazione agli utili ed eventualmente, il

capital gain conseguente alla cessione della loro quota. La percezione di utili è affidata una serie di

eventi che dipendono dal gruppo di comando:

1) una gestione profittevole dell'impresa sociale. 61

2) La decisione di non usare gli utili come autofinanziamento della società, ma di ripartirli fra i

soci.

I soci finanziatori dipendono dal gruppo di comando anche per quanto concerne l'informazione

che viene loro fornita (es. bilancio).

Il gruppo di comando a un interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e alla loro

ripartizione. Prima di tutto perché i soci di comando possono appropriarsi dei cosiddetti benefici

privati del controllo senza doverli spartire con gli altri soci: spesso sono interessati all'incremento

delle dimensioni dell'impresa e del suo fatturato. Anche la ripartizione dell'utile ha per loro un

interesse minore: da un lato perché diminuisce la ricchezza della società, dall'altro perché hanno a

disposizione una fonte di reddito ed ulteriori benefici che non richiedono alcuna suddivisione.

Nelle public companies viene meno questa contrapposizione di interessi all'interno dei soci,

sostituita da un'altra: quella tra soci complessivamente intesi e amministratori. Si parla di public

companies quando il capitale sociale è altamente frazionato così che nessun socio, da solo tramite

patti di sindacato, può esercitare il controllo sull'impresa sociale. In questo caso la gestione

dell'impresa non è in mano ai soci di maggioranza, ma ad amministratori che, proprio per la

dispersione della compagine sociale, hanno un elevato margine di manovra: nessun socio, infatti, a

incentivi sufficienti per sottoporle un monitoraggio continuo e il loro coordinamento è tutt'altro

che facile (problema di azione collettiva). Gli amministratori hanno la posizione di controllore

dell'impresa sociale con la possibilità di starne benefici privati a spese dei soci. Generalmente le

public companies agiscono nel mercato mobiliare. In caso di dispersione della compagine sociale,

la gestione negligente degli amministratori o l'estrazione eccessiva di benefici privati può

rappresentare la base di convenienza economica per chi intende lanciare un'offerta pubblica di

acquisto, primo esito della quale è il cambio degli amministratori.

Anche altri strumenti possono essere volti a ridurre il disallineamento di interessi tra

amministratori soci; le stocking options che, prevedendo la remunerazione basato

sull'assegnazione agli amministratori di azioni della società, tendono ad allineare il loro interesse

con quello dei soci all'aumento di valore delle azioni.

Il risparmio diffuso

Un ulteriore interesse rilevante è quello del risparmio diffuso, ovvero degli investitori o del

mercato.

Nelle società con azioni quotate o che fanno appello al pubblico risparmio, l'azionista di minoranza

e in realtà parte della categoria degli investitori, la quale comprende soci e non soci.

I soggetti attivi nel mercato dei capitali valutano le opportunità di investimento in relazione alla

coppia rischio – rendimento. Sulla base di una valutazione di convenienza decidono se investire in

azioni (divenendo soci) o in obbligazioni (divenendo creditori) di una società. Analogamente

decidono se mantenere tale qualità o disinvestire, vendendo sul mercato le azioni o le

obbligazioni. 62

Dal punto di vista dell'investimento azionario è chiaro che tanto maggiori sono i possibili benefici

privati dei controllori (soci di comando o amministratori) è inferiore gli strumenti di tutela dei soci

di minoranza, tanto più alto sarà il rischio dell'investimento e, quindi, più elevato anche il

rendimento atteso per effettuarlo. Un'accorta politica di disegno delle regole di corporate

governance (ovvero l'insieme di regole e istituzioni volte a conciliare l'interesse alla certezza del

controllo da parte dei soggetti che lo esercitano con quello degli investitori a una sorveglianza

continua idonea ad assicurare che tale controllo si allocato gestito con efficienza) può ridurre i

costi del finanziamento delle imprese. Questa correlazione spiega perché la corporate governance

si è così valorizzata nell'attuale competizione tra ordinamenti e perché, in pressoché tutti paesi,

compresa l'Italia, alle regole legali si siano affiancati codice di autodisciplina delle società stesse:

una sorta di marchio di garanzia per attrarre investimenti segnalando l'adeguamento volontario a

regole informative e di governance corrispondente a quella che suole chiamarsi la best practise.

Il nesso tra corporate governance e così del finanziamento è rafforzata dalla circostanza che

nell'attuale realtà del mercato finanziario investitori istituzionali hanno un peso sempre maggiore

quali collettori effettivi della risparmio diffuso verso le azioni quotate.

L'interesse generale al corretto funzionamento delle società

L’intera collettività a infine un interesse alla regolare funzionamento delle società di capitali. È un

interesse di carattere sia produttivo, sia finanziario.

In ottica produttiva a società di capitali fanno capo i maggiori complessi industriali del paese. In

ottica finanziaria, e in otto che molta ricchezza del paese e investita anche a fini previdenziali,

direttamente o indirettamente tramite intermediari, nelle società di capitali.

In sé l'ordinamento delle società di capitali e basato sull'assegnazione del potere decisionale ai

soci; da un punto di vista economico si ritiene efficiente che - nell'ambito di un contratto

complesso, di lunga durata, nel quale non possono essere regolate esaustivamente ex ante tutte le

possibili ipotesi che si verificheranno in futuro (contratto incompleto) -, il potere di decidere

(direttamente per le materie di competenza dei soci; ed indirettamente per quelle di competenza

degli amministratori) sia allocato in favore di chi è titolare della pretesa residuale.

Altri ordinamenti danno voce agli stakeholders (cioè coloro che hanno interesse al corretto

funzionamento della società, pur non essendone soci) prevedendo nella partecipazione agli organi

sociali, oppure includendoli nel novero degli interessi di cui gli amministratori devono tener conto

nel valutare gli interessi dell'attività di storia: il bilancio di esercizio, il bilancio sociale e cioè

l'illustrazione dell'attività svolta dalla società in relazione al suo impatto sulla comunità e agli

impegni e iniziative coerenti con il riconoscimento dell'esistenza di un dovere di responsabilità

sociale della società. 63

I gruppi

Tutti i profili problematici appena esposti vengono amplificati quando la società non si presenta

come una monade, ma è e inserite in un gruppo, cioè in un insieme di società sottoposta direzione

unitaria. Questa fattispecie perlopiù discende dal controllo esercitato dalla società su un'altra in

virtù della partecipazione che la prima possiede nella seconda.

Dal punto di vista dei creditori, la struttura di gruppo aumenta il rischio della responsabilità

limitata poiché si verifica una segmentazione di responsabilità: ciascun settore se soggettivizzato

in società diviene un compartimento stagno rispetto agli altri.

Nei rapporti tra soci di comando e soci investitori pure si realizzano vistose differenze. Più estesa è

la catena di controllo, più i soci della controllante s'allontanano dalla gestione delle società che

sono poste alla base del gruppo. I soci di minoranza delle controllate poi tendono subire

comportamento da maggioranza volta perseguire l'interesse del gruppo nel suo complesso e

normalmente quello della capogruppo. I soci di controllo hanno a disposizione strumenti che

permettono la dissociazione tra proprietà e controllo. Tanto più lunga e la catena del controllo e

tanto maggiore è la quota dei soci di minoranza nei vari anelli della catena, e di conseguenza tanto

minore è l'investimento finanziario necessario per ottenere conservare il controllo delle società

(effetto leva).

Le società di capitali prima della riforma

La disciplina delle società di capitale contenuta nel codice civile del 1942 era sostanzialmente

basata su:

1) tendenziale inderogabilità delle norme di legge.

2) Scarsa diversificazione tra tipi.

3) Modello della società monade.

L'intero sistema ruotava intorno al tipo della S.p.A. che forniva l'ossatura anche della disciplina

degli altri due tipi di società di capitali, la S.r.l. e la s.a.p.a..

Col passare del tempo l'uso del S.p.A. si era esteso dalla grande società con azioni quotate fino alla

piccola società di carattere familiare, nonostante questa disciplina del S.p.A. era unitaria e quasi

assolutamente inderogabile non solo della responsabilità patrimoniale delle regole di tutela del

patrimonio del capitale sociale, ma anche negli assetti organizzativi.

La stessa impostazione della S.p.A. venne mantenuta per la s.a.p.a. come semplice variante della

S.p.A., caratterizzata dalla responsabilità illimitata degli amministratori-accomandatari quale

prezzo per la loro maggiore stabilità.

Quest'impostazione venne mantenuta anche per la S.r.l., introdotta ex novo dal codice del 1942.

Essa era concettualmente pensata per la piccola o media impresa e per consentire l'accesso alla

responsabilità limitata a costi inferiori rispetto all'S.p.A. tuttavia le discipline si differenziava solo

marginalmente da quella della S.p.A.: un minor biglietto d'ingresso rappresentato da 1+ basso

minimo di capitale nominale; la possibilità di personalizzare le regole di trasferimento delle quote

ed alcune semplificazioni strutturali come la possibilità di non avere l'organo di controllo.

La S.r.l. era considerato una piccola società per azioni senza azioni. 64

Le società con azioni quotate

Il trattamento normativo delle società quotate la sua evoluzione meritano un discorso a parte.

La compresenza di norme societarie e norme di mercato è tipica delle società con azioni quotate.

Le norme societarie definiscono i contenuti dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative

dell'ente.

Le norme di mercato fissano le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni

relative.

In Italia, fino al 1974 disciplina delle società con azioni quotate a sostanzialmente del tutto eguale

a quella ordinaria; la regolamentazione mercato si risolvevano alcune norme amministrative che

regolavano il funzionamento tecnico delle borse valori.

Mancavano le disposizioni riguardo i piccoli azionisti e la loro apatia razionale. Inoltre mancavano

anche regole che assicurassero l'efficienza del mercato.

Nel 1974 venne emanata la mini riforma del S.p.A. che istituì la commissione nazionale per le

società e la borsa (Consob), la quale doveva sovraintendere sul mercato di borsa e aveva funzioni

di eterotutela degli investitori, prevedendo le prime regole di pubblicità sugli assetti proprietari e

ponendo l'embrionale disciplina della sollecitazione del pubblico risparmio.

Nel 1980 si giunse all'emanazione di regole tese a:

1) introdurre disciplinare soggetti intermediari necessari per la crescita del mercato.

2) Reprimere il fenomeno dell'abuso di informazioni privilegiate.

3) Disciplinare le offerte pubbliche di acquisto di vendita e i trasferimenti dei pacchetti

azionari di controllo.

4) Centralizzare il deposito dei titoli azionari quotati per renderle più veloce sicuro il

trasferimento.

Il processo di crescita economica e normativa aveva reso indispensabile una riforma organica della

materia poiché si era dimostrata l'insufficienza per la tutela degli investitori della sua disciplina del

mercato e il progressivo emergere di importanti investitori istituzionali che raccolgono risparmio

presso il pubblico e lo investono nel loro interesse in società quotate.

Era necessario creare strumenti adeguati a consentire agli investitori un'adeguata sorveglianza

sull'operato dei gestori (voice) senza interferire eccessivamente sulla loro discrezionalità e

meccanismi idonei a permettere la rimozione dei gestori inefficienti o infedeli o comunque una

rapida ed efficace liquidazione dell'investimento azionario (exit).

Da tutto questo nacque il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria

(TUF), il quale si occupò in un unico contesto della disciplina degli intermediari, dei mercati dei

soggetti emittenti.

Gli intermediari vengono regolamentati come canale privilegiato di raccolta del risparmio ai fini

del successivo investimento in strumenti finanziari.

I mercati vengono regolamentati come i luoghi in cui avvengono gli scambi di strumenti. 65

Gli emittenti come soggetti che si rivolgono al pubblico risparmio per finanziare, attraverso

capitale di rischio di credito la propria attività economica.

La riforma delle società di capitali

La riforma generale delle società di capitali (d.lgs. 6/2003) ha modificato integralmente tutto ciò

che abbiamo indicato fin qui.

L'uniformità del modello di società di capitali sia sostituita una marcata differenziazione tra spa e

srl.

I gruppi di società sono stati oggetto solo di una disciplina generale.

L'inderogabilità del passato è stata sostituita dall'riconoscimento dell'autonomia privata con

limitazioni crescenti all'aumentare del tasso di apertura al mercato del capitale di rischio e degli

interessi coinvolti.

La società per azioni

L'attuale disciplina dell'S.p.A. è caratterizzata dalla distinzione tra S.p.A. chiuse e S.p.A. aperte che

si basa sul fatto che quando le azioni sono destinate a diffusione fra il pubblico è necessaria una

disciplina rafforzata.

La legge delega (l. 366/2001) prevedeva per le sentiamo dello base unitario con il quale il

legislatore prendeva atto che il modello dell'S.p.A. non corrisponde necessariamente alla realtà

economica della grande impresa capitale diffuso prevedendo una rafforzamento dell'autonomia

statutaria.

La distinzione tra S.p.A. chiuse aperte si è concretizzata nell'articolo 2325-bis che distingue:

1) S.p.A. di base

2) S.p.A. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:

a. Società con azioni quotate in mercati regolamentari:

b. Società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante.

Sono S.p.A. con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante quelle:

1) che hanno azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 200 che detengono

complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari a 5%.

2) Che non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata.

3) Le cui azioni, alternativamente:

a. abbiano costituito oggetto di un'offerta al pubblico di sottoscrizione vendita o

corrispettivo di un'offerta pubblica di scambio.

b. Abbiano costituito oggetto di un collocamento anche rivolto ai soli investitori

qualificati.

c. Siano negoziate su sistemi multilaterali di negoziazione con il consenso

dell'emittente o del socio di controllo.

d. Siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o

dipendenze. 66

Bisogna distinguere fra:

1) S.p.A. di base chiuse: è il modello più diffuso.

2) S.p.A. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio/ S.p.A. aperte.

La disciplina si articola così:

1) norme che si applicano a tutte le S.p.A.

2) Norme che si applicano solo all'S.p.A. chiuse o solo quelle aperte.

3) Norme che si applicano o non si applicano solo alle società con azioni quotate.

4) Norme differenti per le S.p.A. chiuse, società con azioni quotate e società ad azionariato

diffuso.

La disciplina della S.p.A. aperta rispetto a quella chiusa rafforza la tutela dei diritti spettanti alle

minoranze e della protezione degli interessi connessi all'appello al pubblico risparmio.

Le S.p.A. aperte ad azionariato diffuso, anche se in misura ridotta rispetto alle quotate, l'obbligo di

rendere pubbliche comunicare alla Consob determinate informazioni price-sensitive.

Quando la S.p.A. è quotata le si applicano alcune norme ad hoc del codice, delle regole societarie e

di mercato del TUF. Solo ad esse si applica la rilevabilità d'ufficio e pene edittali più elevate per il

reato di false comunicazioni sociali.

La società a responsabilità limitata

prima della riforma la disciplina delle società di capitali era imperativo e l'autonomia negoziale

aveva spazi di operatività ristretti per la regolamentazione dei rapporti fra i soci e fra questi e i

gestori (si ricorreva ai patti parasociali).

Con la riforma il legislatore ha ampliato i margini di libertà nell'S.p.A., graduandoli in relazione al

grado di apertura della struttura finanziaria mercato, e da istituito la S.r.l.

Con la S.r.l. i soci possono liberamente modellare l'esercizio comune dell'attività economica e le

regole organizzative senza alcun costo in termini di perdita di beneficio della responsabilità

limitata.

Viene lasciata libertà di movimento all'autonomia statutaria in tutti gli ambiti: ripartizione delle

competenze gestori, modalità di assunzione delle decisioni, regime di circolazione delle

partecipazioni, ipotesi di parziale scioglimento volontario (rescissione) o sanzionatorio (esclusione)

del rapporto sociale. Inoltre si ha un importante contenimento dei costi a causa di una

semplificazione degli adempimenti.

In uno schema così personalizzato anche le regole di risoluzione dei conflitti tipici della materia

societaria si adeguano: viene rafforzato il potere individuale dei soci in ordine al controllo alla

responsabilità dei gestori e vengono estesi i casi legali di recesso. 67

Il legislatore pone maggior attenzione alla responsabilità di chi ha effettivamente esercitato il

potere di gestione: la sua posizione viene assimilata a quella degli amministratori quanto al regime

di responsabilità.

Il potere di controllo viene interamente privatizzato: nella nuova Srl scompare il controllo

giudiziario sulla gestione nel caso di fondato sospetto di gravi irregolarità.

La tutela degli interessi dei terzi sembra ridotto la a vantaggio dell'autonomia negoziale:

1) i controlli sull'effettività dei conferimenti in natura sono di una minore severità;

2) vengono ridotti limiti della recesso e della riduzione del capitale sociale riguardo l'impatto

sul patrimonio e sul capitale sociale;

3) viene eliminata l'azione di responsabilità dei creditori contro gli amministratori.

I gruppi

dopo la riforma vengono previsti gruppi e si abbandona definitivamente l'approccio basato sul

modello della società monade. Gli art. 2497 ss. Delineano delle norme che trovano loro

fondamento nella direzione unitaria della società.

I cardini di questa disciplina sono:

1) il riconoscimento implicito della legittimità di tale fenomeno.

2) La previsione di responsabilità per l'abuso nell'esercizio della direzione unitaria e della

possibilità di recesso del socio al momento dell'ingresso dell'uscita dal gruppo della società.

Il nuovo quadro generale

il panorama che emerge dalla riforma non è ancora pienamente decifrabile a causa del poco

tempo trascorso la sua entrata in vigore e dai ritirati interventi legislativi di rettifica.

Si va delineando un sistema frammentato di istituti; ai tre modelli di S.p.A. e alla destrutturazione

legale del tipo Srl vi sono altre frammentazione che completano il quadro.

La S.p.A. offre la possibilità di scegliere tra tre diversi sistemi di amministrazione controllo.

La riforma permette l'accesso al beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali a

socio unico di società di capitali e tramonta definitivamente la necessità che il beneficio sia legato

a un esercizio collettivo dell'impresa.

La possibilità di esercitare l'impresa in regime di responsabilità limitata tramite una società uni

personale consente di frazionare senza limiti il patrimonio del soggetto.

Il frazionamento della responsabilità patrimoniale oggi è possibile non solo grazie alla creazione di

nuovi soggetti giuridici ma anche grazie all'istituzione dei patrimoni destinati (disponibili nelle

S.p.A.). Nei patrimoni destinati all'unità formale del soggetto giuridico non corrisponde più l'unità

del patrimonio lui riferibile; derogando al principio generale dell’art. 2740 è possibile isolare parte

del patrimonio dell'S.p.A. dal patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo

68

alcune attività destinate, le quali sono sottratte alla garanzia generica dei creditori generali della

società.

LEZIONE 22: S.P.A.: COSTITUZIONE,

NULLITA’, CONFERIMENTI

La costituzione

Forma e fasi

La costituzione di un S.p.A. si articola in due fasi:

1) La stipulazione dell'atto costitutivo.

2) L'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese.

L'atto costitutivo va redatto per atto pubblico e può essere sia un atto unilaterale sia un contratto;

Nel secondo caso la costituzione può avvenire:

1) In forma simultanea: il contratto viene concluso tra soggetti contestualmente presenti

presso il notaio. Verificata la sussistenza delle condizioni e stipulato contratto, il notaio

procede nel termine di 20 giorni alla richiesta d'iscrizione. Si utilizza quasi sempre questa

modalità perché prevede il pagamento di soli € 30.000 (25% di 120.000).

2) Per pubblica sottoscrizione: è prevista per chi non dispone delle risorse necessarie per

costituire un S.p.A. questa procedura si articola in diverse fasi:

a. uno o più promotori devono predisporre un programma che indica gli elementi

essenziali della S.p.A. (oggetto, capitale sociale e partecipazione agli utili riservate ai

promotori) ed il termine entro il quale l'atto costitutivo va stipulato.

b. Il programma, previa autenticazione delle firme deposito presso un notaio, viene

reso pubblico e sono raccolte le adesioni dei sottoscrittori per le quali si richiede la

forma dell'atto pubblico della scrittura privata autenticata.

c. Completate le sottoscrizioni, i promotori raccolgono i versamenti del 25% ciascuno

dei sottoscrittori e li convoca in assemblea.

d. L'assemblea dei sottoscrittori delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello

statuto e nomine primi componenti degli organi sociali. Durante quest'assemblea la

società non esiste ancora ciascun sottoscrittori a un voto indipendentemente dal

numero delle azioni sottoscritte. L'assemblea è validamente costituita con la

presenza di almeno la metà dei sottoscrittori e delibera con il voto favorevole della

maggioranza dei presenti; per eventuali variazioni delle condizioni contenute nel

programma è necessario il consenso di tutti sottoscrittori. 69

Le condizioni

Per procedere alla costituzione della società devono sussistere le seguenti condizioni:

1) Il capitale sociale deve essere sottoscritto per intero: Il minimo capitale previsto è di

120.000 €.

2) Bisogna rispettare le previsioni relative ai conferimenti: almeno ¼ se la società è costituita

dal contratto; il versamento deve essere integrale in caso di conferimenti in natura o

quando la S.p.A. sia costituita per atto unilaterale. I conferimenti in denaro vanno versati

presso una banca possono essere consegnati agli amministratori solo contro dimostrazione

dell'avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese.

3) Devono sussistere le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la

costituzione della società.

L'iscrizione nel registro delle imprese

Il controllo notarile

Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso il registro delle

imprese insieme ai documenti che provano la sussistenza delle condizioni dell’art. 2329.

In caso di omissione del notaio possono procedere gli amministratori e, decorso il termine di 20

giorni, anche ciascun socio può provvedere alla iscrizione a spese della società.

Oggi non esiste più l'omologa azione dell'atto costitutivo da parte del tribunale competente, ma il

notaio verificare, in sede di stipulazione, che non risultino manifestamente inesistenti le condizioni

richieste dalla legge per la costituzione della società.

Se la società non viene scritta entro 90 giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dalla rilascio

delle autorizzazioni, di sociale diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati nell'atto

costitutivo perde definitivamente efficacia.

L'iscrizione e i suoi effetti

l'ufficio del registro delle imprese, quando descrive la società, verifica solo la regolarità formale

della documentazione presentata e non svolge alcun controllo di legalità sostanziale.

Con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica e gli

amministratori acquistano diritto di prelevare conferimenti versati in banca.

L'S.p.A. prima dell'iscrizione esiste ma e priva di personalità giuridica (S.p.A. irregolare o S.p.A. in

formazione) e solo successivamente diventa un soggetto di diritto.

L'effetto costitutivo dell'iscrizione non è l'unica deroga all'ordinaria natura dichiarativa delle

annotazione nel registro delle imprese: l'ordinario effetto di opponibilità i terzi è attenuato per i

primi 15 giorni dall'iscrizione; periodo durante il quale gli atti, pur se scritti, non sono opponibili ai

terzi che provino di essere stati nell'impossibilità di averne conoscenza.

Le operazioni compiute prima dell'iscrizione 70

il codice non vieta di compiere operazioni in nome dell'S.p.A. prima della sua iscrizione, però per

esse sono illimitatamente solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, i soci che

nell'atto costitutivo con atto separato abbiano deciso/autorizzato/consentito il compimento

dell'operazione o nel caso in cui sia un socio unico fondatore.

Coloro che non ritengono configurabile un S.p.A. irregolare sostengono che lo svolgimento di

attività in nome della società può integrare una società di fatto disciplinata o dalle norme della

società semplice o dalle norme della società in nome collettivo irregolare a seconda dell'attività

svolta.

Successivamente all'iscrizione la società bisogna distinguere a seconda che l'obbligazione fossero

no necessarie per la costituzione la società. Si erano necessarie all'S.p.A. risponde

automaticamente, nel secondo caso solo se essa provoca l'azione. In entrambi i casi permane la

responsabilità verso i terzi di coloro che hanno agito e dei complici atti, ma la società deve tenere

indenni.

Prima dell'iscrizione dell'S.p.A. nel registro delle imprese è vietata l'emissione delle azioni, le quali

non possono costituire oggetto di un'offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Atto costitutivo, statuto e patti parasociali

L'atto costitutivo

L’atto costitutivo, cioè il contratto sociale, ha un contenuto minimo determinato dalla legge.

All'interno dell'atto costitutivo si possono distinguere tre componenti:

1) Parte storica: vi appartengono le indicazioni che fissano gli elementi non suscettibili di

modificazioni future.

Es. indicazioni dei soci fondatori dei promotori; l'ammontare delle spese per la costituzione

posto a carico della società.

2) Parte effimera: vi appartengono le indicazioni che possono subire variazioni in seguito

senza che ciò richiede una formale modifica del contratto.

Es. generalità dei soci, designazione dei primi componenti degli organi di amministrazione

di controllo e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

3) Parte duratura: vi appartengono tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali

basi organizzative finanziarie della società fin quando non siano formalmente mutate

attraverso l'apposito procedimento di modificazione dell'atto costitutivo.

Questi elementi sono:

a. La denominazione, la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

La denominazione corrisponde al nome civile della persona fisica e può coincidere

con la ditta; deve indicare l’indicazione S.p.A. La denominazione non può essere

tale da confondersi con la ditta, la ragione o la denominazione sociale già utilizzata

da un altro imprenditore. 71

Per la sede sufficiente indicare il Comune senza indirizzo completo. Per questo

motivo cambi di indirizzo interni al Comune non prevedono la variazione dell'atto

costitutivo.

b. L’attività che costituisce l'oggetto sociale: individuare settore merceologico in cui

la società opererà è essenziale per:

i. verificare se sono necessarie particolari autorizzazioni amministrative.

ii. Delimitare l'ambito delle competenze degli amministratori.

iii. Per giudicare se l'assunzione di partecipazioni in altre imprese e o no

coerente. Per far scattare il diritto di recesso dei soci non consenzienti

quando l'oggetto sociale sia modificato.

L'oggetto sociale deve essere lecito, determinato e possibile.

c. L’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato.

Il capitale minimo generale è di € 120.000 però è possibile stabilire

contrattualmente un capitale sociale più elevato (deve essere integralmente

sottoscritto al momento della stipulazione dell'atto costitutivo).

Anche il capitale effettivamente versato deve essere evidenziato nell'atto

costitutivo.

d. Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche le

modalità di immissione di circolazione (In genere le azioni possono essere

nominative o al portatore), il valore attribuito ai crediti dei beni conferiti in natura,

le norme per la ripartizione degli utili, i benefici accordate promotori ai soci

fondatori (non possono superare il decimo degli utili netti risultanti dal bilancio per

un periodo massimo di cinque anni), il sistema di amministrazione adottato, il

numero degli amministratori e i loro poteri (indicando tra di loro ha la

rappresentanza della società), il numero dei componenti il collegio sindacale.

e. La durata della società o il periodo di tempo decorso il quale i soci possono

esercitare il diritto di recesso.

Lo statuto

ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto.

Lo statuto costituisce parte integrante dell'atto costitutivo (anche se è un atto separato) e prevale

sulle clausole dello stesso.

Le regole previste per la modificazione dello statuto sono identiche a quelle previste per l'atto

costitutivo (infatti si usa il termine modifiche statutarie).

I patti parasociali

L'atto costitutivo regola la vita, il funzionamento, lo scioglimento della società. Il contratto di S.p.A.

a forza di legge tra le parti come ogni contratto, però anche l'effetto nei confronti dei terzi

72

essendo un contratto di organizzazione per lo svolgimento di un'attività economica e in quanto

soggetto pubblicità legale tramite iscrizione nel registro delle imprese.

Frequentemente accade che i soci stipulino tra loro patti parasociali: sono contratti ulteriori

collegati a quello di società, con i quali regolano determinati profili della loro partecipazione alla

stessa. Con questi patti le parti si accordano per coordinare il loro comportamento nelle

assemblee si è impegnandosi a concordare preventivamente in modo in cui voteranno (sindacati

di voto) sia per scambiarsi preventivamente opinioni (patti di consultazione) oppure per limitare o

vietare temporaneamente il trasferimento delle loro azioni (sindacati di blocco), ecc.

Sono frequenti anche i patti di gestione con i quali i soci sindacati stabiliscono modalità per

esaminare le strategie operative della società e dare istruzioni all'organo amministrativo.

Tutti i patti parasociali hanno effetto obbligatorio: vincolano solo quei soci che vi partecipano e

non hanno effetto di nei confronti della società o nei confronti dei terzi.

Es. una clausola di prelazione stipulata in un patto parasociale non è opponibile ai terzi.

Ancora oggi non abbiamo una disciplina particolare per i patti parasociali, però seguendo i principi

generali li possiamo considerare validi salvo che non violino norme inderogabili. Sono illegittimi

quei patti che incidono sulle competenze inderogabili dell'organo amministrativo o che collimano

con l'interesse della società.

I sindacati di voto sono validi anche se si concretano in una preventiva decisione a maggioranza

dei soci sindacati con obbligo di tutti loro di uniformare il voto in assemblea a quanto deciso in

sede di sindacato. Essi sono validi perché l'unico principio inderogabile e quello che il voto deve

essere espresso in assemblea.

La giurisprudenza afferma che il sindacato di voto non è valido quando trasferisce

automaticamente in assemblea la volontà della maggioranza del sindacato impedendo al socio

sindacato di non adempiere; invece valido il sindacato di voto dove il socio, anche se obbligato a

comportarsi in un determinato modo, abbia comunque la possibilità di fatto di violare il patto

assumendosene le relative conseguenze risarcitorie.

I soci, pur consci dell'illegittimità di determinati patti sociali, possono comunque osservarle

spontaneamente (gentlemen agreements) perché vi hanno un interesse economico.

La durata dei patti parasociali

I patti parasociali non possono avere durata superiore a cinque anni, in qualunque forma siano

stipulati, se:

1) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che

le controllano.

2) Pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le

controllano. 73

3) Hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su

tali società. Per le società con azioni quotate è previsto un minor termine triennale.

Se contrattualmente sia prevista una durata maggiore rispetto a quelle ora viste si opera la

riduzione ex lege. Il patto può essere rinnovato alla sua scadenza.

Sono possibili patti a tempo indeterminato, ma in questo caso ciascun contraente a diritto di

recedere con un preavviso di 180 giorni, mentre nelle società quotate il termine per il preavviso di

sei mesi.

I patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni e servizi e

relativi a società interamente possedute dai partecipanti all'accordo sono a durata libera;

sostanzialmente sono le società tramite le quali si realizza una joint-venture tra i soci.

La pubblicità dei patti parasociali

Solo i patti relativi alle S.p.A. aperte sono oggetto di pubblicità.

Nell'S.p.A. ad azionariato diffuso i patti parasociali devono essere comunicati alla società e

dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e

questo va depositato presso il registro delle imprese. La mancata dichiarazione sanzionata con il

divieto di esercitare il diritto di voto relativo alle azioni sindacate nonché, nel caso in cui si è

esercitato ugualmente, con l'annullabilità delle deliberazioni assembleari adottate con il loro voto

determinante. Questa comunicazione va resa nota, con le forme previste per le notizie rilevanti,

anche al pubblico con indicazione degli elementi necessari per una compiuta valutazione del patto.

Il sistema di pubblicità dei patti parasociali per le società con azioni quotate per quelle che le

controllano e più complesso.

Il TUF prevede che i relativi patti parasociali rilevanti debbano essere:

1) comunicati integralmente alla Consob entro cinque giorni dalla stipulazione.

2) Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 giorni.

3) Depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la società ha sede legale entro 15

giorni.

4) Comunicati alla società.

In caso di inosservanza di questi obblighi i patti sono nulli, il diritto di voto viene sospeso, le

deliberazioni eventualmente assunte con il voto determinante di tali azioni sono annullabili e la

legittimazione all'impugnazione spettante alla Consob.

Alle stesse regole di pubblicità sono soggette le modificazioni soggettive oggettive dei patti di

sindacato e le variazioni relative al numero di azioni conferite.

I patti parasociali nelle società con azioni quotate

Nelle società con azioni quotate si applica la disciplina appena esposta con l'aggiunta di alcuni

particolari.

Il TUF, diversamente dall’art. 2341, indica come patti parasociali rilevanti quelli:

1) che hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto. 74

2) Che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l'esercizio del diritto di voto.

3) Che pongono limiti alla circolazione delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono

diritti di acquisto di sottoscrizione delle medesime.

4) Che prevedono l'acquisto concertato delle azioni o di strumenti finanziari quali quelli sopra

indicati.

5) Che hanno comunque per oggetto per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza

dominante sulla società con azioni quotate o sulla società tra controlla.

6) Che sono volti a favorire o a contrastare un'offerta pubblica di acquisto o di scambio,

compresi gli impegni a non aderire a un'offerta.

Bisogna distinguere i patti parasociali finalizzati al controllo della società e i patti parasociali di

minoranza:

1) Patti parasociali finalizzati al controllo della società: sono i patti rivolti a consolidare una

percentuale di capitale sociale capace di condizionare l'adozione di particolari delibere.

2) Patti parasociali di minoranza: sono patti tra soci tali da non condizionare la politica della

società.

Le regole elencate finora si applicano solo i patti parasociali finalizzati al controllo della società.

Gli azionisti che intendono aderire a un'o.p.a. possono recedere dal patto parasociale a cui hanno

aderito senza bisogno di alcun preavviso e anche qualora si tratti di patto tempo determinato; il

recesso produce effetto solo se si perfeziona trasferimento delle azioni (quindi se l’o.p.a. ha

successo).

La nullità della S.p.A.

l'iscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidità.

Prima dell'iscrizione si applicano le comuni regole contrattuali sulla nullità e sull'annullabilità del

contratto.

Dopo l'iscrizione nel registro delle imprese si applica il regime speciale ex art. 2332 che mantiene

intatta solo la nullità.

La nullità può essere dichiarata solo in caso di:

1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico.

2) Illiceità dell'oggetto sociale.

3) Mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della

società, i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale l'oggetto sociale.

Tutti gli altri vizi dell'atto costitutivo vengono sanate con l'iscrizione della società.

La ratio è che il legislatore vuole tutelare i terzi che entrano in contatto con un S.p.A. iscritta nel

registro delle imprese impedendo che possa essere dichiarata la nullità.

La tutela dei terzi e dei traffici giuridici, anche nei casi residuali rispetto la nullità, è più forte

rispetto alla disciplina comune: 75

1) la dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società

dopo l'iscrizione nel registro delle imprese: si tratta di una nullità non retroattiva.

2) Anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento

fino a quando non sono soddisfatti creditori sociali.

3) In deroga al principio dell'insanabilità del contratto nullo la nullità non può essere

dichiarata quando la sua causa è stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con

iscrizione nel registro delle imprese.

4) La sentenza che dichiara la nullità nomina liquidatori della società; la nullità dell'S.p.A.

viene considerata dalla legge con una speciale cause di scioglimento che può essere fatta

valere da chiunque senza limiti di tempo e che non estingue la società, ma fa entrare in

liquidazione per provvedere alla regolarizzazione dei rapporti pendenti.

Il numero chiuso delle cause di nullità dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese

impedisce l'applicazione dei principi stabiliti per i contratti plurimi laterali.

Conferimenti e capitale

Il capitale minimo

La S.p.A. deve avere un capitale sociale minimo di € 120.000.

Il capitale sociale nominale rappresenta un dato formale, variabile solo tramite una modificazione

statutaria e in nessun caso può essere superiore al valore dei conferimenti dei soci: il capitale deve

essere effettivo, deve corrispondere al valore di quanto destinato dei soci all'esercizio dell'attività

sociale.

Le funzioni del capitale

Il capitale assolvere a varie funzioni:

1) Funzione produttiva: il capitale è la prima risorse disponibile dei soci destinano all'esercizio

dell'attività e funge da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento. Es. credito

bancario.

2) Funzione organizzativa: svolge il ruolo di metro di misurazione dei poteri esercitabili dei

soci. Ora non è più svolta da capitale mai svolta direttamente dalle azioni.

3) Funzione di garanzia: rappresenta quella frazione ideale del patrimonio che non può

essere distorta dall'esercizio dell'attività e restituita i soci fino all'estinzione della società o

alla sua formale riduzione tramite modifica statutaria.

I conferimenti

Nelle S.p.A. possono essere imputati a capitale sociale soli conferimenti di denaro e quelli di crediti

e di beni in natura. Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazioni d'opera o di servizi di

alla loro esecuzione può corrispondere all'emissione degli altri strumenti finanziari partecipativi.

Ciò significa che l’apporto di prestazioni d'opera o servizi non è imputabile a capitale ma non che

un soggetto non possa ricevere azioni a fronte dell'impegno degli stessi. 76

Per quanto riguarda i conferimenti di denaro e in natura non è necessario che tutto il loro valore

venga imputato capitale: il valore dei conferimenti può essere superiore all'ammontare globale del

capitale. Questo caso si verifica quando le azioni vengono emesse con sovrapprezzo: ovvero

quando il valore di emissione delle azioni è superiore al loro valore nominale. Questa ipotesi può

verificarsi sia in sede di costituzione della società si è successivamente in caso di aumento del

capitale sociale per dotare la società di mezzi propri superiori rispetto a quelli che si intendono

vincolare capitale sociale. L'importo dei conferimenti che ce dell'ammontare globale del capitale

sociale è imputato direttamente al patrimonio della società alla voce “riserva da sovrapprezzo”.

I conferimenti in denaro

salva diversa previsione nell'atto costitutivo i conferimenti devono effettuarsi in denaro e, a

eccezione del caso di costituzione con atto unilaterale, al momento della sottoscrizione è

sufficiente necessario versarne presso una banca il 25%.

Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per completare conferimenti è richiesto dagli

amministratori e fino a quando le azioni precedentemente messe non sono stati interamente

liberate non possono essere eseguiti aumenti di capitale né emesso obbligazioni convertibili.

Se il socio non adempia il versamento dei conferimenti ancora dovuti, è possibile promuovere una

procedura contro il socio moroso:

1) pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale.

2) Il socio non può esercitare il diritto di voto dal momento di costituzione in mora.

3) Decorsi 15 giorni dalla pubblicazione di amministratori offrono l'azione gli altri soci se non

ritengono utile agire per l'adempimento. Le azioni vengono offerte in proporzione alla

partecipazione di ciascun socio, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora

dovuti.

4) In mancanza di offerte dagli altri soci e amministratori possono far vendere le azioni al

rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla

negoziazione in mercati regolamentati.

5) In mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto socio,

trattenendo le somme riscosse, salvo risarcimento dei maggiori danni.

6) Le azioni rivendute devono essere spinte quella corrispondente riduzione del capitale se

non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunciata la

decadenza del socio moroso.

Se delle azioni non interamente liberate vengono trasferite, il venditore obbligato in solido con

l'acquirente per i versamenti ancora dovuti per tre anni dall'annotazione del trasferimento nel

libro dei soci; il venditore risponde solo nel caso in cui la richiesta all'attuale possessore delle

azioni sia rimasta infruttuosa.

Se le azioni sono rappresentate da titoli e il conferimento non è stato integralmente eseguito

bisogna indicare sui titoli l'ammontare dei versamenti parziali. L'acquirente risponde per i

versamenti ancora dovuti anche se essi non emergono dalla lettera del titolo. 77

I conferimenti di beni in natura e di crediti

Se l'atto costitutivo lo consente le azioni possono essere liberate tramite conferimenti di beni in

natura e di crediti. In questo caso i conferimenti devono essere effettuati integralmente al

momento dell'sottoscrizione.

Non possono essere comunque oggetto di conferimento le prestazioni di opere di servizi.

Sono invece ammissibili conferimenti di beni in godimento, sia di carattere reale (usufrutto) che

personale (locazione); questi beni possono essere acquisiti immediatamente da parte della società

al momento della sottoscrizione.

Sono ammissibili conferimenti atipici che hanno un prevalente contenuto di dare e non di fare e il

conferimento dell'azienda o di un suo ramo.

In materia di garanzie di rischi si applicano gli articoli 2254 e 2255 come nella società di persone.

Per assicurare l'effettiva copertura del capitale conferimenti in natura sono soggetti al seguente

procedimento di stima:

1) il conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel

cui circondario ha sede la società.

La relazione deve contenere:

b. La descrizione dei beni o dei crediti conferiti.

c. L'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello essi attribuito ai

fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale

sovrapprezzo.

d. I criteri di valutazione seguiti.

La relazione va allegata all'atto costitutivo e l'esperto risponde dei danni causati alla

società, i soci ai terzi.

2) Entro 180 giorni dall'iscrizione della società gli amministratori devono controllare le

valutazioni contenute nella relazione e, eventualmente, procedere alla revisione della

stima.

3) Le azioni corrispondenti ai conferimenti non sono alienabili devono restare depositate

presso la società finché le valutazioni non sono state controllate.

4) Si risulta che il valore dei beni e dei crediti conferiti era superiore o inferiore entro limiti di

un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, non vi sono conseguenze.

5) Se risulta che il valore era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il

conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando

l'azione che risultano scoperte salvo che:

a. il socio conferente versi la differenza in denaro.

b. Il socio receda dalla società ottenendo la restituzione del conferimento in natura

con corrispondente annullamento delle azioni riduzione del capitale. L'atto

costitutivo può prevedere che per effetto dell'annullamento delle azioni eccedenti

si determini una loro diversa ripartizione fra i soci; ciò può consentire che la parte di

78

conferimento mancante a seguito del minor valore accertato venga coperta dal

maggior valore del conferimento effettuato da un altro socio.

Casi di conferimenti in natura per i quali non è richiesta la relazione di stima:

1) conferimento dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario ai quali venga

attribuito un valore non superiore al loro prezzo medio ponderato di negoziazione sui

mercati regolamentati nei sei mesi precedenti al conferimento.

2) Degli altri beni in natura o crediti a cui venga attribuito il fair value iscritto nel bilancio

dell'esercizio precedente a quello in cui effettuato il conferimento e sul quale il revisore

legale dei conti non abbia espresso rilievi oppure il valore che risulti dalla valutazione

compiuta non oltre sei mesi prima da un esperto in base ai principi e criteri generalmente

riconosciuti per la valutazione del conferimento.

Gli amministratori hanno determinati obblighi che assicurano l'effettiva copertura del capitale

sociale:

1) devono verificare l'indipendenza la professionalità dell'esperto.

2) Entro 30 giorni dall'iscrizione della società devono controllare se si sono verificati fatti

eccezionali che abbiano inciso sensibilmente sul prezzo sulla liquidabilità dei valori

mobiliari conferiti o di fatti nuovi rilevanti che abbiano inciso sensibilmente sul valore degli

altri beni o crediti conferiti.

Se gli amministratori ritengono che vi sia stata una variazione sensibile a causa degli eventi

sopraindicati ok requisiti di professionalità in dipendenza dell'esperto non siano idonei, essi

devono procedere a una nuova valutazione dei conferimenti.

Se gli amministratori ritengono che nessuna delle due condizioni sia violata devono iscrivere nel

registro delle imprese è una dichiarazione che contenga:

1) i dati essenziali sui beni conferiti, il loro valore e il metodo di valutazione.

2) L'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello attribuito in sede di conferimento.

3) L'attestazione che non sono intervenuti fatti suscettibili di incidere sul valore dei beni e che

i requisiti di professionalità in dipendenza dell'esperto sono idonei

Se il conferimento in natura non viene attuato, considerato che non sia una disciplina specifica, si

ritiene che il socio sia tenuto alla liberazione in denaro con applicazione dell'art. 2344 in caso di

inadempimento.

Gli acquisti potenzialmente pericolosi

L’art- 2343-bis evita gli acquisti pericolosi:

1. L'acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del

capitale sociale, di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli

amministratori deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria se essi avvengono

entro due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese. 79

2. L'alienante deve presentare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale

analoga a quella prevista per i conferimenti in natura. La relazione deve essere

depositata nella sede della società durante i 15 giorni che precedono l'assemblea in

modo che i soci possano prenderne visione.

3. Gli amministratori devono depositare il verbale dell'assemblea con la relazione

dell'esperto presso il registro delle imprese entro 30 giorni dall'autorizzazione.

Gli acquisti effettuati in condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società sono

esclusi dall'applicazione di queste regole così come gli acquisti avvenuti nei mercati regolamentati

o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria amministrativa.

La violazione delle suddette prescrizioni viene sanzionata con la responsabilità solidale di

amministratori e alienante per dei danni causati alla società, i soci e ai terzi.

La ratio principale di questa norma e di proteggere la società da operazioni pericolose per l'entità

e per la connotazione soggettiva della controparte durante i suoi primi due anni di vita.

Le prestazioni accessorie

Certe attività non sono suscettibili di essere oggetto di conferimento imputabile capitale. La

società può procurarsi queste attività tramite normali contratti che possono intercorrere anche

con il socio.

Es. il socio stipula un contratto di somministrazione con la società oppure se il socio si impegna a

prestare la propria attività di dirigente per uno stipendio concordato.

In questi due esempi i rapporti corrono su binari paralleli: il socio continua essere tale anche se il

contratto si estingue e il dirigente mantiene la sua carica anche se aliena tutte le sue azioni.

Per collegare la qualità di socio e le prestazioni contrattuali l'ordinamento offre le azioni con

prestazioni accessorie.

L'atto costitutivo può stabilire che il socio, oltre al conferimento, sia tenuto anche eseguire

prestazioni accessorie non consistenti in denaro; sarà lo stesso atto costitutivo determinarne

contenuto, durata, modalità e compenso era stabilire particolari sanzioni in caso di

inadempimento. In questo modo si crea il collegamento tra la qualità di socio la prestazione

accessoria: il soggetto sarà obbligato eseguire la prestazione solo se e fino a quando sarà socio;

però la sanzione per inadempimento può consistere nell'esclusione dalla società.

Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni accessorie devono essere nominative e

non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori.

Dato che le modalità delle prestazioni accessorie sono contenute nell'atto costitutivo, la loro

variazione segue le regole formali previste per le modificazioni statutarie e la loro modificazione,

se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, è possibile solo con il consenso di tutti i soci.

Questo è l'unico caso di decisione all'unanimità prevista nella disciplina dell'S.p.A. 80

LEZIONE 23: S.P.A.: LE AZIONI

Di azioni si può parlare in due sensi:

1) Come misura unitaria di partecipazione all'S.p.A. E’ una nozione indefettibile.

2) Come documento nel quale la partecipazione può essere incorporata. Questo significato è

meramente eventuale perché, salvo diversa disposizione di legge speciali, lo statuto può

escludere l'emissione dei titoli o prevedere l'utilizzazione di tecniche diverse di

legittimazione circolazione, tra le quali la dematerializzazione (obbligatoria per le società

quotate).

L'azione come unità di partecipazione al capitale

In relazione al loro rapporto con il capitale sociale le azioni sono unità di partecipazione indivisibili,

autonomi, dotate di un valore economico e standardizzate.

L'indivisibilità

Indivisibilità significa che l'azione rappresenta l'entità unitaria minima di partecipazione alla

società; non può essere frazionata e, se appartiene più soggetti, si ha una comunione necessaria

non suscettibile di scioglimento.

L'indivisibilità dell'azione è indicata nello statuto e può essere filtrata attraverso la modificazione

dello stesso: sia tramite frazionamento che mediante raggruppamento.

Frazionamento: si fa quando l'azione ha assunto un valore troppo importante da renderne difficile

commercio sul mercato.

Raggruppamento: si adopera quando il numero delle azioni in circolazione e eccessivo o come

conseguenza di un'altra operazione. È più complicato rispetto a frazionamento perché implica la

questione dei resti (es. la società raggruppa le azioni di tre in tre ed Aldo ne ha 28: gli avanzano 2

azioni).

Il raggruppamento è consentito se conseguenza fisiologica di un'operazione necessaria o utile; e

illecito se strumentale pregiudicare la posizione di alcuni soci. In genere però le società prevedono

meccanismi per monetizzare i resti dei soci.

In caso di comproprietà di un'azione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un

rappresentante comune nominato secondo le regole della comunione (a maggioranza calcolata

delle quote). La stessa regola si applica anche per le istruzioni alla rappresentante comune per

l'esercizio dei diritti sociali con la precisazione che l'eventuale inosservanza del rappresentante e

in opponibile alla società e la sua violazione resta confinata nei rapporti interni con i

comproprietari.

In mancanza di nomina, le comunicazioni le dichiarazioni fatte dalla società a uno dei

comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti.

I comproprietari dell’azione rispondono solidalmente delle obbligazioni da essa derivanti. 81

Le stesse regole appena viste si applicano al caso di comproprietà di una pluralità di azioni della

stessa società (pacchetto azionario); in questo caso la comunione non è necessaria ma può essere

sciolta.

L'autonomia

Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta la società ed ognuna di

esse, anche se in capo allo stesso proprietario, possono seguire destinazioni diverse.

È possibile esercitare il voto in modo divergente in particolari situazioni che rendano plausibile il

comportamento all'apparenza contraddittorio (es. soggetto al quale sono fiduciariamente

intestate azioni da parte di due diversi fiducianti che gli danno istruzioni di voto contrastanti

oppure, in caso di voto cumulativo, preferenze per candidati diversi alle cariche sociali).

Il valore delle azioni

Varie sono le accezioni in cui si parla di valore delle azioni:

1) Valore nominale: corrisponde al valore del capitale sociale è stato il numero delle

azioni. Nella stessa società non possono convivere azioni con e senza valore nominale

(o tutte con valore nominale o tutte senza).

2) Valore di emissione: corrisponde a quello per cui le azioni vengono offerte in

sottoscrizione in sede di costituzione della società o di aumento di capitale. Il valore di

emissione può essere superiore a quello nominale qualora le azioni vengono emesse

con sovrapprezzo. Alcune azioni possono avere un valore di emissione inferiore a quello

nominale, complessivamente però il valore di emissione delle azioni non può essere

inferiore all'ammontare complessivo del capitale sociale.

3) Valore contabile: corrisponde al valore ottenuto dividendo il patrimonio netto per il

numero delle azioni in circolazione.

4) Valore di scambio/valore di mercato: rappresenta il valore al quale effettivamente le

azioni possono essere scambiate per le azioni quotate in mercati regolamentati o in

sistemi di scambi organizzati coincide con la quotazione; per le altre società tende ad

avvicinarsi al valore contabile rettificato.

La standardizzazione

standardizzazione significa che ogni azione ha identico valore nominale e che ciascuna azione

attribuisce:

1) il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante

dalla liquidazione.

2) Il diritto di voto.

Generalmente le azioni devono essere di uguale valore conferiscono ai loro possessori uguali

diritti.

Il principio di eguaglianza così sancito per le azioni ordinarie viene immediatamente derogato dalle

seguenti norme: 82

Art. 2348: permette di creare, con lo statuto, categorie di azioni fornite di diritti diversi.

Art. 2350: fa salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni.

Art. 2351. Consente l'emissione di azioni senza diritto di voto o a voto limitato.

Solo per le società quotate è previsto l'obbligo di assicurare parità di trattamento tutti possessori

di azioni che si trovino in identiche condizioni.

I diritti sociali

I diritti sociali sono i diritti derivanti dalle azioni e possono essere raggruppati rispetto alle

modalità di attribuzione dei diritti e al contenuto di questi ultimi.

I diritti sociali secondo le modalità di attribuzione

Rispetto questa visuale bisogna distinguere:

Diritti dell’azione

sono diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale. Sono i diritti di partecipare

all'assemblea, di denunciare fatti censurabili al collegio sindacale, di esaminare i libri sociali, ecc. e

si spettano identicamente a qualsiasi socio e non sono suscettibili di graduazione.

Diritti di minoranza

sono diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale

sociale. Ne fanno parte il diritto di chiedere giudizialmente l'annullamento delle deliberazioni

assembleari invalide (5% spa chiusa e 1% spa aperta), di esercitare l'azione sociale di

responsabilità (20 % spa chiusa e 2,5% spa aperta), di denunciare all'autorità giudiziaria è fondato

sospetto di gravi irregolarità da parte degli amministratori (10% spa chiusa e 5% spa aperta).

Le soglie indicate possono essere abbassato dallo statuto, ma non aumentate.

Diritti proporzionali

sono diritti che spettano in misura proporzionale. È una classe composte essenzialmente dal

diritto di voto, dal diritto gli utili, dal diritto alla liquidazione in caso di scioglimento della società o

di recesso, dal diritto di opzione in caso di aumento di capitale a pagamento e di assegnazione

gratuita qualora l'aumento di capitale sia nominale.

I diritti che sono attribuiti solo i possessori di una determinata aliquota del capitale sono chiamati

diritti della minoranza. Gli effetti positivi attribuiti a questi diritti sono compensati da strumenti di

vigilanza: è prevista una soglia d'ingresso atta a limitare la legittimazione solo chi abbia effettuato

nella società un investimento di una certa consistenza. Lo statuto può derogare a queste norme

(diminuendo le soglie) per tutelare le minoranze e rendendo più appetibile l’investimento in

società.

Le S.p.A. italiane hanno sempre preferito una maggiore riservatezza rispetto ad una maggiore

trasparenza. 83

La golden share (azione d’oro) è un insieme di poteri speciali che, prima della privatizzazione di

società direttamente o indirettamente controllato dallo stato nel settore dei pubblici servizi,

possono essere indotti nello statuto sociale in favore del Ministro dell’economia per consentirgli

di: 1) Vietare determinate operazioni straordinarie (scioglimento, trasferimento d’azienda,

fusione, scissione, trasferimento della sede all’estero, cambiamento dell’oggetto sociale).

2) Opporsi all’assunzione di partecipazioni rilevanti da parte di soggetti sgraditi o alla

conclusione di patti parasociali.

3) Nominare un amministratore senza diritto di voto.

A dispetto del termine golden share determinati diritti che incidono sulla vita sociale vengono

attribuiti allo stato privatizzatore a prescindere dal fatto che conservi o no una partecipazione

nella società.

I diritti sociali secondo il loro contenuto

Secondo il loro contenuto i diritti rivenienti dalle azioni possono distinguersi in:

1) Diritti amministrativi: diritti che riguardano la voice all’interno della società: la

partecipazione all’assemblea, il voto, la facoltà di impugnare, di denunciare i fatti

censurabili e il sospetto di gravi irregolarità, di esaminare il libro dei soci e quello delle

assemblee, di esercitare l’azione di responsabilità contro gli organi sociali, ecc.

2) Diritti patrimoniali: diritti che riguardano il ritorno finanziario dell’investimento effettuato

sottoscrivendo o acquistando le azioni. Sono i diritti all’utile e alla quota di liquidazione in

caso di scioglimento della società.

3) Diritti misti: diritti che hanno una componenti amministrativa ed una patrimoniale.

Es. il diritto di recesso implica la possibilità di ottenere la liquidazione della propria

partecipazione; però la facoltà di esercitare questo diritto di exit ha una valenza di voice

perché possono indurre la maggioranza a non adottare una decisione che legittimerebbe i

soci non consenzienti a recedere o a revocare una deliberazione già assunta.

I diritti misti tipici sono quelli di recesso, opzione e di assegnazione gratuita in caso di

aumento del capitale.

Tecniche rappresentative dell’azione e della sua circolazione

L’azione come documento e le tecniche alternative

Col termine azione ci si riferisce anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni

sociali; se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente, i titoli possono essere

nominativi o al portatore (è una scelta del socio).

Le azioni non possono essere al portatore:

1) Finchè non sono interamente liberate.

2) Se si tratta di azioni con prestazioni accessorie.

3) Se lo statuto pone limiti alla loro circolazione. 84

Il giratario che dimostri di essere possessore a una serie continua di girate è legittimato a

esercitare diritti sociali, anche se non è iscritto nel libro dei soci. Quindi le azioni, pur essendo

nominative, si avvicinano ai titoli all'ordine dei quali si differenziano perché la girata non può

essere in bianco ma deve indicare il nome del giratario e inoltre la relativa sottoscrizione

autenticata da un notaio. La società deve comunque iscrivere soggetto nel libro dei soci, ma non

incide sulla legittimazione all'esercizio dei diritti sociali.

I titoli azionari devono indicare:

1) la denominazione e la sede della società.

2) La data dell'atto costitutivo della sua iscrizione e l'ufficio del registro delle imprese dove la

società è iscritta.

3) Il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo

delle azioni emesse, oltre all'ammontare del capitale sociale.

4) L'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate.

5) I diritti e gli obblighi particolari ai essi inerenti, i quali devono essere sottoscritto da uno

degli amministratori.

I titoli azionari possono essere anche cumulativi: possono incorporare una pluralità di azioni. In

questo caso il diritto frazionamento in più titoli di taglio minore spetta socio.

Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate dal certificato azionario, servono

per esercitare determinati diritti, dimostrando la propria legittimazione.

I certificati azionari sono titoli di credito; in particolare si tratta di titoli di massa, di partecipazione,

a causalità forte letterarietà incompleta e indiretta. In altri termini sono titoli emessi in serie in

dipendenza di un'operazione economicamente unitaria e fungibili tra loro. Questi titoli

incorporano una posizione contrattuale di partecipazione alla società e sono immessi sulla base di

un rapporto sottostante tipico (contratto di S.p.A.).

L'emissione dei titoli azionari non è inderogabile, infatti lo statuto può escluderne l'emissione o

prevedere l'utilizzazione di tecniche diverse di legittimazione circolazione. Sono salve le

disposizioni delle leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla

negoziazione in mercati regolamentati impongono la de materializzazione.

La circolazione delle azioni

La libera trasferibilità è un carattere naturale delle azioni. La responsabilità limitata e

l'incorporazione della partecipazione in un titolo standardizzato sono funzionali alla possibilità di

circolazione delle azioni.

Chi sottoscrive le azioni ed effettua il conferimento (mercato primario) non vede il suo

investimento immobilizzato fino alla data di estinzione della società in quanto alla possibilità di

disinvestire vendendo le azioni (mercato secondario) senza che questo arrechi nessun pregiudizio

alla società. 85

Ci sono diverse regole di trasferimento delle azioni a seconda delle tecniche utilizzate per

rappresentare la partecipazione. La legge ammette che delle clausole statutarie che limitino,

temporalmente o in altro modo, la possibilità di far circolare le azioni. Le azioni il cui trasferimento

è soggetto limitazioni non possono assolutamente essere ammesse a quotazione (ex regolamento

della borsa italiana S.p.A.).

Vediamo le regole sulla circolazione delle singole azioni, ricordando che un conto è il trasferimento

della proprietà, un altro conto è quello della legittimazione. Le norme che esporremo riguardano

la seconda.

Azioni non emesse

Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari e di non dematerializzazione, il trasferimento

delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento della sua iscrizione nel libro dei

soci.

Azioni incorporate in titoli

i titoli azionari sono titoli di credito o circolano come i titoli di credito.

Quindi le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo.

Le azioni nominative si trasferiscono con la consegna accompagnata da girata autenticata da un

notaio. Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate è legittimato ad

esercitare diritti sociali ed ha diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento nel libro dei soci e

la società ha l'obbligo di provvedervi.

Rimane possibile il trasferimento mediante transfert.

Azioni de materializzate

se le azioni sono obbligatoriamente o volontariamente de materializzate, il trasferimento si opera

mediante scritturazione sui conti destinati a registrare il movimento degli strumenti finanziari.

La de materializzazione non implica il venir meno della distinzione tra azioni nominative e al

portatore.

Se le azioni sono nominative la legge specifica che la scritturazione sul conto equivale alla girata.

I vincoli sulle azioni

I vincoli sulle azioni (pegno, usufrutto, sequestro, pignoramento) si attuano nelle forme previste

per i titoli di credito o per gli strumenti finanziari dematerializzati.

In caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio o al

usufruttuario; nel caso di sequestro dell'azioni al custode giudiziario.

Nell'aumento di capitale a pagamento, il diritto di opzione spetta socio e gli sono attribuite le

azioni in base ad esso sottoscritte. Se il socio non provveda almeno tre giorni prima della scadenza

al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto e qualora gli altri soci non si

86

offrono acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo di banca o di altri

intermediari autorizzato.

Se sono richiesti versamenti sulle azioni:

in caso di pegno il socio deve versare le somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza;

se non lo fa il creditore pignoratizio può rendere le azioni a mezzo di soggetto autorizzato.

In caso di usufrutto, l'usufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla

restituzione al termine dell'usufrutto.

Se dal titolo o dal provvedimento del giudice non risulti diversamente, i diritti amministrativi

diversi da quelli sopra indicati spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia socio sia creditore

pignoratizio o al usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.

Il diritto di recesso non è inquadrabile tra i diritti amministrativi e la legge non dice nulla riguardo.

Nonostante la perdita della qualità di socio si ritiene che il diritto di recesso sia sempre di sua

spettanza esclusiva; ma che il diritto del socio debba essere coerente al comportamento del

titolare del diritto minore.

Es. se il voto spetta l'usufruttuario il socio può esercitare il diritto di recesso solo se l'usufruttuario

non ha concorso con il proprio consenso all'assunzione della delibera in modo che la società non

posso subire comportamenti contraddittori da parte di chi vanta diritti sulla sensazione.

I limiti legali alla circolazione

In alcuni casi è la stessa legge derogare al principio della libera trasferibilità delle azioni.

I casi più importanti sono quelli:

1) delle azioni liberate con conferimenti in natura che sono alienabili fin quando non sia stata

completata la procedura di controllo della valutazione.

2) Delle azioni con prestazioni accessorie il cui trasferimento è subordinato al consenso degli

amministratori.

3) Delle azioni di società fiduciarie di revisione che sono trasferibili solo con il consenso degli

amministratori.

Sono previste molte limitazioni per le società che operano in settori particolari (finanziario,

bancario, amministrativo) quando la partecipazione oggetto di disposizione sia rilevante.

I limiti convenzionali alla circolazione

Se le azioni sono nominative o non sono state emesse lo statuto può:

1) vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione

della società o da quello in cui il divieto viene introdotto.

2) Sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari condizioni.

Altri limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono derivare anche da patti parasociali

ed essi hanno efficacia meramente obbligatoria tra gli aderenti al patto. 87

Le condizioni in cui il trasferimento può essere subordinato si concretano in clausole. Vediamo le

più diffuse.

Le clausole di gradimento

Sono clausole statutarie che subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi

sociali o di altri soci.

Queste clausole incidono sugli effetti nei confronti della società e non sulla validità della vendita,

quindi se non c'è gradimento l'atto di disposizione e inefficace nei confronti della società e

impedisce all'acquirente di esercitare diritti sociali anche se esso sia valido tra le parti.

Le clausola di gradimento si dividono in due specie:

1) clausole di mero gradimento: sono clausole svincolate dalla predeterminazione di criteri

oggettivi e dalla sindacabilità della motivazione del rifiuto (il rifiuto può essere

immotivato); però sono efficaci solo se prevedono un obbligo di acquisto a carico della

società o degli altri soci o il diritto di recesso dell'alienante. Si applica comunque l'art. 2357

in tema di acquisto di azioni proprie e il corrispettivo dell'acquisto è determinato secondo

le modalità nella misura prevista dall'art. 2437-ter. Queste regole si applicano anche in ogni

ipotesi di clausole che sottopongano particolari condizioni trasferimento a causa di morte

delle azioni, salvo che sia previsto gradimento e che questo sia concesso.

2) clausole di non mero gradimento: sono caratterizzate dalla predeterminazione nella

clausola stessa dei criteri oggettivi ai quali il soggetto cui è rimesso il gradimento deve

attenersi. Il soggetto lo può negare il gradimento se la motivazione che apporta e coerente

con i criteri indicati nella clausola; il soggetto sgradito può impugnare giudizialmente il

provvedimento negativo per ottenere la legittimazione esercitare diritti sociali.

La disciplina delle cause di gradimento serve per evitare che il socio resti prigioniero della società;

infatti se il socio conosce ex ante le caratteristiche che deve avere l'acquirente per essere gradito,

conosce anticipatamente gli effettivi margini di uscita dalla società tramite alienazione della sua

partecipazione. Se invece c'è libera discrezionalità lasciata a chi deve esprimere gradimento, la

clausola è lecita solo se subordinata alla possibilità concessa socio di disinvestire ottenendo

comunque il valore della sua partecipazione secondo i criteri stabiliti per il caso di recesso.

Le clausole di prelazione

Queste clausole prevedono che il socio intenda vendere le proprie azioni debba preventivamente

offrirle in prelazione agli altri soci. In genere stabiliscono che ciò debba avvenire a parità di

condizioni con quanto offerto da un terzo; però per evitare opportunismi sono le stesse clausole a

fissare meccanismi di determinazione del prezzo ed esercizio della prelazione (prelazione

impropria).

Non sono chiari gli effetti di un'eventuale violazione della clausola di prelazione:

1) alcuni sostengono che la vendita si annulla o inefficace.

2) Alcuni sostengono che i soci dei quali sia stato violato il diritto di prelazione possono

riscattare le azioni nei confronti del terzo acquirente. 88

3) Altri sostengono che queste clausole abbiano efficacia parasociale, per cui il socio alienante

é costretto a risarcire del danno i soci godevano del diritto di prelazione.

Le clausole di riscatto

Sono clausole che consentono la società stessa od alcuni dei soci la facoltà di riscattare l'azione di

altri soci.

Qualora il riscatto sia stabilito in favore della Società si applicano le disposizioni in materia di

acquisto di azioni proprie (artt. 2357 e 2357-bis). Si applicano anche le norme previste per la

determinazione del valore delle azioni in caso di recesso e per il procedimento di liquidazione

(artt. 2437-ter e quater).

Le modifiche del regime statutario della circolazione

L’art. 2437.2 prevede che il diritto di recesso spetta ai soci non consenzienti all'introduzione o alla

rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Con questa norma non è più necessaria una delibera unanime per introdurre, modificare o

sopprimere le clausole limitative della circolazione delle azioni in quanto lesive di un diritto

individuale dei soci.

Le operazioni sulle proprie azioni

E’ possibile che un S.p.A. divenga socia di se stessa; questo può avere effetti positivi come un

ritorno finanziario alternativo rispetto alla distribuzione degli utili ai soci, però vi sono anche rischi

come annacquamento del capitale attività dei soci di controllo degli amministratori per alterare gli

equilibri di potere all'interno della società.

Analizziamo la disciplina delle azioni dirette della controllante.

La sottoscrizione

E’ vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società. Se la società potesse

sottoscrivere azioni proprie e il capitale sociale sarebbe tizio in quanto la società sarebbe

destinataria di un conferimento proveniente non da terzi, ma da se stessa.

Per l’infrazione di questo divieto le azioni si intendono sottoscritte e devono essere deliberate dai

promotori e dei soci fondatori o dagli amministratori in caso di aumento del capitale sociale. Se la

sottoscrizione avviene tramite prestanome, essi sono considerati a tutti gli effetti sottoscrittori per

conto proprio; della liberazione dell'azione rispondono però solidalmente anche promotori, i soci

fondatori e gli amministratori, a meno che non dimostrino di essere esenti da colpa.

E’ vietata anche la sottoscrizione reciproca in quanto gli effetti distorsivi sono assolutamente

identici a quelli della auto-sottoscrizione.

L'acquisto e il trading

Il caso di acquisto di azioni proprie (buy back) è diverso dal caso della loro sottoscrizione. In questo

caso si parla di mercato secondario nel quale si scambiano partecipazioni per le quali il

conferimento è già stato effettuato. 89

In questo caso al divieto si sostituisce una libertà condizionata che opera su due livelli:

1) al momento dell'acquisto.

2) Per l'azioni proprie che la società abbia in portafoglio.

I limiti all'acquisto

Una S.p.A. può acquistare azioni proprie solo quando ricorrano le seguenti condizioni:

1) l'acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti

dall'ultimo bilancio regolarmente approvato in questo modo si assicura che il capitale non

venga restituita ai soci in mancanza delle formalità e delle tutele per i creditori previste

dalla sua riduzione formale.

2) Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate: in caso contrario la società

diventerebbe debitrice di se stessa per il completamento dei conferimenti dovuti la cui

obbligazione, si estinguerebbe per confusione.

3) L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, che ne fissa le modalità.

4) Solo dalle società con azioni quotate e previsto espressamente il principio di parità di

trattamento tra i soci.

Nel 2008 è stato eliminato il limite per le S.p.A. chiuse per cui il valore nominale non poteva

eccedere il decimo del capitale sociale (però non possono eccedere la metà del capitale sociale).

Nel 2009 è stato elevato il limite per l'S.p.A. aperte alla quinta parte del capitale sociale.

Entrambi questi provvedimenti hanno la Lazio di facilitare la difesa delle società togliendo dal

mercato una parte delle proprie azioni.

La sanzione per l'acquisto di azioni proprie non è l'invalidità, ma l'obbligo di rivenderle entro un

anno dal loro acquisto, secondo modalità determinate dall'assemblea. In mancanza della vendita

bisogna provvedere ad annullarle immediatamente ridurre il capitale.

Se l'assemblea non provvede, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia

disposto dal tribunale. Se da questo processo di acquisto illegittimo di vendita la società subisce un

danno, gli amministratori nel rispondono perché questo è dipeso da una loro inosservanza dei

doveri imposti dalla legge; se la società ha ne esce senza perdite il comportamento degli

amministratori costituisce comunque una giusta causa di revoca dalla carica.

In alcune ipotesi le limitazioni all'acquisto non si applicano:

1) in esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi

mediante riscatto annullamento di azioni.

2) A titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.

3) Per effetto di successione universale o di fusione o scissione.

4) In occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società,

sempre che si tratti di azioni interamente liberate. 90

Le società aperte non possono comunque superare i limiti della quinta parte del capitale di però se

questo avviene per effetto di acquisti nei casi 2, 3 e 4, la legge allunga il termine per la vendita

delle azioni in esubero a tre anni.

La disciplina delle azioni proprie in portafoglio

Per le azioni proprie che la società abbia in portafoglio vale una disciplina particolare che si può

riassumere così:

1) gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie se non con l'autorizzazione

dell'assemblea, la quale ne stabilisce le modalità. Gli amministratori sono comunque

responsabile degli atti compiuti anche se si tratta di competenze di gestione. L'assemblea

può autorizzare simultaneamente operazioni successive di acquisto e di alienazione.

2) Il diritto agli utili e di diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni.

3) Il diritto di voto sospeso, ma, nelle società chiuse, le azioni proprie sono calcolate nel

capitale ai fini del calcolo delle maggioranze richieste per la costituzione e per le

deliberazioni dell'assemblea.

La previsione importante sotto due profili:

A) perché sospendendo il diritto di voto impedisce che gli amministratori

della società possono fruire di un pacchetto di diritti di voto senza aver

effettuato alcun corrispondente investimento.

B) Perché, se si conteggiano le azioni proprie ai fini della maggioranza

richiesta per la costituzione per la deliberazione dell'assemblea, si

preclude l'operazione possa essere utilizzata per creare artificialmente una

maggioranza

Nelle società ad azionariato diffuso e quelle con azioni quotate i calcoli per il quorum

costitutivo rimangono invariati, ma non quelli per il quorum deliberativo.

4) Le azioni proprie in portafoglio vanno spostate nell'attivo del bilancio come qualsiasi altra

attività finanziaria: tra le immobilizzazioni o nell'attivo circolante a seconda che siano o no

destinate a essere utilizzate durevolmente.

La cosa caratteristica è che questa notazione all'attivo deve essere neutralizzata

dall'iscrizione al passivo di una riserva indisponibile di pari importo che va mantenuta

affinché le azioni non sono trasferite o annullate.

Questa regola deriva dalla naturale al atto orientali pericolosità delle azioni proprie; infatti

il valore di una società è dato dal valore della sua attività detratte le passività, qui invece

accade il contrario perché è il valore dell'attività che dipende dal valore della società. Le

altre attività (attrezzature, immobili, ecc.) hanno un valore in sé mentre le azioni proprie né

sono prive.

La neutralizzazione che si fa rispetto alle azioni proprie e per evitare che vengano ripartiti e

i soci degli utili derivanti dalla valorizzazione delle azioni proprie.

L'assistenza finanziaria sulle proprie azioni 91

Nel 2008 è stato eliminato il divieto assoluto per la società di accordare prestiti o fornire garanzie

per l'acquisto la sottoscrizione delle azioni proprie. Questo divieto impediva di acquisire azioni

della società facendosi finanziare dalla società stessa.

Oggi le società possono finanziare l'acquisto delle azioni proprie rispettando le seguenti

condizioni:

1) la preventiva autorizzazione dell'assemblea straordinaria.

2) La redazione da parte degli amministratori di una relazione che evidenzi l'interesse e i rischi

dell'operazione per la società e il prezzo di acquisto delle azioni. Questa relazione va

depositata presso la sede sociale 30 giorni prima dell'assemblea straordinaria;

successivamente verrà depositata insieme al verbale dell'assemblea presso il registro delle

imprese.

3) L'attestazione degli amministratori che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato e che

il merito del credito del soggetto finanziato è stato valutato.

4) L'importo complessivo dei prestiti o delle garanzie non può eccedere i limiti degli utili

distribuiti e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato tenuto conto

anche dell'eventuale acquisto di azioni proprie.

Nel caso in cui i prestiti alle garanzie riguardino l'acquisto di azioni proprie detenute dalla società e

previsto che l'autorizzazione agli amministratori a disporre delle azioni debba essere comunque

data dall'assemblea straordinaria che autorizza i prestiti o le garanzie.

Il prezzo di acquisto delle azioni va determinato: 

per la liquidazione dell'azioni del socio recedente in base a criteri dell'articolo 2437-ter.

per la liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati al prezzo medio ponderato

delle negoziazioni nei sei mesi precedenti alla pubblicazione dell'avviso di convocazione

dell'assemblea.

Le operazioni di merger leveraged buy-out sono strutturate nel seguente modo:

1) una società veicolo ottiene un'ingente finanziamento dalla banca per acquistare il

pacchetto azionario di controllo di una società obiettivo.

2) Avvenuta l'acquisizione le due società deliberano diffondersi di modo che rispondere verso

la banca per la restituzione del finanziamento sia anche il patrimonio della società

obiettivo, anche se formalmente quest'ultima non ha prestato nulla la società veicolo ne ha

concesso garanzie nel suo interesse.

Questa operazione è lecita qualora ricorrano le seguenti condizioni:

1) il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle

obbligazioni della società risultante dalla fusione.

2) La relazione degli amministratori deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e

che contengono un piano economico e finanziario con menzione della fonte delle risorse

finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere. 92

3) La relazione degli esperti deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel

progetto di fusione.

4) Al progetto deve essere allegata la relazione della società di revisione incaricata della

revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria o per interposta persona, accettar

azioni proprie in garanzia.

La disciplina sui prestiti o garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie ed il divieto

di accettare azioni proprie in garanzia non si applicano alle operazioni effettuate per favorire

l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti

controllate. Però anche in questi casi le somme impiegate e le garanzie prestate devono essere

contenute nei limiti degli utili distribuiti regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti

dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

LEZIONE 24: S.P.A.: CATEGORIE DI

AZIONI, OBBLIGAZIONI, STRMENTI

FINANZIARI E PATRIMONI DESTINATI

Introduzione

I diritti sociali (diritti derivanti dalle azioni) possono essere modificati dalla volontà dei soci

creando speciali categorie di azioni in sede di atto costitutivo o di sua successiva modificazione, sia

mediante emissione di nuove azioni sia tramite conversione di azioni già esistenti.

Il fatto che le azioni siano così malleabili le rende molto simili alle obbligazioni come mezzi di

finanziamento dell'attività sociale.

Le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono loro possessori

una duplice posizione:

1) l'apposizione di detentori della pretesa residuale in quanto da un lato non hanno un

credito nei confronti della società e, dall'altro, sono i beneficiari di tutto ciò che

eventualmente residua dopo il soddisfacimento integrale dei creditori.

2) Posizione di detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di esercizio

dell'attività e di designare i gestori dell'impresa sociale.

Invece gli obbligazionisti, che allo stesso modo forniscono capitale alla società, sono esterne alla

società. Essi sono creditori che vantano nei confronti della società una pretesa fissa (pretesa agli

93

interessi e alla restituzione del capitale mutuato) che deve essere soddisfatta prima della pretesa

residuale dei soci; però essi non hanno voce in capitolo nell'adozione delle decisioni societarie.

Le categorie di azioni

L’art- 2348.2 permette di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi, i quali non devono

essere necessariamente ulteriori rispetto alle alterazioni, ma è sufficiente che si abbia un disegno

diverso dei diritti previsti dalla legge.

Sono una categoria anche l'azioni che hanno diritti minori rispetto ai diritti riconosciuti dalle azioni

ordinarie (partecipazione agli utili e pieno diritto di voto su ogni deliberazione assembleare

(principio one share, one vote).

La diversità può incidere sia sui diritti amministrativi che su quelli patrimoniali che su quelli misti

ed anche sulla trasferibilità.

È necessario che la formulazione speciale non riguardi una singola azione, ma almeno

potenzialmente una pluralità di azioni per le quali vale il principio di eguaglianza oggettiva. Bisogna

precisare che la creazione di una categoria che deroga all'attribuzione dei diritti proporzionali

incide necessariamente sulle azioni ordinarie, modificando nei diritti (Es. se si limita il diritto di

voto di un'azione chiara automatico rafforzamento del diritto di voto delle azioni ordinarie).

Se si configura una classe di azioni dotata di diritti omogenei come categoria le deliberazioni

dell'assemblea generale che per giudica nei diritti della categoria devono essere approvate anche

dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.

La delibera dell'assemblea speciale rappresenta una condizione di efficacia della delibera

dell'assemblea Generale lesiva dei diritti della categoria; quest'ultima è valida, ma fin quando non

è approvata dall'assemblea speciale non produce effetti.

La tutela spettante ai possessori delle azioni di categoria nei confronti delle delibere

pregiudizievoli dei loro diritti opera non individualmente, ma a livello di gruppo in quanto le

decisioni dell'assemblea speciale sono assunte con le maggioranze previste per l'assemblea

straordinaria.

In alcuni casi è prevista anche una tutela individuale in quanto è previsto il diritto di recesso in

favore dei soci che non hanno concorso con il loro voto favorevole all'adozione di deliberazioni:

1) Riguardanti le modificazioni dello statuto concernenti diritti di voto o di partecipazione.

2) Riguardanti l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Per far scattare la necessità dell'assemblea speciale è necessaria la lesione di un diritto alla

categoria e non un pregiudizio che riguarda indistintamente tutte le azioni o un pregiudizio di

mero fatto (es. delibera che rende nel breve termine più difficile la produzione di utili, frustando

l'aspettativa di una categoria di azioni privilegiate). Si considera rilevante anche il pregiudizio

indiretto (previsione di una nuova categoria di azioni privilegiate di rango anteriore a una già

esistente) e non solo quello diretto (abbassamento del privilegio spettante a quel tipo di azioni). 94

La valorizzazione dell'autonomia privata viene garantita dall'art. 2348.2, in base al quale la società,

nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie

categorie.

Seguono le diverse categorie di azioni che i privati possono forgiare.

Le azioni con privilegi patrimoniali

L’unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali e il divieto del patto Leonino

(uno o più soci vengono esclusi dagli utili o delle perdite), che però consente che il privilegio

patrimoniale spettante una categoria di azioni possa consistere nella diversa incidenza delle

perdite.

È anche possibile prevedere privilegi patrimoniali configurati sugli utili e privilegi sulla quota di

liquidazione. Per non essere leonini devono essere formulati in modo tale da non escludere di

fatto le alterazioni dalla possibilità concreta di partecipare aiuti.

Es. è possibile prevedere che l'azioni di categoria di partecipino agli utili solo dopo quelle di

categoria A.

Le azioni con limitazioni al voto

E’ previsto che si possa modificare il diritto di voto. Lo statuto può consentire la creazione di

azioni:

1) senza diritto di voto.

2) Con diritto di voto limitato a particolari argomenti.

3) Con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente

potestà attive.

Oggi la privazione del diritto di voto non deve essere compensata con vantaggi economici (così

come era prima della riforma).

Per evitare uno sfruttamento eccessivo dell'effetto leva e far sì che la società non possa essere

controllata con un investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato non può

complessivamente superare la metà del capitale sociale. La conseguenza è che la soglia minima

per poter esercitare il controllo di diritto di una S.p.A. è pari al 25,1% del capitale (se solo il 50%

del capitale ha voto pieno).

Nel S.p.A. chiuse è possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono a livello soggettivo:

1) in relazione alla quantità di azioni possedute, il diritto di voto può essere limitato a una

misura massima.

2) Possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto.

Es. lo statuto può sancire sia che nessun soci eserciti più del 5% dei diritti di voto sia che venga

attribuito in misura non proporzionale all'entità della partecipazione.

E’ vietato il voto plurimo: a nessuna azione può essere attribuito più di un voto. 95

Le azioni di risparmio

Le azioni di risparmio sono una categoria utilizzabile solo dall'S.p.A. con azioni ordinarie quotate.

Sono azioni prive del diritto di voto ma con particolari privilegi di natura patrimoniale che vengono

determinati nell'atto costitutivo; lo statuto indica anche i diritti spettanti agli azionisti di risparmio

in caso di elusione dalle negoziazioni delle azioni ordinarie o di quelle di risparmio.

Un'azione, per essere qualificata come azioni di risparmio, deve essere necessariamente priva del

diritto di voto, però può vedersi attribuiti altri diritti amministrativi (anche se nella maggioranza

delle volte esserne sono sprovviste).

Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, l'ammontare delle azioni di risparmio

dell'azione voto limitato supera la metà del capitale sociale, tale rapporto deve essere stabilito

entro due anni (o sei mesi se il rapporto è sceso al di sotto di ¼ ) mediante l'emissione di azioni

ordinarie da attribuire nozione ai possessori di queste ultime. Se il rapporto non viene ricostituito

la società si scioglie.

Se le azioni di risparmio sono integralmente liberate possono essere al portatore.

L'organizzazione di gruppo per l'azioni di risparmio e così formata:

1) Assemblea speciale.

2) Rappresentante comune.

L’assemblea speciale delibera:

1) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune e sull'azione di responsabilità nei

suoi confronti.

2) Sull'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della società che pregiudicano i diritti

della categoria.

3) Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sulla

rendiconto relativo.

4) Sulla transazione delle controversie con la società.

5) Sugli altri oggetti di interesse comune.

L'assemblea speciale degli azionisti di risparmio è convocata:

1) dal loro rappresentante comune, o dagli amministratori della società, entro 60 giorni

dall'emissione o dalla conversione delle azioni.

2) quando lo ritengano necessario gli amministratori.

3) ne sia fatta richiesta da tanti azionisti di risparmio che rappresentino almeno 1% della

categoria.

L'assemblea speciale delibera:

I convocazione 20%

II convocazione 10%

III convocazione maggioranza dei presenti qualunque sia la parte di capitale rappresentato

dagli intervenuti. 96

Per il rappresentante comune si applica la disciplina dell'art. 2417 a proposito del rappresentante

comune degli obbligazionisti; inoltre egli ha diritto lo di esaminare il libro dei soci è quello

dell'assemblea e di ottenerne estratti, nonché di impugnare le deliberazioni assembleari.

L'atto costitutivo deve prevedere modalità per assicurare un'adeguata informazione alla

rappresentante comune sulle operazioni societarie che possono influenzare l'andamento delle

quotazioni delle azioni della categoria.

L'atto costitutivo può attribuire alla rappresentante comune all'assemblea ulteriori poteri a tutela

degli interessi degli azionisti di risparmio.

Le azioni correlate

Le azioni correlate sono azioni che la società può emettere fornendole di diritti patrimoniali

correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore.

Lo statuto deve indicare criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabile al settore, le modalità

di rendiconto azione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché l'eventuale condizione modalità di

conversione in azioni di altra categoria.

Le azioni correlate rappresentano partecipazione alla società nel suo complesso e ai suoi

possessori pertanto non possono essere pagati dividendi se non nei limiti degli utili risultanti dal

bilancio della società.

Le azioni a favore dei prestatori di lavoro

Il codice prevede che l'assemblea straordinaria possa deliberare l'assegnazione di utili ai

dipendenti della società o di società controllate mediante l'emissione, per un ammontare

corrispondente agli utili stessi e compari aumento del capitale, di speciali categorie di azioni da

assegnare loro individualmente, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di

trasferimento e diritti spettanti.

Questa è una particolare forma di aumento di capitale nominale che non va a favore dei soci, ma

dei dipendenti.

Le azioni di godimento

Le azioni di godimento sono azioni che possono essere assegnate ai soci qualora sia stato loro

rimborsato il valore nominale delle azioni.

Queste azioni non danno diritto di voto nell'assemblea e concorrono solo nella ripartizione degli

utili che residuano dopo il pagamento alle azioni non rimborsate di un dividendo pari all'interesse

legale è, nel caso di liquidazione, nella ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso

alle altre azioni dell'loro valore nominale.

Le azioni riscattabili

è possibile prevedere azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto assegna un potere di

riscatto da parte della società o dei soci. Per la determinazione del valore delle azioni e il

procedimento di liquidazione ci si rifà agli articoli 2437-ter e –quater. 97

Le obbligazioni

Nozione e classificazioni

Le obbligazioni ( o corporate bond) sono titoli di credito di massa (ciascuna di esse rappresenta

una frazione di pari valore nominale di un prestito alla società), al portatore o nominativi.

Attraverso le obbligazioni la S.p.A. può raccogliere denaro, normalmente a titolo di mutuo.

Le obbligazioni possono essere incorporate in titoli di credito oppure possono essere de

materializzate.

L'operazione con la sottoscrizione dell'obbligazione si svolge attraverso il versamento di una

determinata quantità di denaro alla società e il conseguente diritto alla restituzione del capitale e

alla corresponsione degli interessi secondo dopo quanto stabilito nel contratto sottostante

l'emissione (regolamento del prestito obbligazionario).

Le obbligazioni subordinate sono obbligazioni nelle quali sia il diritto alla restituzione del capitale

sia quello alla corresponsione degli interessi siano subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri

creditori della società. La la posizione degli obbligazionari subordinati e tra gli altri creditori e gli

azionisti.

È possibile emettere obbligazioni a premio che prevedono per i portatori, oltre al normale

rendimento, bonus ulteriori assegnati a seguito di sorteggio.

Per quanto concerne gli interessi, il regolamento può correlare tempi e d'identità del loro

pagamento in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della

società. Queste sono le obbligazioni parametrite indicizzate (se il parametro è esterno) e

partecipative (se il parametro è costituito dall'andamento della società).

La forma della legge non ammette la liceità di obbligazioni in cui sia parametrato lo stesso diritto

alla restituzione del capitale, però sono normalmente emesse obbligazioni che indirettamente

raggiungono il medesimo obiettivo (obbligazioni strutturate) che sono collegate al valore di uno

strumento finanziario sottostante di modo che, se alla scadenza e il valore di quest'ultimo è

inferiore a una certa soglia, l'obbligazionisti riceve detto strumento invece del denaro.

E certamente inammissibile l'emissione di obbligazioni il cui valore di rimborso sia parametrato

all'andamento della società, cioè comporti che il finanziatore partecipi al rischio d'impresa.

Le obbligazioni convertibili in azioni sono obbligazioni in cui l'obbligazionisti a può, nei tempi e nei

modi predeterminate nel regolamento, convertire il proprio credito in azioni della società che ha

emesso l'obbligazione (metodo diretto) o di altra società (metodo indiretto).

Le obbligazioni con warrant sono obbligazioni in cui l'obbligazionisti a, rimanendo tale, ha la

facoltà di sottoscrivere acquistare azioni della società emittente o di altra. 98

Competenza e limiti all’emissione

Se lo statuto non assegna la relativa competenza all'assemblea, l'emissione di obbligazioni e decise

dagli amministratori, con deliberazione verbalizzata dal notaio che va depositata iscritta.

Per le azioni: il loro valore complessivo di emissione non può essere inferiore a complessivo valore

nominale perché lederebbe il principio di effettività del capitale.

Per le obbligazioni: il loro complessivo di emissione può essere pari al complessivo valore

nominale (disaggio d’emissione).

La regola generale è che le obbligazioni possono mettersi solo per somma complessivamente non

eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti

dall'ultimo bilancio approvato; il rispetto di questo limite deve essere verificato dai sindaci.

La ratio e quella di assicurare una corretta proposizione tra i mezzi propri della società e quelli

ottenuti da terzi tramite l'emissione di titoli. Il limite si concreta nella possibilità di ricorrere

all'indebitamento tramite obbligazioni in misura non superiore al doppio del patrimonio netto

della società. Questo limite a rilievo anche a livello di gruppo: nel computo del quale si deve

tenere conto anche degli importi relativi a eventuali garanzie prestate per obbligazioni emesse da

altra società.

Questo limite può essere superato in alcune ipotesi:

1) garanzia ipotecaria: se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili

di proprietà della società, sino a due terzi del valore degli immobili medesimi. In questo

caso le obbligazioni non rientrano nel calcolo ai fini del rapporto con il patrimonio netto.

2) Sottoscrizione da parte di investitori professionali: se le obbligazioni emesse in eccedenza

sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza

prudenziale a norma delle leggi speciali. In questo caso, se le obbligazioni circolano

successivamente, Achille trasferisce risponde dell'affluenza della società nei confronti degli

acquirenti che non siano investitori professionali. In conclusione è solo esempio

dell'investitore professionale primo sottoscrittore a garantire nei confronti di tutti i

successivi portatori che non siano professionalmente qualificati.

3) Società con azioni quotate: se le obbligazioni sono emesse da società con azioni quotate in

mercati regolamentati e sono destinate a essere anche se quotate negli stessi negli altri

mercati regolamentati. In questo caso l'assenza di limiti quantitativi all'soggettivi deve

essere adeguatamente surrogata dalla maggior mole di informazioni che le società quotate

devono rendere pubbliche e dal continuo monitoraggio a cui sono sottoposte le soggetti

attivi sui mercati regolamentati.

4) Interesse dell'economia nazionale: quando ricorrano particolari ragioni che interessano

l'economia nazionale, l'autorità governativa può autorizzare l'emissione di obbligazioni per

somma superiore criterio standard, prevedendo nello stesso provvedimento di

autorizzazione limiti, modalità e cautele ad hoc. 99

Le norme appena citate non si applicano alle obbligazioni emesse da banche le quali sono soggette

alle disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia poiché sono strumento di raccolta.

Le disposizioni delle leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve di attività

sono fatte salve.

È prevista la responsabilità di tipo risarcitorio, per la durata di un anno dall'emissione, a carico

degli investitori professionali che collochino presso il pubblico prodotti finanziari (quindi anche le

obbligazioni) emessi in Italia e all'estero e da loro sottoscritto in sede di sollecitazione a loro

riservata (private placement); queste responsabilità viene esclusa se sia stato pubblicato un

prospetto informativo.

Al fine di mantenere i limiti quantitativi all'emissione, il codice regole in modo specifico la

riduzione del patrimonio netto della società emittente. La società che ha messo obbligazioni, salvi i

casi indicati ai numeri 1, 3 e 4, non può ridurre volontariamente capitale sociale o distribuire

riserve se rispetto all'ammontare dell'obbligazione ancora in circolazione il rapporto 12 non risulta

più rispettato. Se la riduzione del capitale sociale è obbligatoria, o le riserve diminuiscono in

conseguenza di perdite, non possono distribuirsi utili finché la somma del capitale sociale e delle

riserve non eguagli la metà dell'ammontare delle obbligazioni in circolazione.

L'organizzazione comune

per gli obbligazionisti, anche se sono semplici creditori della società, è prevista un'organizzazione

di gruppo basata sulla presenza di un'assemblea e di un rappresentante comune. In questo modo

è possibile rimettere alla decisione della maggioranza degli obbligazionisti modifiche riguardanti il

prestito obbligazionario che altrimenti, per diritto comune, avrebbero bisogno del consenso di

ciascun obbligazionista.

L'assemblea

L'assemblea degli azionisti delibera:

1) sulla nomina sulla revoca del rappresentante comune e sul suo compenso.

2) Sulle modificazioni delle condizioni del prestito.

3) Sulla proposta dell'amministrazione controllata e di concordato.

4) Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi sul

rendiconto relativo.

5) Sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti.

L'assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti quando

essi lo ritengano necessario o quando ne fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino

1/20 dei titoli emessi e non estinti; all'assemblea possono assistere gli amministratori e i sindaci.

Si applicano le disposizioni relative all'assemblea straordinaria dei soci e le sue deliberazioni non

iscritte nel registro delle imprese. 100

Per le deliberazioni riguardo le modificazioni delle condizioni del prestito è necessario anche in

seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle

obbligazioni emesse e non estinte.

La società non può partecipare alle deliberazioni per le obbligazioni da essa stessa possedute.

Le deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti sono impugnabili secondo le regole previste

per le deliberazioni dell'assemblea dei soci e le percentuali sono calcolate con riferimento

all'ammontare del prestito obbligazionario e alla circostanza che l'obbligazioni siano quotate in

mercati regolamentati.

Il rappresentante comune

Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti anche tra le persone

giuridiche autorizzate all'esercizio dei servizi di investimento e le società fiduciarie.

Sono intellegibili e, se nominati, decadono dall'ufficio:

1) gli amministratori.

2) I sindaci.

3) I dipendenti della società debitrice.

4) Coloro che si trovano nelle condizioni indicate nell'articolo 2399.

Se l'assemblea non provvede, il rappresentante comune è nominato con decreto del tribunale su

domanda di 1+ obbligazionisti a degli amministratori della società. Entro 30 giorni dalla notizia del

suo nomine rappresentante comune deve richiedere l'iscrizione nel registro delle imprese.

Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre esercizi sociali e può

essere rieletto.

Le attribuzioni del rappresentante comune riguardano:

1) l'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti.

2) La tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società.

3) L'assistenza alle operazioni di sorteggio del obbligazioni.

Il rappresentante comune ha diritto di assistere all'assemblea dei soci e ha la rappresentanza

processuale degli obbligazionisti anche nelle procedure concorsuali.

Tutela individuale tutela di gruppo

L’art. 2419 dice che le azioni individuali sono sempre possibili salvo che siano incompatibili con le

deliberazioni della loro assemblea.

Quindi tra il gruppo e il singolo prevale il gruppo; ma se il gruppo rimane inerte, i singola piena

libertà di agire.

Il gruppo non può intervenire sui diritti individuali del obbligazionisti a.

Le obbligazioni convertibili

l'emissione delle obbligazioni convertibili in azioni, a differenza dell'emissione prevista per le altre

obbligazioni, deve essere decisa dall'assemblea in sede straordinaria, la quale deve deliberare

101

contestualmente anche l'aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente al azioni

da attribuire in conversione (aumento di capitale a servizio).

Così come avviene per l'aumento di capitale è possibile con lo statuto attribuisca agli

amministratori la facoltà di mettere in uno o più volte obbligazioni convertibili, fino a un

ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data di iscrizione della

società oppure dalla data della deliberazione.

La delibera di emissione:

1) deve risultare dal verbale redatto da notaio.

2) Va depositata e iscritta.

3) Non può esser adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato.

4) Deve determinare il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della conversione.

Per assicurare l'effettività dell'eventuale futura formazione del capitale, a differenza del

obbligazioni non convertibili, non è possibile l'emissione “sotto la pari”.

La conversione un diritto che spetta individualmente ai possessori del obbligazioni.

La conversione avviene nel seguente modo:

nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all'emissione delle azioni

spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente.

Entro il mese successivo gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle

imprese con prestazione dell'aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore

nominale delle azioni emesse.

La conversione può essere svolta con due metodi:

1) Diretto: viene fatta in azioni della società emittente.

2) Indiretto: viene fatta in azioni di un'altra società. La società che mette le obbligazioni deve

preventivamente procurarsi la disponibilità dell'azione dell'altra società in modo da poter

soddisfare le richieste di conversione. Ovviamente in questo caso non c'è bisogno di alcun

aumento di capitale della società emittente le obbligazioni e la disponibilità delle azioni

dell'alta società potrà essere acquisita senza dover seguire particolari modalità.

Un punto importantissimo del obbligazioni convertibili e quello del rapporto di cambio: indica

quante azioni spetteranno per ciascuna obbligazione qualora l'obbligazionisti a decide di

convertire. È un rapporto che viene fissato nel regolamento del prestito obbligazionario . Però

durante la vita dell'obbligazione la situazione può cambiare oppure possono prospettarsi esigenze

nuove alle quali adattarsi.

Il codice allora bilancia le esigenze della società a non rimanere ingessata e le esigenze dei

sottoscrittori a non subire modifiche della situazione stabilita al momento della stipulazione del

regolamento del prestito obbligazionario, e lo fa nel seguente modo:

1) alcune operazioni non possono essere effettuate dalla società si è ai possessori di

obbligazioni convertibili non viene data la facoltà di esercitare il diritto di conversione nel

102

termine di 30 giorni dalla pubblicazione. I possessori di obbligazioni convertibili vengono

informati attraverso un avviso depositato presso il registro delle imprese almeno 90 giorni

prima della convocazione dell'assemblea chiamata decidere.

Queste operazioni sono la riduzione volontaria del capitale sociale e la modificazione delle

disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili.

Nei casi di fusione di scissione l'avviso va pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e comunque i

possessori di obbligazioni convertibili che non hanno esercitato la facoltà di conversione

anticipata si vedono assicurati i diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione

o scissione.

2) La legge consente altre operazioni le quali producono automaticamente una modificazione

proporzionale del rapporto di cambio: l'aumento nominale del capitale mediante

imputazione di riserve a capitale e la riduzione del capitale per perdite.

3) Sono consentite altre operazioni nelle quali ai possessori di obbligazioni convertibili

spettano gli stessi diritti degli azionisti: in caso di aumento di capitale a pagamento ai

possessori di obbligazioni convertibili spetta diritto di opzione sulle nuove azioni in

proporzionale rapporto di cambio come si è già fossero azionisti.

I warrant

I warrant non sono espressamente regolati dalla legge. Essi sono buoni che in tempi e modi

stabiliti dal regolamento di emissione danno diritto ai possessori di sottoscrivere acquistare azioni

della stessa società si è messi o di altra società.

Spesso vengono emessi collegati con obbligazioni o con azioni e servono, sostanzialmente, a

rendere più appetibili tali emissioni dando la possibilità futura di sottoscrivere acquistare ulteriori

titoli a condizioni favorevoli.

La differenza tra obbligazioni convertibili e obbligazioni cum warrant:

Obbligazioni convertibili: ad una certa data impongono, senza effettuare ulteriori esborsi, di

scegliere se mantenere la qualità di obbligazionista o diventare socio.

Obbligazioni cum warrant: permettono di cumulare allo status di obbligazionista anche quello di

socio effettuando un ulteriore investimento.

Gli altri strumenti finanziari

La riforma in tema di azioni e di obbligazioni hanno ridotto la linea di confine tra capitale di rischio

e capitale di credito. A colmare questa incertezza sono previsti gli altri strumenti finanziari

partecipativi.

Ci sono poche norme a regolare la materia poiché essa è recente:

1) Art. 2346.6: la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o terzi anche chi opera

servizi, può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti

amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. 103

Lo statuto ne disciplina modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le

sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e la legge di circolazione.

2) Art. 2349.2: l'assemblea straordinaria può deliberare l'assegnazione ai dipendenti della

società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti

patrimoniali o i diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti.

3) Art. 2351.5: gli strumenti finanziari menzionati in 1 e 2 possono essere dotati del diritto di

voto su argomenti specificamente indicati in particolare che sia essi riservata la nomina di

un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di

sorveglianza o di un sindaco. A questi soggetti si applicano le stesse norme applicate dagli

altri componenti dell'organo cui partecipano.

4) Art. 2411.3: la disciplina del obbligazioni si applica anche gli strumenti finanziari che

condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della

società.

Da queste quattro norme si desume:

1) a meno che non si tratti di strumenti finanziari assegnati dipendenti l'emissione di questi

titoli richiede l'esecuzione di un apporto da parte del sottoscritto e.

2) L'apporto può consistere non solo in denaro, crediti o beni in natura, ma anche in

prestazioni d'opera di servizi.

3) Gli apporti eseguiti a fronte di strumenti finanziari non vengono imputati a capitale e i loro

sottoscrittore non acquistava una qualità di soci.

4) Non è escluso che gli apporti possano essere caratterizzati dal rischio d'impresa anche per

il capitale.

5) Ai sottoscrittore di strumenti finanziari, anche se non soci, possono essere assegnati non

sono diritti patrimoniali, ma anche diritti amministrativi; ad esclusione del diritto di voto

dell'assemblea generale degli azionisti.

6) Ai sottoscrittori di strumenti finanziari può essere attribuito il diritto di voto, da esercitarsi

in assemblee speciali, su argomenti specificamente indicati in particolare può essere

riservatagli la nomina di un amministratore di un sindaco indipendente.

7) La legge rimette all'autonomia statutaria la determinazione di una serie di elementi come

la competenza per l'emissione, la legge di circolazione e alla loro possibile trasferibilità.

Bisogna sottolineare che gli strumenti finanziari previsti nelle norme del codice non sono

necessariamente strumenti finanziari secondo la definizione che ne dà il TUF.

Il TUF dice che sono valori mobiliari (e quindi strumenti finanziari) sono le categorie di valori che

possono essere negoziati sul mercato dei capitali, cioè che siano trasferibili.

Sostanzialmente si può dire che in certi casi non c'è differenza di sostanza tra azioni altri strumenti

finanziari partecipativi e che spetta discrezionalmente alla società decidere se mettere azioni

oppure strumenti finanziari. Inoltre non è detto che i soci abbia una posizione amministrativa più

forte di quella dei possessori di strumenti finanziari. 104

La nozione di altri strumenti finanziari partecipativi è di carattere residuale rispetto all'azioni alle

obbligazioni e serve per definire:

1) quegli strumenti rappresentativi di apporti di vario tipo che, pur non imputabili o non

imputati a capitale sociale, rappresentano, in tutto o in parte, un investimento di rischio

avendo un diritto al rimborso del capitale condizionato all'andamento economico della

società oppure essendo prive del diritto al rimborso.

2) Quegli strumenti che pur non conferendo la qualità di socio tuttavia assegnano

sottoscrittori uno o più diritti di amministrazione (ad eccezione del voto tout court).

I patrimoni destinati

Un'altra assoluta novità della riforma societaria sono i patrimoni destinati a uno specifico affare.

Esistono due tipi di patrimoni destinati a uno specifico affare:

1) Patrimonio destinato unilaterale: la società può costituire uno o più patrimoni ciascuno

dei quali destinati in via esclusiva a uno specifico affare. E di carattere economico e dà

luogo all'interno della società a un autonomo complesso di beni organizzato per lo

svolgimento di una specifica attività in regime di separazione rispetta residuo patrimonio

della società.

2) Patrimonio destinato contrattuale: convenire che nel contratto relativo finanziamento di

uno specifico affare al rimborso totale o parziale finanziamento medesimo siano destinati

proventi dell'affare stesso o parte di essi. E’ di carattere finanziario. Si concreta in una

particolare garanzia flottante costituita in favore di un finanziatore sulla base di un accordo

contrattuale con il medesimo.

I patrimoni destinati unilaterali

Questo tipo di patrimonio destinato è alternativo alla costituzione di una società-figlia (è un

metodo più economico) e può esser istituito con una deliberazione adottata dall'organo

amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti.

La deliberazione deve indicare:

1) l'affare al quale è destinato il patrimonio, che va descritto lo in modo molto specifico (può

indicare un affare individuato o un settore dell'attività economica svolta dalla società).

2) I beni e rapporti giuridici compresi in tale patrimonio.

3) Il piano economico finanziario da cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla

realizzazione dell'affare, le modalità le regole relative al suo impiego, il risultato che si

intende perseguire eventuali garanzie offerte ai terzi.

4) Gli eventuali apporti di terzi, alle modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione

risultati dell'affare.

5) La possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione al affare, con la menzione

di diritti che attribuiscono.

6) La nomina di un revisore legale, persona fisico società, per la revisione dei conti dell'affare

7) Le regole di rendiconto azione dello specifico affare. 105

I patrimoni destinati non possono essere costituiti:

1) per un valore superiore al 10% del patrimonio netto della società.

2) Per l'esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.

La deliberazione istitutiva del patrimonio destinato deve essere depositata iscritta nel registro

delle imprese e nel termine di 60 giorni dall'iscrizione i creditori sociali anteriori all'iscrizione

possono far opposizione. Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre che la deliberazione

sia eseguita previa prestazione da parte della società dei idonea garanzia.

L'effetto della costituzione del patrimonio destinato è la separazione in duplice senso:

1) i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato nei

suoi frutti proventi da esso derivanti, salvo che per la parte spettante la società. Per

tutelare i creditori e previsto che, se nel patrimonio sono compresi immobili o mobili iscritti

pubblici registri, tale regola non si applica fin quando la destinazione uno specifico affare

non è trascritta nei rispettivi registri. (autonomia assoluta)

2) Nei confronti dei creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione alla specifico

affare la società risponde nei limiti del patrimonio esso destinato. (autonomia relativa).

Eccezioni alla separazione:

1) per le obbligazioni contratte per il patrimonio destinato la deliberazione istitutiva può

prevedere che risponda anche il patrimonio residuo della società.

2) A tutela dei terzi contraenti gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare

espressa menzione del vincolo di destinazione; in mancanza la società risponde anche con

il suo patrimonio residuo.

E lo stesso organo amministrativo che gestisce sia l'patrimonio destinato che il patrimonio residuo

della società e questo comporta dei problemi, i quali non vengono risolti dal legislatore che si

occupa solo degli aspetti relativi alla contabilizzazione e rendicontazione:

1) i libri contabili devono essere tenuti separati da quelli generali.

2) I beni e i rapporti compresi nei patrimoni destinati sono distintamente indicate nello stato

patrimoniale la società.

3) Gli amministratori devono redigere un rendiconto separato, da allegare al bilancio, per

ciascun patrimonio destinato.

4) Nella nota integrativa si devono illustrare il valore della tipologia dei beni e dei rapporti

giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato (anche quelli apportati da terzi), i criteri

adottati per l'imputazione degli elementi comuni di coste ricavo e il corrispondente regime

della responsabilità. Se la deliberazione costitutiva del patrimonio destinato preveda una

responsabilità illimitata della società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico

affare, l’impegno che ne deriva deve risultare in calce allo stato patrimoniale e formare

oggetto di valutazione secondo criteri da lustrare nella nota integrativa. 106

Gli strumenti finanziari emessi in relazione al patrimonio separato si fondano su un rapporto

sottostante di associazione in partecipazione o di cointeressenza e non sono riconducibili a una

partecipazione azionaria; inoltre devono risultare da un apposito libro.

Per ciascuna categoria di strumenti finanziari è prevista un’assemblea speciale che delibera:

1) Sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna categoria, con funzione

di controllo sul regolare andamento dello specifico affare, e sull’azione di responsabilità nei

loro confronti.

2) Sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi dei

possessori degli strumenti finanziari e sul rendiconto relativo.

3) Sulle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari.

4) Sulle controversie con la società e sulle relative transazioni e rinunce.

5) Sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di strumenti finanziari.

Quando l’affare per cui il patrimonio destinato è stato istituito si realizza o è divenuto impossibile,

gli amministratori redigono un rendiconto finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e

del soggetto incaricato della revisione dei conti deve essere depositato presso il registro delle

imprese. Dopo che tutti i creditori del patrimonio destinato sono stati soddisfatti e dopo che la

ragione della separazione è venuta meno, il residuo torna nel patrimonio sociale.

Però se le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare non siano state

integralmente soddisfatte, i relativi creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio

destinato mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro 90 giorni dal deposito.

La recente riforma fallimentare ha regolato la sorte del patrimonio destinato in caso di fallimento

della società. In conclusione la gestione del patrimonio spetta al curatore il quale (a meno che non

riesca a vendere) lo liquida, acquisendo il residuo all’attivo fallimentare.

I patrimoni destinati contrattuali

Il contratto di finanziamento di uno specifico affare può prevedere che al suo rimborso totale o

parziale siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso.

La funzione del patrimonio destinato contrattuale e di rappresentare una speciale forma di

garanzia flottante (ovvero una garanzia in cui oggetto lo non è determinato momento della sua

costituzione, ma viene determinato con riguardo alla generica categoria dei proventi dell'affare)

che però è di difficile attuazione nel nostro ordinamento.

L'Istituto di project financing presenta queste caratteristiche essenziali:

1) impedisce ai creditori sociali di agire sui proventi dell'affare finanziato e sui beni

strumentali lo svolgimento dell'affare.

2) Limiti alle pretese del finanziatore ai predetti proventi realizzati fino a una certa data

predeterminata nel contratto. La società può prestare con il residuo patrimonio una

garanzia di rimborso del finanziamento, che però non può essere totale. 107

Il contratto di finanziamento deve contenere:

1) una descrizione dell'operazione che individui lo specifico oggetto, le modalità e i tempi di

realizzazione, i costi previsti e ricavi attesi.

2) Il piano finanziario dell'operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento è quella

carico della società.

3) I beni strumentali necessari alla realizzazione dell'operazione.

4) Le specifiche garanzie che la società offra in ordine all'obbligo di esecuzione del contratto

di corretta tempestiva realizzazione dell'operazione.

5) I controlli che finanziatore, o soggetto da lui delegato, può effettuare sull'esecuzione

dell'operazione.

6) La parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento delle modalità per

determinarli.

7) Eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento.

8) Il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è più dovuto finanziatore.

Affinché i proventi dell'operazione costituiscano patrimonio separato da quello della società e da

quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento, è necessario che la coppia del contratto

sia depositata per l'iscrizione presso il registro delle imprese e che la società adotti sistemi di

incasso di contabilizzazione idonei a individuare in ogni momento i proventi dell'affare e a tenerli

separati dal restante patrimonio della società.

Se si rispettano queste condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi,

sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al

finanziatore; invece, sino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine, possono

esercitare solo azioni di carattere conservativo sui beni strumentali destinati alla realizzazione

dell'operazione.

Delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato.

Queste limitazioni cessano se la realizzazione o la continuazione dell'operazione sono impediti dal

fallimento della società, con scioglimento del contratto di finanziamento; in questo caso il

finanziatore può insinuarsi al passivo per il suo credito, al netto delle somme già percepite e di

quelle esistenti nel patrimonio separato.

Nonostante il fallimento della società, il curatore può subentrare nel operazione se questa può

essere continuata o realizzata. Se il curatore non subentra il finanziatore può chiedere di realizzare

l'affare improprio o tramite terzi trattenendo nei proventi e insinuandosi per il credito residuo. 108

LEZIONE 25: S.P.A.: L’ASSEMBLEA NEL

SISTEMA TRADIZIONALE

L'organizzazione corporativa e i sistemi di amministrazione controllo

Nelle S.p.A., a differenza di quanto accade per le società di persone e per le Srl, il legislatore limiti

alla libertà dei soci di progettare la struttura organizzativa della loro società per compensare il

beneficio della responsabilità limitata.

Nelle S.p.A. è sempre stata prevista legalmente ed inderogabilmente una pluralità di organi sociali,

ciascuno dei quali con una sua specifica competenza. La S.p.A. ha un'organizzazione corporativa.

Originariamente nel codice civile l'organizzazione corporativa prevedeva l'esistenza

imprescindibile di tre organi:

1) l'assemblea: è composta dei soci è chiamato a decidere sulle modificazioni del contratto

sociale nonché sulla nomina e sulla revoca di amministratori e sindaci, oltre che

l'approvazione del bilancio sulla destinazione degli utili. È l'organo sovrano solo nel senso

che nomina gli altri due organi

2) L'organo amministrativo: è competente per la gestione dell'impresa sociale.

3) Il collegio sindacale: è chiamato a vigilare sull'operato dell'organo amministrativo.

Gli unici elementi lasciati all'autonomia privata erano:

1) la scelta s'avere un organo amministrativo uni personale o più di personale.

2) La scelta, in caso di amministrazione più di personale, se consentire o no la delega di

funzioni all'interno del consiglio di amministrazione.

3) La scelta s'avere tre o cinque sindaci.

4) La possibilità di prevedere statutaria mente che per determinate materie attinenti alla

gestione la decisione fosse rimessa all'assemblea dei soci.

La riforma ammesso a disposizione dei privati dei sistemi di amministrazione controllo alternativi

al sistema tradizionale (o latino) basato sulla triade però ha rafforzato ulteriormente la

specializzazione di funzioni degli organi.

Il sistema tradizionale lattina di amministrazione controllo non è più imperativo, ma è quello che si

applica in mancanza di una diversa scelta da parte dei soci al momento della costituzione della

società o tramite modificazione dell'atto costitutivo.

I modelli alternativi a quello tradizionale sono:

1) modello dualistico: l'assemblea nomina un organo (il consiglio di sorveglianza) che, oltre

esercitare le funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche a eleggere i

componenti dell'organo di gestione (il consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio. 109

2) modello monistico: l'assemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui interno è

costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione.

I tre sistemi sono accomunati dalla presenza dell'assemblea, di un organo amministrativo e di uno

di controllo. 

Sistema tradizionale l'assemblea nomina sia l'organo di controllo sia l'organo di gestione.

Sistema dualistico l'assemblea nomina solo i controllori (che poi nominano i gestori).

Sistema monistico l'assemblea nomina solo i gestori (che poi nominano i controllori).

Il sistema tradizionale conserva una posizione di supremazia indiscussa perché è più diffuso e

perché è l'unico regolato in modo diretto, organico il completo.

L'assemblea nel sistema tradizionale

L’assemblea è l’unico organo societario che è presente con la stessa denominazione e le stesse

regole in tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo. Cambiano solo le specifiche

competenze che vengono assegnate.

Bisogna operare una distinzione tra società per azioni chiuse ed aperte.

Per rafforzare i diritti degli azionisti si è favorita la loro partecipazione attiva all’assemblea sotto

vari profili: la corretta informazione, prima e durante l’assemblea, ed il diritto di richiedere

l’inserimento di argomenti all’ordine del giorno.

Nozioni e classificazioni

L’assemblea rappresenta la collettività dei soci che tramite un apposito procedimento esprimono

le loro decisioni sulle materia che la legge assegna allo loro competenza.

L’assemblea è un organo non elettivo quindi l’unica condizione per potervi partecipare è di avere

effettuato un investimento in azioni che assegnino il diritto di intervenire e votare.

L’assemblea si distingue in ordinaria e straordinaria (art. 2363.2)

L’assemblea ordinaria:

1) approva il bilancio.

2) Nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale

e, quando previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile.

3) Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci.

4) Delibera sulla responsabilità degli amministratori e sindaci.

5) Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea

(destinazione degli utili, autorizzazione all’acquisto di azioni proprie ed autorizzazione su

acquisti potenzialmente pericolosi), nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste

dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la

responsabilità di questi per gli atti compiuti.

6) Approva l’eventuale regolamento dei lavoratori assembleari. 110

L’assemblea decide in modo diretto anche sull’assunzione di partecipazioni in altre imprese che

comportino responsabilità illimitata per le obbligazioni medesime (unico caso in cui l’assemblea

decide su un’operazione di gestione).

L’assemblea straordinaria delibera:

1) sulle modificazioni dello statuto (il codice ammette l’attribuzione del potere di modifica

dello statuto anche all’organo amministrativo, a tempo indeterminato o per un periodo

massimo di cinque anni).

2) sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori.

3) su ogni altra materia attribuitale dalla legge.

L’assemblea ordinaria e straordinaria non sono due organi distinti, ma sono lo stesso organo e la

denominazione differente serve a richiamare l’applicazione di discipline differenti in tema di

verbalizzazione e di quorum costitutivi e deliberativi a seconda del tema sul quale l’assemblea è

chiamata a discutere e deliberare.

Il tipo di assemblea dipende dall’ordine del giorno ed è possibile che una stessa assemblea sia in

parte ordinaria ed in parte straordinaria in relazione alle diverse materie da trattare.

Bisogna distinguere l’assemblea generale e l’assemblea speciale.

Esse sono due organi distinti.

Assemblea generale vi partecipano tutti i soci aventi diritto di voto.

Assemblee speciali sono assemblee dove l’intervento ed il voto sono riservati ai portatori di

categorie speciali di azioni. Sono soggette alla disciplina delle assemblee straordinarie e vanno

convocate quando l’assemblea generale abbia assunto una deliberazione lesiva dei diritti di una

categoria.

La convocazione

La deliberazione assembleare è il frutto finale di un procedimento complesso scandito dalla legge;

il primo passaggio di questo processo è la convocazione.

La convocazione generalmente viene fatta dagli amministratori attraverso un avviso che deve

indicare giorno, ora e luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. La riunione deve

tenersi nel comune dove ha sede la società, a meno che lo statuto non preveda diversamente.

Per assicurare ai soci la conoscenza dell’avviso questo deve essere pubblicato nella Gazzetta

Ufficiale o in un quotidiano indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per

l’assemblea.

Lo statuto delle S.p.A. chiuse può consentire la convocazione ad personam mediante avviso

comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento almeno otto

giorni prima dell’assemblea (mail, raccomandata o fax). 111

La convocazione dell’assemblea delle società quotate è regolata dall’art 125-bis TUF al fine di

assicurare agli azionisti la maggior diffusione dell’informazione e tempi più ampi fra l’avviso di

convocazione e lo svolgimento dell’assemblea per consentire una miglior preparazione agli

azionisti e favorire la raccolta delle deleghe.

L’avviso di convocazione va pubblicato sul sito internet della società con un preavviso:

1) di 30 giorni per la generalità delle delibere.

2) Di 40 giorni quando all’ordine del giorno vi è l’elezione degli organi di amministrazione o di

controllo.

3) Di ventuno giorni quando all’ordine del giorno c’è la riduzione di capitale o la nomina dei

liquidatori.

4) Di 15 giorni quando all’ordinde del giorno vi sono atti od operazioni di contrasto con

un’o.p.a.

L’avviso di convocazione ha un contenuto più ampio di quello previsto per le società chiuse. In

esso bisogna indicare numerose informazioni:

1) Sulle procedure di voto.

2) Sui diritti spettanti agli azionisti.

3) Sui dati necessari al reperimento della documentazione che va depositata prima

dell’assemblea.

L’ordine del giorno deve essere formulato in modo da consentire ai soci di scegliere

consapevolmente se intervenire o no all’assemblea e di parteciparvi con adeguata contezza di ciò

che verrà discusso e votato. L’ordine del giorno non deve contenere il testo di ciò che sarà votato

ma non deve essere nemmeno troppo generico.

L’ordine del giorno fissa la competenza della specifica assemblea: indica le materie sulle quali

l’assemblea può validamente deliberare.

E’ priva di ogni effetto la formula “varie ed eventuali” , mentre le delibere consequenziali e

accessorie possono essere validamente assunte anche se non espressamente indicate.

Nelle società aperte i soci che rappresentano almeno un quarantesimo del capitale sociale

possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno con argomenti da essi proposti. La richiesta

va accompagnata da una relazione sulle materie di cui propongono la trattazione.

La facoltà di integrazione è negata per gli argomenti sui quali l’assemblea delibera su proposta

degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta.

Nell’avviso di convocazione dell’assemblea può essere fissato il giorno per la seconda

convocazione, qualora nella prima non si raggiunga il minimo di interventi richiesti.

La seconda convocazione non può aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima. Se il giorno

per la seconda convocazione non è indicato nell’avviso, l’assemblea deve essere riconvocata entro

30 giorni dalla data della prima e, in caso di pubblicazione dell’avviso sulla stampa, il termine è

ridotto a 8 giorni nelle società chiuse e a 10 gironi nelle società aperte, purché non sia variato

l’ordine del giorno. 112

Lo statuto può prevedere modificazioni all’assemblea.

La funzione della previsione di una seconda convocazione è di agevolare l’adozione delle delibere

attraverso una diminuzione dei quorum costitutivi o deliberativi.

Nelle società aperte è possibile prevedere una convocazione unica che utilizzerà i quorum

costitutivi e deliberativi più bassi.

Gli amministratori possono convocare l’assemblea ogni volta lo ritengano opportuno. In certi casi

la convocazione è obbligatoria e se, in questi casi, gli amministratori sono inerti allora interviene il

collegio sindacale. Il collegio sindacale ha il potere/dovere di convocare l’assemblea quando

cessino anticipatamente dalla carica tutti gli amministratori e, previa comunicazione al presidente

del consiglio di amministrazione, qualora nell’espletamento dell’incarico ravvisi fatti censurabili di

rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

Nelle società quotate il potere di convocazione può essere esercitato anche da almeno due

membri del collegio sindacale e non è subordinato ai requisiti di gravità e urgenza.

I casi più importanti di convocazione obbligatoria:

1) La convocazione annuale: almeno una volta all’anno ed entro il termine stabilito dallo

statuto (cmq non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale). Lo statuto

può prevedere un termine maggiore, ma comunque non superiore a 180 giorni, per le

società tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando richiedono particolari

esigenze relative alla struttura e all’oggetto della società. In questo caso gli amministratori

devono indicare il motivo della dilazione.

E’ durante questa assemblea che viene approvato il bilancio di esercizio predisposto

dall’organo amministrativo.

2) Richiesta di convocazione dei soci: quando almeno 1/20 del capitale sociale delle società

aperte e 1/10 del capitale sociale delle società chiuse o la minore percentuale previsto

nello statuto. Nella domanda sono indicati gli argomenti da trattare.

In caso di inerzia degli amministratori e dei sindaci, se il rifiuto a provvedere è

ingiustificato, è il tribunale che, su istanza dei soci e sentiti i componenti degli organi

amministrativi e di controllo, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea. Il

tribunale designa la persona che deve presiedere l’assemblea.

La richiesta della minoranza non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera

su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi

predisposta.

3) Quando il capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite.

4) Contestualmente all’accertamento di una causa di scioglimento per deliberare sulle

modalità della liquidazione.

Il valore dell’avviso di convocazione dipende dalle notizie che contiene, per cui la sua mancanza o

irregolarità non inficia la regolare costituzione dell’assemblea quando l’esigenza informativa sia

stata egualmente soddisfatta. 113

L’assemblea si ritiene comunque validamente costituita anche in mancanza delle formalità

richieste quando l’intero capitale sociale è rappresentato e quando partecipa all’assemblea la

maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Non è richiesta la

partecipazione né del revisore né degli eventuali rappresentanti comuni. Però , per evitare colpi di

mano, ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si

ritenga sufficientemente informato.

Le deliberazioni eventualmente assunte devono essere comunicate ai componenti degli organi

amministrativi e di controllo non presenti.

Chi, anche successivamente, abbia dichiarato il proprio assenso allo svolgimento dell’assemblea,

non può impugnarne le deliberazioni per il vizio di mancata convocazione.

L’assemblea totalitaria ha una competenza generale (perché non è limitata a un ordine del giorno),

ma precaria (perché qualunque partecipante può opporsi alla discussione in relazione agli

argomenti su cui non si ritenga informato abbastanza).

Lo svolgimento

Il presidente

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata dallo statuto o da quella eletta con il voto della

maggioranza dei presenti (in mancanza di indicazioni statutarie).

Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo. Se il verbale è redatto da un

notaio la presenza del segretario non è necessaria.

Il presidente deve verificare la regolarità della costituzione dell’assemblea, accertare l’identità e la

legittimazione dei presenti, dirigere lo svolgimento dei lavori assembleari e accertare i risultati

delle votazioni.

I quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea ordinaria

Prima convocazione

L’assemblea ordinaria ha:

quorum costitutivo almeno 50% capitale sociale (calcolato senza tenere conto delle azioni prive

di diritto di voto nell’assemblea).

Quorum deliberativo maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più

qualificata.

Se la legge non prevede diversamente si calcolano, ai fini del quorum costitutivo, le azioni il cui

diritto di voto non può essere esercitato in quell’assemblea. Le azioni il cui diritto di voto non può

essere computato nell’assemblea e quelle per le quali il diritto di voto non viene esercitato perché

il socio ha dichiarato di astenersi per il conflitto di interessi non sono computate per il calcolo della

maggioranza richiesta per l’approvazione della delibera.

Seconda convocazione

In seconda convocazione, necessaria se i soci partecipanti all’assemblea di prima convocazione

non rappresentano complessivamente la parte di capitale sopra indicata, l’assemblea ordinaria

114

delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati nella prima qualunque sia la parte di

capitale sociale rappresentata dai soci partecipanti.

Anche in seconda convocazione l’assemblea ordinaria ha:

quorum deliberativo maggioranza assoluta del capitale presente tranne che per l’approvazione

del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali.

La ratio è che si fa deliberare senza il quorum stabilito per la prima convocazione per evitare che la

società si sciolga per impossibilità del funzionamento dell’assemblea.

Eventuali convocazioni successive alla seconda possono essere previste dallo statuto e gli si

applicano le regole per la seconda convocazione.

I quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea straordinaria

Prima convocazione

L’assemblea straordinaria delle spa ha:

quorum costitutivo e deliberativo > 50% capitale sociale.

Nelle spa aperte l’assemblea straordinaria ha:

quorum costitutivo almeno 50% capitale sociale

quorum deliberativo voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

La ratio è di tutelare le minoranze permettendo loro di poter bloccare più facilmente l’adozione

delle delibere di maggior rilievo. Le azioni prive del diritto di voto per quell’assemblea e le azioni il

cui voto non è esercitato per conflitto di interessi sono computate ai fini del quorum costitutivo,

ma non di quello deliberativo.

Seconda convocazione

Per tutte le spa, in seconda convocazione, l’assemblea straordinaria ha:

quorum costitutivo partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale.

quorum deliberativo voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea.

Per la deliberazione nelle spa chiuse però è sufficiente, anche in seconda convocazione, la

maggioranza assoluta del capitale sociale qualora questo sia inferiore ai 2/3 del capitale presente.

Solo per le spa chiuse è necessario anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci

che rappresentano più di 1/3 del capitale sociale per le deliberazioni concernenti:

1) il cambiamento dell’oggetto sociale.

2) la trasformazione della società.

3) lo scioglimento anticipato.

4) la proroga della società.

5) la revoca dello stato di liquidazione.

6) il trasferimento della sede sociale all’estero.

7) l’emissione di azioni privilegiate. 115

Per certe delibere è prevista una maggioranza rafforzata in ogni convocazione:

1) esclusione o limitazione del diritto d’opzione: maggioranza assoluta del capitale.

2) Introduzione e soppressione di clausola compromissoria: 2/3 del capitale sociale.

3) Trasformazione eterogenea: 2/3 degli aventi diritto.

Nelle spa aperte l’assemblea straordinaria nelle convocazioni successive alla seconda:

quorum costitutivo soci pari almeno ad 1/5 del capitale sociale.

quorum deliberativo almeno voti favorevoli di 2/3 del capitale rappresentato.

Nelle spa aperte, per agevolare la partecipazione all’assemblea degli azionisti, si può derogare allo

statuto alla necessità di convocazioni successive alla prima.

Quorum costitutivo soci pari almeno ad 1/5 del capitale sociale.

Quorum deliberativo almeno voti favorevoli di 2/3 del capitale rappresentato.

L’intervento in assemblea

All’assemblea non possono intervenire tutti i soci , ma solo coloro ai quali spetta il diritto di voto in

quella data assemblea.

All’assemblea devono anche partecipare gli organi sociali elettivi e possono partecipare i

rappresentanti comuni degli obbligazionisti e degli azionisti di risparmio e dei possessori di

strumenti finanziari.

In caso di vincoli sulle azioni il diritto di intervento spetta a chi può esercitare il voto. Se il voto

viene assegnato al creditore pignoratizio o all’usufruttuario il diritto di intervento spetta anche al

socio.

I requisiti per partecipare ad un’assemblea variano a seconda che si tratti di una società le cui

azioni sono o no in gestione accentrata semplice o de materializzata oppure che si tratti di società

chiuse, ad azionariato diffuso o quotate.

Società con azioni non dematerializzate

Nelle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata (tutte le società chiuse e le

società aperte non soggette a obbligo di de materializzazione delle azioni); se lo statuto non

prevede nulla è sufficiente che il socio depositi il titolo azionario all’ingresso in assemblea.

Lo statuto può prevedere il deposito preventivo dei titoli presso la sede della società o le banche

indicate nell’avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale devono essere depositati e

prevedendo (eventualmente) che non possano essere ritirati prima che l’assemblea abbia avuto

luogo. Però se le azioni sono diffuse tra il pubblico il termine non può essere superiore ai 2 giorni.

Se le azioni sono nominative la società deve provvedere all’iscrizione nel libro dei soci di coloro

che hanno partecipato all’assemblea o che hanno effettuato il deposito.

Società con azioni in gestione accentrata quotate

Per le spa con azioni de materializzate la legittimazione all’intervento ed al voto in assemblea

viene attestata dalla comunicazione dell’intermediario. 116

La comunicazione deve pervenire all’emittente il terzo giorno di mercato aperto precedente la

data dell’assemblea in prima convocazione, ma può intervenire e votare se essa perviene entro

l’inizio dell’assemblea.

Nelle società quotate la comunicazione è effettuata dall’intermediario sulla base delle evidenze

contabili del settimo giorno di mercato aperto antecedente la data della prima o unica

convocazione dell’assemblea. Ogni variazione dei conti successiva a questa data non ha rilievo ai

fini della legittimazione al voto in assemblea (sistema della record date).

Dato che le azioni restano trasferibili anche dopo l’invio della comunicazione, la legge consente ai

soggetti che non sono più titolari delle azioni di partecipare e votare in assemblea.

Nelle spa non quotate in gestione accentrata la legittimazione è legata al semplice invio della

comunicazione dell’intermediario nei termini sopra indicati. Lo statuto può prevedere che le azioni

oggetto della comunicazione siano registrate nei conti del soggetto cui spetta il diritto di voto a

partire da un termine prestabilito (nelle società ad azioni diffuse fra il pubblico il termine non può

essere superiore a due giorni. Lo statuto può anche prevedere che le azioni per le quali sia emessa

la comunicazione non siano cedibili fino alla chiusura dell’assemblea; se non fosse così

l’intermediario dovrebbe rettificare la comunicazione, ma solo nel caso in cui venissero cedute.

L’invio della comunicazione implica comunque per l’emittente azioni nominative de materializzate

l’obbligo di aggiornare il libro soci.

La partecipazione in absentia

Una volta l’assemblea richiedeva la presenza fisica dei soci in un medesimo luogo; oggi non è più

così perché le moderne tecnologie hanno eliminato il vincolo della compresenza nello stesso

luogo.

Lo statuto può permettere:

1) l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione purché tutti partecipanti

siano effettivamente in condizione di poter interloquire in tempo reale.

2) L'espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica; chi esprime il voto in questo

modo si considera intervenuto all'assemblea. Con il voto per corrispondenza o elettronico il

socio esprime il suo voto, ma prima e a prescindere dalla discussione assembleare.

Questi due istituti concretano l'ipotesi di partecipazione diretta all'assemblea o almeno alla

votazione. In si differenziano da quei casi dove sana partecipazione indiretta al voto tramite un

rappresentante (delega di voto).

Sono ammesse quattro diverse ipotesi di delega di voto:

La delega occasionale o di diritto comune

Viene prevista per ogni S.p.A mentre per le società chiuse nelle cooperative questa possibilità può

essere limitata o esclusa dallo statuto. I soci possono farsi rappresentare nell'assemblea.

La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e documenti relativi vanno conservati dalla

società. 117

Nelle S.p.A. aperte la rappresentanza può essere conferita solo per le singole assemblee, con

effetto anche per le successive convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di procura

conferita da una società, associazione, fondazione o altro ente collettivo istituzione a un proprio

dipendente.

Nelle S.p.A. chiuse e consentita anche la procura permanente a valere per una serie di assemblee.

La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre

irrevocabile.

Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega e, se la

rappresentanza conferita una società, associazione, fondazione o ad altro ente collettivo o

istituzione, questi possono delegare soltanto un proprio dipendente collaboratore.

Vi sono dei limiti soggettivi quantitativi alla delega:

1) non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o di controllo né i

dipendenti della società, nelle società controllate né i membri degli organi amministrativi e

di controllo né i dipendenti di queste.

2) La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 20 soci o, se si tratta di S.p.A.

aperte più di

50 se capitale < 5 milioni di €

100 se capitale compreso tra 5 e 25 milioni di €

200 se capitale > 25 milioni di €

Nelle società quotate vigono delle regole specifiche volte a favorire la partecipazione

all'assemblea, a tutelare l'azionista rappresentato e ad adattare la disciplina della rappresentanza

al sistema della dematerializzazione. In particolare è previsto che:

1) è possibile indicare un solo rappresentante per ciascun assemblea, con facoltà di indicare

sostituti colui al quale spetta il diritto di voto può delegare un rappresentante per ciascuno

dei conti dei quali sia stata effettuata la comunicazione dell'intermediario; se tale

comunicazione è emessa nome di un fiduciario questi può indicare come rappresentanti i

fiducianti o soggetti di da questi delegati. La delega può prevedere la facoltà per il

rappresentante di farsi sostituire da soggetto di propria scelta;

2) la delega può essere consegnata o trasmessa su supporto informatico o elettronico.

3) Non si applicano i limiti qualitativi e quantitativi previsti dall'art. 2372.5 e .6. Il socio può

essere rappresentato anche da soggetti in conflitto di interessi. La rappresentanza è

ammessa a condizione che il conflitto venga comunicato per iscritto al socio e che il socio

impartisca specifiche istruzioni alla rappresentante. Il rappresentante potrà farsi sostituire

solo da soggetto indicato dal socio.

4) Le società quotate designano per ogni assemblea un soggetto (il cui compenso è a carico

della società stessa) al quale i soci possono far pervenire delega munita di istruzioni di voto

su tutte o alcune delle delibere all'ordine del giorno. La delega ha effetto solo per delibere

per le quali siano state conferite le istruzioni, e solo per tali delibere concorrono alla

formazione del quorum deliberativo: esse tuttavia, anche in difetto di istruzioni, sono

comunque computate ai fini del quorum costitutivo. La delega deve essere redatta in base

118

a un modello predisposto dalla Consob e deve pervenire entro la fine del secondo giorno di

mercato aperto precedente la data dell'assemblea di prima o unica convocazione ed è

sempre irrevocabile entro tale termine.

La delega gestoria

La delega c'è storia è la delega che, nell'ambito del servizio di gestione di portafoglio di

investimento, può essere rilasciata dal cliente alla banca, all'impresa di investimento o alla società

di gestione del risparmio.

L'intermediario, anche nell'esercizio del voto delegato, deve comportarsi con diligenza, correttezza

e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati e a tal fine deve presentare

all'approvazione del cliente una proposta di voto nel suo interesse ed è comunque vincolato alle

istruzioni, anche contrarie, che gli vengono impartite.

A questa forma di delega non si applicano i limiti quantitativi dell'art. 2372.

La delega

sollecitata la delega sollecitata è un istituto esclusivo delle società con azioni quotate e non ha

come scopo principale quello di favorire l'espressione del voto da parte dei piccoli azionisti quanto

piuttosto di consentire al committente di raccogliere intorno le sue proposte un numero di

adesioni superiore a quello che la disciplina codicistica della rappresentanza consentire.

Uno o più soggetti (promotori) possono sollecitare deleghe di voto tramite un prospetto e un

modulo di delega. Al fine di assicurare trasparenza e correttezza della sollecitazione della raccolta

di deleghe la Consob ne fissa le modalità; ha il potere di vietare la sollecitazione in caso di

violazione delle disposizioni di legge o regolamentari e può assumere informazioni e disporre

ispezioni nei confronti dei promotori.

La sollecitazione e la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta a più di 200 azionisti su

specifiche proposte di voto o accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni

idonee a influenzarne il voto.

La sollecitazione può essere:

1) Chiusa: al espressa indicazione che il promotore eserciterà il diritto di voto solo se le

istruzioni saranno conformi alle sue proposte.

2) Aperta: dove il prospetto e il modulo non contengono le limitazioni espresse

precedentemente.

La sollecitazione va effettuata mediante un prospetto è un modulo di delega da comunicare

all'emittente e da questi resi pubblici sul suo sito Internet.

Il promotore è tenuto a consegnare il modulo è il prospetto a chiunque ne faccia richiesta.

La sollecitazione può essere limitata solo ad alcuni delibere all'ordine del giorno dell'assemblea ma

il promotore è tenuto a votare anche per le altre deliberazioni ove abbia ricevuto istruzioni in tal

senso dal delegante.

Il promotore deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, e fornire nel prospetto,

nel modulo e nel corso della sollecitazione le informazioni idonee a far assumere alla sinistra una

119

decisione consapevole, illustrando le ragioni della sollecitazione e rivelando i propri interessi

nell'adozione di una determinata deliberazione.

La delega è revocabile e può essere conferita soltanto per le singole assemblee già convocate;

inoltre deve essere datata e contenere le istruzioni di voto: non può essere in bianco.

La delega può essere conferita anche solo per alcune delle materie per cui è stata sollecitata. Il

voto relativo alle azioni per le quali è stata rilasciata la delega sarà esercitato dal promotore o da

un sostituto espressamente indicato nel prospetto o nel modulo. Salvo il caso in cui il promotore

sia la società emittente il voto può essere esercitato in modo difforme da quello proposto nel caso

in cui si verifichino circostanze di rilievo che non possano essere gli comunicate in tempo utile e

tali da far ragionevolmente ritenere che l'azionista stesso, se le avesse conosciute, avrebbe

prestato il suo assenso.

Nei giudizi risarcitori derivanti dalla violazione delle disposizioni in materia di sollecitazione si

inverte l'onere della prova: spetta al committente e/o all'intermediario dimostrare di avere agito

con la diligenza richiesta.

La delega associativa

La delega associativa è uno strumento riservato alle sole società con azioni quotate tramite la

raccolta delle deleghe consentita all'associazione di piccoli azionisti che:

1) siano costituite con scrittura privata autenticata.

2) Non esercitino attività di impresa, salvo quelle direttamente strumentali alla

raggiungimento dello scopo associativo.

3) Siano composte da almeno 50 persone fisiche ciascuna delle quali è proprietaria di un

quantitativo di azioni non superiore allo 0,1% del capitale rappresentato da azioni con

diritto di voto.

Questa raccolta se è limitata agli associati non è ritenuta sollecitazione di deleghe.

La discussione

La discussione in assemblea è regolata dal presidente, eventualmente sulla base del regolamento

assembleare se la società ne ha deliberato l'adozione. I soci hanno diritto di chiedere agli

amministratori informazioni su questioni attinenti alle materie all'ordine del giorno al fine di poter

esercitare il voto in modo consapevole; gli amministratori sono tenuti a rispondere, ma il loro

rifiuto è legittimo qualora dalla risposta possedere vare una lesione dell'interesse sociale. Nel

verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del

giorno.

I soci intervenuti che riuniscono 1/3 del capitale rappresentato nell'assemblea possono chiedere

che la riunione sia rinviata a non oltre cinque giorni, si dichiarano di non essere sufficientemente

informati sugli oggetti posti in deliberazione.

Visto diritto non può essere esercitato che una volta sola per lo stesso oggetto. Il limite alla

legittimazione a chiedere il rinvio presuppone naturalmente che si tratti di argomento che era

stato posto all'ordine del giorno di assemblea regolarmente convocata. 120

In tema di informazione soci va ancora osservato che per le società con azioni quotate la legge

prevede una disciplina articolata dell'informazione per assembleare: per ogni materia all'ordine

del giorno, gli amministratori devono mettere a disposizione del pubblico una apposita relazione,

presso la sede sociale, il sito Internet della società e con le altre modalità previste dalla Consob. La

relazione deve essere messa a disposizione entro il termine di pubblicazione dell'avviso di

convocazione dell'assemblea.

Con le stesse modalità sono rese note le relazioni previste da specifiche norme di legge.

I soci possono porre domande sulle materie all'ordine del giorno anche prima dell'assemblea, alle

quali va data risposta al più tardi durante l'assemblea; hanno inoltre diritto di prendere visione di

tutti gli atti depositati presso la sede sociale per assemblee già convocate e di estrarne copia a

proprie spese.

Per le altre S.p.A. una specifica informazione per assembleare e prevista solo in occasione di

particolari argomenti (bilancio, trasformazioni eterogenee, fusioni e scissioni).

La votazione

La legge non indica un particolare sistema di votazione.

Oggi il voto segreto è illegittimo e lo si desume dal fatto che il verbale deve indicare le modalità e

risultato delle votazioni e consenta l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.

L'assemblea normalmente delibera in base all'principio maggioritario; però per la nomina le

cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari, quali ad esempio il voto di lista, quello

cumulativo o altri sistemi che permettano la rappresentanza delle minoranze.

Questi metodi sono obbligatori nelle società con azioni quotate per consentire che almeno un

componente del consiglio di amministrazione sia eletto dalla minoranza.

Il voto di lista obbligatorio nelle società privatizzate appartenente a determinati settori (bancario,

assicurativo e servizi pubblici) nelle quali sia previsto un limite di possesso azionario per consentire

la rappresentanza delle minoranze sia nel collegio sindacale sia nel consiglio di amministrazione.

Non è escluso dal voto il socio in conflitto di interessi; se si astiene per tale ragione si è visto che le

situazioni non sono computate ai fini del quorum deliberativo.

La verbalizzazione

Le deliberazioni dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal

segretario o dal notaio se si tratta di assemblea straordinaria.

Il verbale deve indicare

:

La data dell'assemblea.

1) L'identità dei partecipanti.

2) Il capitale rappresentato da ciascuno.

3) Le modalità e il risultato delle votazioni.

4) Deve consentire l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.

5) 121

Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine

del giorno; infatti il verbale non può essere sintetico ma deve essere analitico.

Il rilievo dei vizi della verbalizzazione sulla validità della delibera è attenuato dagli articoli 2377,

2379 e 2379-bis.

L'invalidità delle deliberazioni

Con la riforma il legislatore ha limitato molto la tutela reale (faceva ottenere la rimozione degli

effetti delle delibere invalide) a favore della tutela obbligatoria (fa ottenere il risarcimento del

danno).

Il sistema delle invalidità delle deliberazioni assembleari si divide in vizi dell'annullabilità, della

nullità e dell’inefficacia; la riforma ha annullato la figura patologica dell'inesistenza delle delibere

assembleari.

Erano ritenute inesistenti le deliberazioni per le quali la mancanza di un elemento costitutivo del

procedimento determinava una fattispecie solo apparente.

Si ha inefficacia della delibera assembleare nell'ipotesi in cui il suo oggetto sia estraneo

all'organizzazione sociale. Questo vizio può essere fatto valere da chiunque vi abbia interesse in

ogni momento secondo i principi generali.

La nullità

Sono causa di nullità delle deliberazioni:

1) la mancata convocazione dell'assemblea.

2) La mancanza del verbale.

3) L'impossibilità o l'illiceità dell'oggetto.

La deliberazione nulla può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse ma solo entro tre anni

(importante di differenza dal diritto comune) dalla sua iscrizione o dal deposito nel registro delle

imprese o altrimenti dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea.

Possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le deliberazioni che modificano l'oggetto

sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

Nei casi e nei termini appena visti l'invalidità può essere rilevata d'ufficio del giudice.

L'espressione “oggetto illecito” viene interpretata dalla giurisprudenza in senso sostanziale non

formale, comprendendovi anche il contenuto della deliberazione. Questo comporta che la delibera

di approvazione di un bilancio falso viene reputata nulla in quanto avente contenuto illecito,

benché formalmente lecito.

Una delibera é nulla nel caso in cui il suo contenuto io li norme dirette a tutelare un interesse

generale di terzi o a impedire una deviazione dallo scopo economico pratico del contratto di

società

Una delibera è annullabile se il suo contenuto viola a norme dirette a tutelare l'interesse dei

gruppi di soci o del singolo socio. 122

La disciplina della nullità utilizza una serie di deroghe al diritto comune volte ad assicurare stabilità

alle deliberazioni e agli atti consequenziali:

1) La convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarità dell'avviso, se questo

proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di controllo della società ed

è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente

avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea.

2) Non può impugnare per mancata convocazione chi abbia dichiarato il suo assenso allo

svolgimento dell'assemblea anche successivamente.

3) Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto

lo ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal presidente del consiglio di

amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio.

4) La mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima

dell'assemblea successiva; in questo caso la deliberazione ha effetto dalla data in cui è

stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.

5) La nullità della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dei terzi in

base ad atti compiuti in sua esecuzione.

6) La nullità non può essere pronunciata se la deliberazione impugnata è sostituita con

un'altra presa in conformità della legge dello statuto. In questo caso giudice provvede sulle

spese di lite, ponendole a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno.

Quindi si tratta di una nullità sanabile (sia per decorso del tempo sia per sostituzione della delibera

impugnata) e non travolge tutti gli effetti nel frattempo verificatisi.

L'annullabilità

sono annullabili le deliberazioni prese non in conformità della legge o dallo statuto. L'annullabilità

quindi e il vizio residuale che colpisce tutte le delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi

tassativi di nullità (la situazione è rovesciata rispetto al diritto comune).

Le delibere annullabili possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, dagli

amministratori ed al collegio sindacale non che è dalla rappresentante comune degli azionisti di

risparmio; le leggi speciali attribuiscono la legittimazione impugnare anche alle autorità di

vigilanza del settore in determinati casi.

Nelle società quotate sono considerati assenti coloro a cui favore sia stata effettuata la

registrazione sui conti dell'intermediario dopo la record date e prima dello svolgimento

dell'assemblea.

Non tutti i soci sono legittimati a proporre l'azione di annullamento; possono proporla solo quelli

che possiedono tante azioni aventi diritto di voto (con riferimento alla deliberazione) che

rappresentino l’1x1000 del capitale sociale nell'S.p.A. aperte e il 5% nelle altre. Per l'impugnazione

delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale

rappresentato dall'azione della categoria. 123

I soci che non raggiungono la suddetta soglia di capitale e quelli che, in quanto privi di voto, non

sono legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato

dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto. Questi soci hanno l'onere di

dover dimostrare sia di aver subito un danno in conseguenza dell'invalidità della deliberazione, sia

il suo ammontare.

La deliberazione non può essere annullata:

1) Per la partecipazione in assemblea di persone non legittimate, salvo che tale

partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea.

2) Per invalidità dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o

l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza

richiesta. Per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano

l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.

Il termine per proporre l'azione di annullamento o di risarcimento del danno e di 90 giorni dalla

data della deliberazione o dall'iscrizione o dal deposito. Per quanto riguarda l'azione risarcitoria

deve notarsi che nel termine di 90 giorni il danno potrebbe ancora non essersi verificato.

L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a

prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i

diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

L'annullamento non può avere luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in

conformità della legge e dello statuto. In questo caso il giudice provvede sulle spese di lite e sul

risarcimento dell'eventuale danno. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della

deliberazione sostituita.

Dal punto di vista procedurale l'impugnazione va proposta con atto di citazione davanti al

tribunale del luogo dove la società ha sede il socio o il socio opponenti non solo devono

dimostrarsi possessori al tempo dell'impugnazione di un numero di azioni almeno pari alla soglia

ricordata, ma, se nel corso del processo viene meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi il

numero richiesto delle azioni, il giudice non può pronunciare l'annullamento e provvede sulle

risarcimento dell'eventuale danno.

Contestualmente al deposito della citazione, impugnate può chiedere la sospensione

dell'esecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale motivata urgenza, il presidente del

tribunale, provvede sull'istanza inaudita altera parte con decreto motivato, che deve contenere la

designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione entro 15 giorni

dell'udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati.

Il giudice, sentiti gli amministratori e i sindaci, provvede valutando comparativamente il

pregiudizio che subirebbe il ricorrente dall'esecuzione e quello che subirebbe la società dalla

sospensione. Il giudice può disporre in ogni momento che i soci opponenti restino idonea garanzia

per l'eventuale risarcimento dei danni. Se il giudice lo ritiene utile e spedisce il tentativo di

124

conciliazione suggerendo le modificazioni da portare alla deliberazione impugnata ed invia

adeguatamente l'udienza se la soluzione appare realizzabile.

Tutte le impugnazioni le domande di risarcimento relative alla medesima deliberazione, anche se

separatamente proposte, devono esser istruite congiuntamente decise con un'unica sentenza.

I regimi speciali

Per l'impugnazione di particolari deliberazioni sono previste regole ancora più restrittive di quelle

ordinarie:

L'impugnativa per nullità dell'aumento di capitale, della riduzione del capitale o dell'emissione di

obbligazioni non può più essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall'iscrizione della

deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, 90 giorni

dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche

parzialmente eseguita.

Nell'S.p.A. aperte non può essere pronunciata l'invalidità:

1) della deliberazione di aumento del capitale dopo che sia stata iscritta nel registro delle

imprese l'attestazione che l'aumento è stato anche parzialmente eseguito.

2) Della deliberazione di riduzione del capitale o di quella di emissione delle obbligazioni dopo

che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita.

Questi termini sono rivolti al giudice e indicano il punto di non ritorno delle relative deliberazioni,

anche se la loro assunzione è stata illegittima e la reazione dei soggetti lesi tempestiva.

I vizi delle delibere di fusione, scissione trasformazione, una volta che si sia completato il prescritto

iter pubblicitario, sono soggetti allo stesso regime.

Le azioni di nullità e di annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di

approvazione del bilancio dopo l'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo.

In qualsiasi S.p.A. dal legittimazione a impugnare il bilancio su cui il soggetto incaricato della

revisione legale dei conti ha emesso un giudizio positivo senza rilievi spetta solo a tanti soci che

rappresentino almeno il 5% del capitale sociale.

Conflitto di interessi ai principi di correttezza

un altro caso di annullabilità è quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto

determinante di coloro che abbiano, per conto proprio di terzi, un interesse in conflitto con quello

della società.

Sia conflitto tot di interessi quando il socio è, personalmente per conto altrui, portatore di un

interesse il cui soddisfacimento può comportare un pregiudizio a quello che egli stesso ha in

quanto socio della società.

La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto di interesse con la società di votare; l'unico

limite quello previsto per gli amministratori che, se soci, non possono votare nelle deliberazioni

riguardanti la loro responsabilità. 125

Altrimenti socio è libero di votare ma la deliberazione è annullabile qualora sussistano

congiuntamente due condizioni:

1) che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per l'assunzione della

decisione.

2) Che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società.

Si ha una situazione diversa quando il contrasto si pone tra l'interesse personale extra sociale di un

socio e quello degli altri soci nell'indifferenza dell'interesse sociale. In questo caso al contratto di

società si applica il principio generale dell'obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede

(si applica la clausola di buona fede oggettiva).

Quindi sono annullabili le delibere viziate per eccesso di potere: sono le deliberazioni assunte con

il voto determinante del socio che abbia perseguito l'esclusivo fine di trarre un vantaggio

personale a danno degli altri soci.

LEZIONE 26: S.P.A.: L’ORGANO

AMMINISTRATIVO NEL SISTEMA

TRADIZIONALE

Ruolo e competenze

L'organo amministrativo rappresenta l'elemento propulsore dell'attività di gestione dell'impresa;

infatti essa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie

per l'attuazione dell'oggetto sociale.

L'esclusività dell'attività di gestione è testimoniata anche dal fatto che oggi lo statuto non può più

riservare determinati argomenti attinenti alla gestione alla competenza assembleare. Lo statuto

possono disporre che, per determinate materie, sia richiesta l'autorizzazione dell'assemblea;

comunque gli amministratori restano responsabili per gli atti compiuti pur se autorizzati.

L'esclusiva competenza gestatoria comporta una totale responsabilità; infatti gli amministratori

non possono più rimettersi all'assemblea per la decisione su un determinato atto di gestione.

Il nuovo ordinamento è più rigido di quello precedente in quanto sia nell'S.p.A. aperte che in

quelle chiuse impedisce qualsiasi modulazione delle competenze gestatoria tra amministratori e

assemblea si è affermato pienamente il modello manageriale.

Il rapporto tra soci e amministratori non è inquadrabile nel mandato. A differenza dei mandatari,

gli amministratori non sono tenuti ad eseguire le direttive dei soci, ma hanno un proprio ambito di

competenza esclusiva riservati dalla legge.

I soci invece, diversamente dei mandanti, non possono mai sostituirsi agli amministratori

nell'esecuzione dell'incarico. 126

Nonostante gli amministratori non siano riconducibili in toto alla figura dei mandatari viene

comunque applicata la disciplina di base del mandato.

Agli amministratori competono, quale organo in cui la società si immedesima:

1) i compiti propri dell'imprenditore.

2) La rappresentanza della società.

3) L'esecuzione delle delibere assembleari che non siano self – executive.

4) L'impulso alle decisioni assembleari.

La composizione

L’organo amministrativo può essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale. Nel

secondo caso si forma il consiglio di amministrazione: a differenza delle società di persone, gli

amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al metodo collegiale.

Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto, che può anche limitarsi a indicarne il

numero massimo quello minimo, rimettendone la definizione concreta all'assemblea che procede

la nomina.

Gli amministratori non devono necessariamente essere soci. Sia le persone fisiche che le persone

giuridiche possono rivestire la carica di amministratore; gli amministratori persone giuridiche

devono nominare, per l'esercizio della funzione amministrativa, una rappresentante persona fisica

appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi le stesse responsabilità

civili e penali previste a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la

responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.

Nelle società con azioni quotate l'organo amministrativo deve essere lui personale poiché in esso

vanno rappresentati anche gli interessi diversi rispetto a quelli dei soci maggioranza.

Questo fine viene assicurato dalla legge attraverso questi meccanismi:

1) lo statuto deve prevedere che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti

sulla base di liste di candidati e determinare la quota minima di partecipazione richiesta

per la presentazione di esse, in misura non superiore a 1/40 del capitale sociale o quella

diverso stabiliti dalla Consob.

2) Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di

minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti. La minoranza contiene quei

soggetti che non siano collegati, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato

e votato la lista risultata prima per numero di voti.

3) Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, e almeno due se il consiglio

composto da più di sette membri, deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i

sindaci, nonché, se lo statuto lo prevede, di ulteriori requisiti previsti dal codice di

comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da associazioni

di categoria nelle liste devono essere indicati gli amministratori in possesso dei requisiti di

indipendenza stabiliti dalla legge o dallo statuto. 127

Nell'S.p.A. quotate in quelle a controllo pubblico è previsto che lo statuto debba stabilire regole

tali da assicurare l'equilibrio tra i generi (vengono stabilite le quote rosa). A partire dalle nomine

che avverranno da luglio 2012 il sesso meno rappresentato dovrà avere una quota pari almeno a

1/5 dei posti in prima applicazione e un terzo a regime. Queste quote minime saranno applicate

solo per tramandati.

Sono cause di ineleggibilità valevoli per tutte le S.p.A.:

1) l'interdizione.

2) L'inabilitazione.

3) Il fallimento. La condanna a una pena che importi l'interdizione, anche se temporanea, dai

pubblici uffici o l'incapacità a esercitare uffici direttivi.

4) La titolarità di una carica di governo.

Lo statuto può prevedere che l'assunzione della carica di amministratore sia subordinata al

possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza. Requisiti specifici di

onorabilità e professionalità sono richiesti dalla legge per le società appartenenti ai settori sensibili

(bancario, finanziario e assicurativo).

La legge sulla tutela del risparmio ha stabilito che i soggetti che svolgono funzioni di

amministrazione di direzione in società con azioni quotate devono possedere i medesimi requisiti

di onorabilità stabiliti per i componenti degli organi di controllo.

Tutti questi eventi requisiti, se si verificano o vengono meno dopo che il soggetto ha assunto la

carica di amministratore, operano come cause di decadenza.

La presenza di una causa di ineleggibilità rende invalida la deliberazione di nomina; diversamente

operano le cause di incompatibilità che non incidono sulla validità dell'elezione, ma impediscono

soggetto di compiere contemporaneamente i due ruoli obbligandolo scesero determinando la sua

decadenza dall'ufficio incompatibile.

Nomina, cessazione, sostituzione ed emolumenti

Nomina e durata

La nomina degli amministratori spetta all'assemblea un sistema maggioritario o, se lo statuto lo

prevede con una regola particolare.

Fanno eccezione a questo principio:

1) la nomina dei primi amministratori nell'atto costitutivo.

2) La possibilità che lo statuto preveda la nomina di un componente indipendente del

consiglio di amministrazione da parte dei portatori degli strumenti finanziari.

3) La possibilità, nell'S.p.A. chiuse, che lo statuto conferisca allo stato o ad altro ente pubblico

che sia azionista della società il potere di nominare, proporzionalmente alla partecipazione

posseduta, uno o più amministratori.

Nelle S.p.A. aperte tale possibilità può essere prevista solo tramite lo strumento degli

strumenti finanziari partecipativi o di azioni di categoria speciale. 128

Nella società con azioni quotate la nomina degli amministratori devo obbligatoriamente

avvenire tramite il voto di lista.

La durata della carica è stabilita dallo statuto o dall'assemblea al momento della nomina; essa non

può essere superiore a tre esercizi e gli amministratori scadono alla data dell'assemblea convocata

per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Salvo diversa

disposizione statutaria gli amministratori sono rieleggibili.

L'assunzione della carica richiede, oltre alla nomina, l'accettazione da parte dell'eletto. Entro 30

giorni dalla notizia della loro nomina degli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel

registro delle imprese indicando i dati previsti nell’art. 2383.4.

Cessazione e sostituzione

Gli amministratori cessano dalla carica:

1) per decorso del termine: si tratta della normale causa di conclusione dell'incarico. Essa ha

effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito. Nel

frattempo gli amministratori restano in carica in regime di prorogatio.

2) Per morte.

3) Per decadenza: se sopravviene una causa di ineleggibilità.

4) Per revoca: da parte dell'assemblea che può intervenire in qualunque tempo, salvo il

diritto dell'amministratore al risarcimento dei danni, se avviene senza giusta causa. Gli

amministratori nominati dallo Stato da enti pubblici possono essere revocati solo dall'ente

che li ha nominati.

5) Per rinuncia all'incarico (dimissioni): l'amministratore dimissionario deve darne

comunicazione scritta al consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale.

La rinuncia a effetto immediato se rimane in carica la maggioranza del consiglio di

amministrazione; in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è

ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori.

6) Nei casi previsti dallo statuto: una particolare causa statutaria di cessazione è quella

presentata dalla clausola simul stabunt, simul cadent.

La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritte entro 30

giorni nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale.

La sostituzione degli amministratori cessati dalla carica prima della scadenza per decorso del

periodo di nomina segue regole particolari:

1) se, nonostante la cessazione, la maggioranza è sempre costituita da amministratori

nominati dall'assemblea, sono questi che provvedono sostituire componenti necessari con

deliberazione approvata dal collegio sindacale (cooptazione). Gli amministratori così

nominati restano in carica fino alla prima assemblea successiva, la quale provvede alla

sostituzione definitiva. 129

2) Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, quelli rimasti

in carica devono convocare la perché provveda alla sostituzione dei mancanti. Salvo diversa

disposizione dello statuto dell'assemblea, gli amministratori così nominati scadono insieme

con quelli incarica all'atto della loro nomina.

3) Qualora operi la clausola simul stabunt, simul cadent, l'assemblea per la nomina del nuovo

consiglio è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può

tuttavia prevedere l'applicazione della regola indicata al punto successivo.

4) Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea deve

essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli

atti di ordinaria amministrazione.

Gli emolumenti

L'incarico di amministratore e per sua natura oneroso: gli amministratori hanno diritto di essere

retribuiti per la loro attività.

In materia la legge distingue tra:

1) Compensi: spettano ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo,

che sono stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea.

2) Remunerazione: assegnata gli amministratori investiti di particolari cariche in conformità

dello statuto (amministratore delegato). Viene stabilita dal consiglio di amministrazione,

sentito il parere del collegio sindacale.

Sia compensi che la remunerazione possono essere costituiti, in tutto o in parte, da partecipazioni

agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni o strumenti

finanziari di futura emissione (stock options).

Nelle società con azioni quotate i piani di stock options sono soggetti a particolari regole

pubblicitarie devono sempre essere approvati dall'assemblea, anche se si tratta di remunerazione

per particolari cariche. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo

complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di cariche

particolare.

L'organo amministrativo annualmente deve predisporre una relazione sulla remunerazione. La

relazione va resa pubblica almeno 21 giorni prima dell'assemblea ed è articolato in due sezioni:

1) sezione di natura prospettica: illustra la politica della società in materia di remunerazione

dei componenti degli organi di amministrazione, dei direttori generali e dei dirigenti con

una responsabilità strategiche con riferimento almeno all'esercizio successivo nonché le

procedure utilizzate per l'adozione e l'attuazione di tale politica e le informazioni volte ad

evidenziare la coerenza della politica delle remunerazioni con il perseguimento degli

interessi a lungo termine della società e con la politica di gestione del rischio.

2) Contenuto di resoconto: si forniscono i nomi, le remunerazioni ed i trattamenti previsti in

caso di cessazione della carica o di risoluzione del rapporto di lavoro dei direttori generali,

dei componenti degli organi di amministrazione e di controllo e per i dirigenti con

responsabilità strategiche. 130

Inoltre si illustrano han analiticamente i compensi corrisposti nell'esercizio di riferimento a

qualsiasi titolo e in qualsiasi forma dalla società ed a società controllate o collegate,

segnalando le eventuali componenti dei suddetti compensi che sono riferibili ad attività

svolte in esercizi precedenti a quello di riferimento ed evidenziando i compensi da

corrispondere in uno o più esercizi successivi a fronte dell'attività svolta nell'esercizio di

riferimento, eventualmente indicando un valore di stima per le componenti non

oggettivamente quantificabile nell'esercizio di riferimento.

Solo la prima sezione della relazione è sottoposta al voto dell'assemblea, ma la deliberazione è

espressamente definita come non vincolante.

Funzionamento dell'organo amministrativo

il problema del funzionamento dell'organo amministrativo si concentra sull'ipotesi del consiglio di

amministrazione: il caso dell'amministratore unico non pone problemi di tipo organizzativo.

Il consiglio di amministrazione

In caso di amministrazione affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di

amministrazione sono inderogabilmente vincolate al rispetto del metodo collegiale. Il consiglio

opera tramite deliberazioni collegiali assunte a maggioranza nell'ambito di adunanze dei suoi

membri preceduto da una convocazione che li mette in condizione di poter consapevolmente

discutere votare; discussioni e deliberazioni vanno verbalizzante e raccolte nell'apposito libro.

Il consiglio di amministrazione nelle sue componenti il presidente se questi non è già stato

nominato dall'assemblea.

I compiti del presidente sono:

1) Convocare il consiglio di amministrazione.

2) Fissare l'ordine del giorno del consiglio di amministrazione.

3) Coordinare i lavori del consiglio di amministrazione.

4) Provvedere che vengano fornite a tutti i consiglieri adeguate informazioni sulle materie

iscritte all'ordine del giorno.

Il consiglio provvede alla gestione dell'impresa sociale, però può delegare le proprie attribuzioni ad

un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o uno o più dei suoi componenti.

Gli organi delegati

La delega di attribuzione può avvenire solo in favore di componenti del consiglio e può essere:

1) in favore di un organo delegato collegiale (comitato esecutivo) e/o

2) in favore di un organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato).

Possono esserci più amministratori delegati ma devono operare in via disgiuntiva. 131

Contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega sono determinate dal consiglio,

che può sempre impartire direttive degli organi delegati avocare a se operazioni rientranti nella

delega.

Sono in delegabili:

1) l'immissione delegata al consiglio di obbligazioni convertibili.

2) La redazione del progetto di bilancio.

3) L'aumento di capitale del legato al consiglio.

4) Adempimenti per il caso di perdite di rilevante gravità.

5) Preparazione del progetto di fusione di scissione.

6) Altre individuate in via interpretativa: la cooptazione per sostituir amministratori cessati

anzitempo.

Il rapporto che intercorre tra consiglio all'organo delegato è diverso da quello tra assemblea e

amministratori. L'organo delegato non ha una propria sfera di competenza esclusiva riservatagli

per legge ed è soggetto alle direttive vincolanti del consiglio che può avocare in qualsiasi momento

un'operazione rientranti nella delega o revocarla.

Quindi il consiglio rimane un potere-dovere di sorveglianza sul generale andamento della gestione

e di intervenire qualora venga a conoscenza di fatti pregiudizievoli per la società.

L'ambito della delega in genere particolarmente ampio comprendendo l'intero ambito tra gestione

dell'impresa sociale.

Bisogna distinguere:

1) amministratori esecutivi: sono impegnati ogni giorno nella gestione aziendale.

2) Amministratori non esecutivi: sono esterne alla gestione e vengono reclutati per il

contributo su aspetti specifici.

La riforma disposto che:

1) gli organi delegati devono curare che l'aspetto organizzativo, amministrativo e contabile sia

adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferire al consiglio di amministrazione

e al collegio sindacale, in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della

gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo

effettuate dalla società dalle sue controllate.

2) Il consiglio, nel suo plenum:

a. valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della

società sulla base delle informazioni ricevute.

b. Esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società.

c. Valuta il generale andamento della gestione sulla base della relazione degli organi

delegati.

3) Tutti gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato che ciascuno può chiedere

agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della

società. 132

4) Il presidente del consiglio di amministrazione, che assume un ruolo di garanzia tra

amministratori esecutivi e non esecutivi, provvede affinché vengano fornite a tutti gli

amministratori le informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno delle sedute

consiliari.

Lo standard di diligenza richiesto non è più uguale per tutti i consiglieri, ma graduate in relazione

ai profili professionali a seconda della materia.

In assenza di deleghe tutti gli amministratori rispondono solidamente per le violazioni dei doveri

legali statutarie loro imposti.

In caso di deleghe la responsabilità e diversificata:

1) per le violazioni relative ad attribuzioni proprie del comitato esecutivo o funzioni in

concreto attribuite ad uno o più amministratori rispondono solo costoro.

2) Gli amministratori non esecutivi sono solidalmente responsabili con gli esecutivi se,

essendo conoscenza dei fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per

impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

3) Sono responsabili in caso di inosservanza del dovere di vigilare valuta, sulla base della

relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione, da giudicare tenendo

conto del loro obbligo di agire in formati e di soppesare l'affidabilità delle informazioni

ricevute e di sollecitare gli amministratori esecutivi a fornirne di ulteriori.

Il legislatore ha equiparato le deleghe formali (quelle stabilite dallo statuto o dall'assemblea) con

quelle informali o interne che consistono in una semplice ripartizione dei ruoli tra i consiglieri in

assenza di qualsiasi autorizzazione dei soci.

Le deliberazioni consiliari

Non è prevista una procedura analitica per le decisioni consiliari, quindi si lascia il procedimento

alla determinazione dei principi generali e all'autonomia statutaria.

Anche in mancanza di disposizioni statutarie, dovrà comunque esserci la convocazione in un

termine ragionevolmente anteriore all'adunanza con modalità tali da mettere consiglieri in

condizione di poter partecipare consapevolmente alla riunione.

Le riunioni consiliari possono svolgersi anche mediante mezzi di telecomunicazione, se ciò è

previsto dallo statuto, purché tutti partecipanti siano effettivamente in condizione di poter

interloquire in tempo reale. È invece vietato il voto per rappresentanza.

Per le delibere assembleari:

Quorum costitutivo >50% amministratori in carica;

Quorum deliberativo >50% amministratori presenti.

Entrambi quorum possono essere aumentate dallo statuto.

La riforma ha previsto un regime particolare di annullabilità delle delibere consiliari. 133

Le deliberazioni prese non in conformità della legge dello statuto possono essere impugnate:

1) dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti e dissenzienti entro 90 giorni dalla data

della deliberazione. La procedura è data dall’art. 2378.

2) Dai soci, ma solo se si tratta di deliberazioni lesive dei loro diritti. La procedura è data dagli

artt. 2377 e 2378.

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dei terzi in base ad atti compiuti in

esecuzione delle deliberazioni.

Se la lesione dei diritti dei soci riguarda diritti individuali bisogna negar efficacia alla delibera

consiliare e quindi il socio non perde il proprio diritto in difetto di impugnazione della delibera.

La rappresentanza

Il potere di rappresentare la società, cioè di assumere obbligazioni e acquistare diritti in nome e

per conto della società in modo per essa vincolante, spetta solo chi abbia avuto una specifica

attribuzione di tale potere.

Il potere di rappresentanza della società spetta all'amministratore a cui è assegnato all'atto

costitutivo; se l'atto costitutivo non si esprime in merito si ritiene che il potere di rappresentanza

compete a ogni amministratore.

Normalmente la designazione avviene per relationem alla carica ricoperta. Es. presidente o

amministratore delegato.

Entro 30 giorni dalla nomina, gli amministratori devono provvedere alla relativa iscrizione nel

registro delle imprese e specificare chi spetta la rappresentanza: se compete a più di un

amministratore può oltre indicato se in via congiunta o disgiunta.

L'esigenza di tutelare terzi che entrano in rapporto con la società è il motivo per cui la

rappresentanza statutaria (nella prassi è chiamata anche rappresentanza legale o firma sociale)

nella S.p.A. è regolata in modo diverso sia dalla disciplina generale dei contratti sia da quella

speciale della rappresentanza commerciale.

Le regole che seguono si applicano solo i rappresentanti statutarie o legali dell'S.p.A.; non a quelli

che derivano i poteri di rappresentanza da una specifica procura loro conferita dall'organo sociale

competente (si applica la disciplina di diritto comune) e neppure alle varie figure di soggetti inseriti

nell'organizzazione aziendale (si applicano le regole sulla rappresentanza commerciale).

Prima forma di tutela dei terzi consiste nell’età delle cause di nullità o di annullabilità della nomina

degli amministratori che hanno la rappresentanza della società dopo l'iscrizione nel registro delle

imprese: la pubblicità crea un affidamento che va protetto.

L'invalidità della nomina e comunque opponibile al terzo di quella società provi la conoscenza.

Seconda forma di tutela speciale consiste nel fatto che il potere di rappresentanza attribuito agli

amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina e generale. Da ciò deriva che le

limitazioni poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi

134

competenti non sono punibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si trovi che questi abbiano

intenzionalmente agito a danno della società.

Sostanzialmente soggetto che entra in contatto con la società non ha bisogno di controllare che

l'amministratore che ne spende il nome abbia specificamente i poteri per compiere quel

particolare atto; basta verificare che tale soggetto sia munito della rappresentanza legale che ha

portato a generare nei rapporti con i terzi.

La società è vincolato dal contratto stipulato dal suo legale rappresentante anche se questi

concludendo la violato limiti statutari regolarmente resi pubblici tramite iscrizione nel registro

delle imprese. La società può liberarsi dal contratto solo se dimostra che il terzo in questione ha

agito intenzionalmente a danno da società. È possibile applicare l’exceptio doli: la società deve

fornire la prova che il terzo conoscesse l'esistenza del limite al potere di rappresentanza e che

abbia inteso approfittarsene a danno della società.

Invece sul piano interno il legale rappresentante che con più nato eccedenti sui poteri viola e

doveri che gli sono imposti dalla legge e dallo statuto con la conseguenza che, ferma restando la

validità vincolo attività dell'atto compiuto con la società, egli potrà:

1) essere revocato dalla carica di amministratore per giusta causa.

2) Essere tenuto al risarcimento del danno se l'atto pregiudizievole per la società.

L’inopponibilità dei limiti al potere di rappresentanza concerne solo quelli di fonte convenzionale

(statuto o decisione degli organi competenti), non quelli legali. Quindi sono pienamente

opponibile ai terzi qui vincoli che derivano direttamente dalla legge come:

1) divieto di concludere contratti in conflitto di interessi.

2) Divieto di effettuare acquisti potenzialmente pericolose senza previa autorizzazione

assembleare.

3) Divieto di acquistare partecipazioni pericolose.

Se il legale rappresentante compie un atto in assenza di una valida deliberazione del consiglio di

amministrazione secondo le regole legali o per violazione della norma sugli interessi degli

amministratori in sede collegiale:

1) il vizio è in opponibile a qualunque terzo sulla delibera consiliare non è stata

tempestivamente impugnata.

2) Anche in caso di annullamento della delibera sono salvi i diritti acquistati in buona fede dei

terzi in base ad atti compiuti in sua esecuzione.

Gli interessi degli amministratori e le operazioni con parti correlate

Gli amministratori sono tenuti a perseguire l'interesse sociale in quanto gestore delle risorse

investite degli azionisti. Gli azionisti stessi possono, normalmente hanno, interessi propri in vario

rapporto con quello sociale..

La riforma ha modificato l’art. 2391 che ora prevede come base non il conflitto, ma qualsiasi

interesse che l'amministratore possa avere in relazione a un'operazione sociale. 135

L'amministratore deve dare notizia i colleghi ed ai sindaci dell'interesse che egli, per conto proprio

o di terzi, abbia in una determinata operazione della Società. L'informazione non può essere

generica, ma deve precisare natura, termini, origine e portata dell'interesse.

L'esistenza di un interesse personale incide sull'operatività dell'eventuale delega di attribuzioni

poiché in tale ipotesi l'amministratore delegato deve astenersi dal compiere l'operazione,

investendo della stessa l'organo collegiale. In caso di amministratore unico l'operazione può

essere compiuta all'amministratore deve darne notizia il socio alla prima assemblea utile.

Qualora il consiglio (o comitato esecutivo) debba decidere su una questione per la quale un suo

componente ha denunciato un proprio interesse la deliberazione deve adeguatamente motivare le

ragioni e la convenienza per la società dell'operazione. Non è prevista alcuna forma di pubblicità o

di controllo su tale motivazione, in quanto essa è funzionale a consentire in futuro la traccia utilità

delle decisioni più delicate evitando che possono essere addotte ragioni giustificative ex post.

L'amministratore interessato non è tenuto ad astenersi, ma può partecipare alla deliberazione.

La deliberazione del consiglio è impugnabile qualora, oltre a essere almeno potenzialmente

pregiudizievole per la società, ricorra una delle seguenti condizioni:

1) non vi sia stata l'informazione sull'interesse personale oppure essa sia carente quanto

natura, termini, origine e portata dell'interesse.

2) Oppure non vi sia stata adeguata motivazione.

3) Oppure il voto del amministratore interessato sia stato determinante ai fini del

raggiungimento della maggioranza prescritta.

L'impugnazione può essere proposta solo dagli amministratori (a eccezione di quelli che hanno

votato favorevolmente sono stati adempiuti gli obblighi di informazione) ed al collegio sindacale

entro 90 giorni dalla data della deliberazione.

In ogni caso sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dei terzi in base ad atti compiuti in

esecuzione della deliberazione.

C è una differenziazione di tutela del terzo a seconda delle modalità organizzative della società:

consiglio di amministrazione l'atto compiuto in esecuzione della delibera viziata e annullabile

solo a condizione che sia annullata la delibera consiliare (e purché il terzo non sia buona fede).

Amministratore unico si applica la norma generale sul conflitto di interessi ci dice che la loro e

annullabile nell'ordinario termine di prescrizione quinquennale qualora si dimostri che il conflitto

era conosciuto o riconoscibile dal terzo punto all'ipotesi dell'amministratore unico viene assimilata

a quella dell'amministratore delegato che operi nell'ambito della delega e quindi senza delibera

consiliare.

L'amministratore interessato risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione o omissione a

prescindere dalla validità uno della deliberazione.

L'amministratore risponde dei danni che siano derivati alla società dall'utilizzazione a vantaggio

proprio di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico. 136

Non tutte le operazioni concluse con soggetti che, per la loro vicinanza la società, i suoi

amministratori o i soci di controllo, possono procurare pregiudizio alla società stessa, i soci di

minoranza o i terzi sono comprese nell'ambito di applicazione dell'art. 2391 (o 2373 per le

operazioni di competenza assembleare.

La disciplina legale stabilisce solo che per le operazioni con parti correlate, realizzate direttamente

o indirettamente tramite società controllate, l'organo amministrativo deve adottare, sulla base dei

principi generali stabiliti dalla Consob, regole che assicurino la loro trasparenza e correttezza

sostanziale procedurale; l'organo amministrativo deve anche renderle note ai soci nella relazione

sulla gestione.

Le operazioni con parti correlate rilevanti che non siano state concluse a normali condizioni di

mercato sono, soggetta informazione nella nota integrativa, nell'S.p.A. quotate, anche nella

relazione intermedia sulla gestione.

Il regolamento Consob 17221/2010 stabilisce:

1) si intende operazione, dal punto di vista oggettivo, qualunque trasferimento di risorse,

servizi o pubblicazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato

pattuito in corrispettivo. Sono incluse le fusioni e le scissioni e le remunerazioni in qualsiasi

forma dei componenti degli organi di amministrazione e di controllo e dei dirigenti con

responsabilità strategiche.

2) Sono parti correlate:

a. i soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano, sono controllati da, o

sono sottoposte a comune controllo con la società.

b. Chi detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare su di essa

un'influenza notevole, presunto nel caso di partecipazione che consente di

esercitare almeno il 20% di diritti di voto.

c. Chi partecipa al controllo congiunto della società.

d. Le società collegate.

e. Le joint ventures a cui la società partecipa.

f. I dirigenti, compresi gli amministratori anche non esecutivi, con responsabilità

strategiche della società o di chi la controlla.

g. Gli stretti familiari di tutti i soggetti di sopra indicati.

h. Le entità giuridiche controllate, anche congiuntamente, soggetti sopra indicati, o

sulle qualità di soggetti esercitano un'influenza notevole o nelle quali detengono,

direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al

20% di diritti di voto.

i. I fondi pensione per dipendenti della società o di qualsiasi entità giuridica ad essa

correlata.

3) Per le operazioni di minore rilevanza è sufficiente che prima dell'approvazione

dell'operazione vi sia l'espressione di un parere non vincolante sull'interesse della società

all'operazione e sulla convenienza e correttezza sostanziale delle sue condizioni da parte di

un comitato composto esclusivamente da amministratori non esecutivi e non correlati. 137

4) Per quelle di maggiore rilevanza la disciplina e più stringente e le procedure societarie

devono provvedere:

a. una riserva di competenza a deliberare in capo al consiglio di amministrazione.

b. Che fin dalle fasi delle trattative dell'istruttoria della decisione sia coinvolto un

comitato composto da amministratori indipendenti.

c. Che il parere di tale comitato sia vincolante oppure che siano stabilite modalità

consiliari di approvazione che assicurino un ruolo determinante la maggioranza

degli amministratori indipendenti non correlati.

d. Che il parere contrario degli amministratori indipendenti non correlati possa essere

superato solo coloro al compimento dell'operazione si è autorizzato dall'assemblea,

nella quale deve essere neutralizzato il voto degli eventuali soci correlate

all'operazione.

5) Per le operazioni di competenza assembleare, i principi indicati nelle lettere 2.c) e 2.d) si

applicano la fase di approvazione della proposta da sottoporre all'assemblea nella quale, se

si tratta di operazioni di maggiore rilevanza ed il parere contrario del comitato degli

amministratori indipendenti non correlati, i voti dei soci correlati vanno sterilizzati.

6) Anche le disposizioni in materia di pubblicità sono graduate a seconda che le operazioni

sino di maggiore o minore rilevanza, prevedendosi per le prime una comunicazione al

pubblico analitica e immediata e per le seconde una periodica e solo qualora abbiano

influito in misura rilevante sulla situazione patrimoniale o sui risultati della società.

7) Le società quotate di minori dimensioni, quelle di recente quotazione e quelle ad

azionariato diffuso possono applicare i principi relativi alle operazioni di minore rilevanza

anche per quelle di rilevanza maggiore, salvo per quanto concerne la pubblicità.

8) Sono previste delle facilitazioni:

a. per le situazioni di urgenza.

b. per l'operazioni omogenee regolate da delibere-quadro.

c. per i compensi degli amministratori di sindaci.

d. per l'operazioni di importo esiguo.

e. per quelle ordinarie conclusa condizioni di mercato o standard.

f. per quelle da realizzare sulla base di istruzioni con finalità di stabilità impartite

dall'autorità di vigilanza.

g. per certe operazioni sul gruppo sono previste una serie articolata di esenzioni

facilitazione.

I doveri e la responsabilità degli amministratori

gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la

diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

Lo standard è duplice:

1) quello generale valevole per ogni amministratore.

2) La diligenza rafforzata prevista per i soggetti dotati di particolari competenze che sono

nominati amministratori. 138

La presenza in consiglio di un soggetto particolarmente qualificato in un determinato settore può

comportare un legittimo affidamento degli altri consiglieri che verrà per ripartire nei rapporti

interni la responsabilità solidale per l'inadempimento del dovere di diligenza gestione e che

potrebbe anche rilevare nell'ambito della verifica del dirigente adempimento dei doveri di

vigilanza valutazione della gestione da parte dell'amministratore non esecutivo.

I doveri degli amministratori possono dividersi in:

1) Generici: gestire diligentemente l'impresa perseguendo l'interesse sociale.

2) Specifici: tenere la contabilità, provvedere a iscrizioni e depositi di legge, ecc.

La differenza si coglie riguardo la prova dell'inadempimento:

1) per i doveri generici chi assume l'inadempimento dell'amministratore deve dimostrare

quale sarebbe stato in un certo contesto il comportamento doveroso e che

l'amministratore ne ha tenuto uno diverso.

2) Per i doveri specifici, in presenza di predeterminazione del comportamento dovuto, è

sufficiente la prova della sua inosservanza.

Molti doveri ne abbiamo già indicati, però ha un rilievo particolare il dovere specifico degli

amministratori di S.p.A. di non assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società

concorrenti nonché di non esercitare un'attività concorrente per conto proprio di terzi o di essere

amministratori o direttori generali in società concorrenti. Questa non è divieto assoluto, infatti

l'assemblea può autorizzare l'amministratore svolgere l'attività concorrente.

Come per ogni altro inosservanza di dovere imposto dalla legge dello statuto, le sanzioni per

l'amministratore inadempiente sono la revoca dell'ufficio per giusta causa e l'asse responsabilità

per i danni che l'inadempimento abbia eventualmente arrecato alla società.

La responsabilità dell'amministratore presuppone un suo inadempimento, un danno per la società

e il nesso di causalità fra inadempimento e danno.

Gli amministratori non hanno una responsabilità patrimoniale per i debiti sociali e neppure una

responsabilità oggettiva derivante da semplice insuccesso dell'attività svolta. Essi sono soggetti

sempre e solo da responsabilità da violazione di norme di legge o clausole statutarie.

Però il contenuto della gestione non è sempre esente dalla possibilità di censura. Gli

amministratori infatti sono tenuti ad agire in modo informato e devono adempiere i loro doveri

con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze: è sindacabile

in modo in cui gli amministratori prendono le decisioni e anche la decisione stessa può essere

censurata quando essa sia manifestamente imprudenti o irrazionale.

Per il loro operato gli amministratori non rispondono solo nei confronti della società, ma anche dei

creditori nonché del singolo socio o terzo direttamente danneggiato.

Le singole azioni esercitabili sono: l'azione sociale di responsabilità, l'azione di responsabilità dei

creditori e l'azione di responsabilità del socio o del terzo. 139

L'azione sociale di responsabilità

gli amministratori rispondono, nei confronti della società, solidalmente per i danni derivanti

dall'inosservanza dei doveri loro imposti, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato

esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

In ogni caso anche gli amministratori non esecutivi sono solidalmente responsabili se non hanno

osservato gli obblighi di esame e valutazione di agire informati e di non aver fatto quanto

potevano per impedirne il compimento o eliminare o attenuare le conseguenze dannose nel caso

in cui conoscessero effetti pregiudizievoli.

In mancanza di organi delegati la solidarietà esclusa solo per l'amministratore che:

1) sia immune da colpa.

2) Abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio.

3) Ne abbia data immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

L'amministratore non colpevole che risponda solidalmente per non aver provveduto

tempestivamente formalizzare suo dissenso a rivalsa contro gli altri amministratori per l'intero

importo che abbia pagato con il risarcimento del danno.

La responsabilità degli amministratori nei confronti della società ha natura contrattuale in quanto

essa non deriva dalla violazione del generale precetto del neminem laedere, ma dall'inosservanza

di obblighi predeterminati.

L'azione sociale deliberata dall'assemblea

L'azione di responsabilità contro gli amministratori, dal punto di vista procedurale, è promosso in

seguito a deliberazioni dell'assemblea ordinaria, anche se la società è in liquidazione.

Per evitare l’impasse derivante dalla circostanza che sono gli amministratori stessi a formulare

l'ordine del giorno, la deliberazione in esame può essere presa in occasione dell'assemblea

convocata per la discussione del bilancio anche se non indicate nell'elenco delle materie da

trattare; solo però in relazione a fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. Gli

amministratori che sono soci non possono votare sulla loro responsabilità.

La deliberazione dell'azione di responsabilità implica l'automatica revoca degli amministratori

contro cui è proposta qualora sia presa col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale; in

questo modo sono impedire una percentuale non significativa possa decapitare la società poiché

l'assemblea ordinaria di regola delibera maggioranza del capitale presente.

L'azione potrà essere deliberata anche con una maggioranza inferiore ad 1/5 , ma, gli

amministratori contro cui è deliberato l’impeachment restano in carica: allora il tribunale

nominerà un curatore speciale che eserciti l'azione giudiziale contro di loro.

L'azione si prescrive in cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. La società può

rinunciare all'azione e anche transigere una, purché rinuncia a transazione siano approvate con

140

espressa deliberazione dell'assemblea non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che

rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale.

L'azione sociale esercitata dalla minoranza

l'assegnazione all'assemblea della competenza sulla promozione dell'azione sociale di

responsabilità per rimettere la decisione allo stesso organo che ha eletto gli amministratori, che

come è leggere giudice l'imputato.

Per questa ragione nel nostro ordinamento le azioni di responsabilità contro gli amministratori

sono state esercitate in due sole occasioni tipiche:

1) in ipotesi di cessione del pacchetto di controllo della società, qualora non fossero state

concordate valide e idonee clausole di salvaguardia dei vecchi amministratori.

2) In caso di fallimento della società, dove la legittimazione passa curatore che può agire

senza bisogno di delibera assembleare.

Il nostro legislatore ha sancito la possibilità di esercitare l'azione sociale da parte di una minoranza

qualificata del capitale sociale. Si tratta di una particolare forma di sostituzione processuale

mediante la quale uno o più azionisti fanno valere il diritto spettante alla società chiedendo che gli

amministratori convenuti siano condannati a risarcire direttamente quest'ultima il danno che essi

abbiano provocato con il loro inadempimento.

Inoltre è previsto che l'azione sociale di responsabilità possa essere esercitata dai soci che

rappresentino:

1) S.p.A. chiuse almeno 1/5 del capitale sociale (o misura prevista dallo statuto comunque

non superiore ad 1/3).

2) S.p.A. aperte almeno 1/40 del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.

I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o

più rappresentanti comuni per il suo esercizio e per il compimento degli atti conseguenti; la

società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione e notificato ad essa anche in persona

del presidente del collegio sindacale.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa gli attori le spese del giudizio e quelle

sopportate dall'accertamento di fatti che il giudice non abbia posto a carico di soccombenti o che

non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione.

I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione potrà esigerla.

È possibile che sia la società stessa rinunciare o a transigere alle stesse condizioni previste per

l'azione deliberata dall'assemblea.

L'azione sociale deliberata dal collegio sindacale

La legge sulla tutela del risparmio previsto che in tutte le S.p.A. l'azione sociale possa essere

promossa anche seguito di deliberazione del collegio sindacale con una maggioranza di 2/3 dei

suoi componenti. 141

L'azione di responsabilità dei creditori

gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla

conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.

L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

Il presupposto sostanziale dell'azione è un minus compreso nell'più basso dell'azione sociale.

La responsabilità nei confronti della società comprende qualsiasi violazione di legge o di statuto

che abbia comportato un danno la società, mentre quella nei confronti dei creditori si ha solo

quando l'inosservanza dei doveri della carica implichi un pregiudizio patrimonio sociale è tale da

renderlo non più sufficiente al soddisfacimento delle pretese dei creditori. È una differenza ovvia

se si pensa che i creditori hanno una pretesa fissa, soddisfatta la quale nulla più hanno da

richiedere, mentre i soci hanno la cosiddetta pretesa residuale.

Il legislatore dispone che:

1) la rinuncia all'azione da parte della società non ne impedisce l'esercizio da parte dei

creditori sociali.

2) La transazione impedisce l'esercizio da parte dei creditori sociali, ma può essere impugnata

dei creditori sociali con l'azione revocatoria quando ne ricorrano gli estremi.

3) In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le

azioni di responsabilità, sia con la sociale, sia quella dei creditori, spettano congiuntamente

al curatore fallimentare, al commissario liquidatore e al commissario straordinario.

Il legislatore non dice nulla in merito alla prescrizione dell'azione; si tende ad applicare il termine

generale di cinque anni con decorrenza dal momento in cui l'azione può essere esercitata: cioè dal

momento in cui patrimonio è divenuto insufficiente per il soddisfacimento delle pretese dei

creditori.

Si ritiene che l’azione sia di natura contrattuale.

L'azione di responsabilità del socio o del terzo

Le due azioni precedenti hanno in comune il verificarsi di un danno che incide direttamente sul

patrimonio della società e da lì si riflette sul patrimonio dei soci e, talvolta anche dei creditori.

L'azione di responsabilità del socio o del terzo a un presupposto radicalmente diverso in quanto si

fonda sul compimento di atti colpose odorosi degli amministratori che abbiano provocato un

danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo.

Es. amministratori che predispongono una situazione patrimoniale falsa con la quale inducono un

soggetto a sottoscrivere azioni della società o accordandole un finanziamento.

Le norme indicate per le azioni precedenti non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno

spettante al singolo socio o al terzo e siano stati direttamente danneggiati da atti colpose odorosi

degli amministratori; lo stesso avviene in sede fallimentare nella quale quest'azione non è

assorbita dalla legittimazione del curatore, ma resta nella disponibilità dei singoli danneggiati.

L'azione si prescrive in cinque anni dal momento in cui il danno è percepibile dal soggetto leso

(socio o terzo). 142

L’amministratore di fatto

Le regole appena viste in tema di responsabilità degli amministratori si applicano anche ai soggetti

di che, pur non nominati (o nominati irregolarmente) abbiano egualmente svolto, in modo

continuativo sistematico, le funzioni tipiche dell'amministratore.

Le sentenze della corte di cassazione hanno parificato, quanta responsabilità, l'amministratore di

fatto a quello di diritto sulla base della considerazione che ciò che rileva non è il dato formale della

nomina, ma quello sostanziale delle funzioni effettivamente svolte.

Il direttore generale

le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche direttori

generali nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro

affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

I direttori generali sono i vertici dell’organizzazione aziendale che operano in rapporto diretto con

gli amministratori e sono investiti di ampi poteri.

Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari

La legge sulla tutela del risparmio ha stabilito che lo statuto delle società con azioni quotate deve

prevedere i requisiti di professionalità e le modalità di nomina di un dirigente preposto alla

redazione dei documenti contabili societari, previo parere obbligatorio dell’organo di controllo.

Questo soggetto ha il compito di predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la

formazione del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato e di ogni altra comunicazione di

carattere finanziario.

Il consiglio di amministrazione vigila affinché il dirigente disponga di adeguati poteri e mezzi per

l’espletamento del suo compito.

Gli atti e le comunicazioni della società previsti dalla legge o diffusi al mercato sono accompagnati

da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigente proposto alla redazione dei

documenti contabili societari, che e attestano la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri

e alle scritture contabili.

Il dirigente deve sottoscrivere insieme agli altri organi amministrativi delegati una relazione,

allegata al bilancio d'esercizio, al bilancio semestrale abbreviato e al bilancio consolidato.

La relazione deve attestare:

1) l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure amministrative contabili nel corso

del periodo cui si riferiscono i documenti.

2) La conformità ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella comunità

europea.

3) La corrispondenza dei documenti contabili alle risultanze dei libri e delle scritture contabili.

143

4) La loro idoneità a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione

patrimoniale, economica e finanziaria dell'emittente dell'insieme delle imprese incluse nel

consolidamento.

5) Per il bilancio d'esercizio è per quello consolidato, che la relazione sulla gestione

comprende un'analisi attendibile dell'andamento e del risultato della gestione, oltre che

della situazione dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento.

6) Per il bilancio semestrale abbreviato che la relazione intermedia sulla gestione contenga

un'analisi attendibile delle informazioni richieste dal TUF.

Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche dirigenti

preposti alla redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti loro spettanti,

salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

LEZIONE 27: S.P.A.: I CONTROLLI NEL

SISTEMA TRADIZIONALE

Il sistema dei controlli

Il potere di controllo essa assegnato ad un unico organo in quanto i soci non hanno le competenze

e gli incentivi adeguati per esercitarlo. In Italia questo organo e il collegio sindacale e a

competenze di controllo sia sull'amministrazione sia sulla regolare tenuta della contabilità.

Questo organo aveva poco successo per due motivi:

1) scarso dialogo con l'organo di amministrazione;

2) si è data un'interpretazione riduttiva delle competenze del collegio sindacale a causa

dell’eterogeneità e vastità dei compiti assegnatigli.

La riforma ha operato delle modificazioni prima nelle società con azioni quotate e poi in tutte le

S.p.A.:

1) il controllo sull'amministrazione venne affidato al collegio sindacale.

2) Il controllo contabile venne assegnato a un revisore legale dei conti esterno.

3) I sindaci sono dotati di più adeguati poteri doveri di informazione e di reazione.

4) È rimasto il controllo dell'autorità giudiziaria, anche se è molto depotenziato.

5) È stata abolita l'omologazione giudiziale degli atti costitutivi e delle modifiche statutarie.

Il collegio sindacale

Le funzioni

La funzione specifica del collegio sindacale è di vigilare:

1) sull'osservanza della legge e dello statuto. 144

2) Sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

3) Sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla

Società e sul suo concreto funzionamento. In alcuni casi il controllo del collegio sindacale

assume carattere sostitutivo degli amministratori (es. quando gli amministratori non

provvedono a convocazione obbligatoria dell'assemblea o a depositi e iscrizioni prescritte

dalla legge).

Il collegio sindacale ha anche compiti di amministrazione eccezionale (nel caso di cessazione della

carica di tutti gli amministratori) e alcuni casi di consulenza agli amministratori (il parere del

collegio sindacale e sulla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche e sulla

proposta all'assemblea per la nomina del revisore legale dei conti).

Nelle sole S.p.A. che non siano qualificate commenti di interesse pubblico, che non siano

controllate da o non controllino enti di interesse pubblico e quelle che non siano sottoposte con

questi ultimi a comune controllo, lo statuto può prevedere che il collegio sindacale eserciti anche

alla revisione legale dei conti a condizione che la società non sia tenuta alla redazione del bilancio

consolidato.

Questa è un'eccezione, però, di fatto, e l'ipotesi più diffusa poiché la stragrande maggioranza delle

S.p.A. italiane rientrano nell'ambito delle società che possono effettuare l'opzione in favore

dell'assegnazione del controllo contabile al collegio sindacale.

Nelle società con azioni quotate oltre i compiti sopra indicati si aggiunge la vigilanza:

1) sull'adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate perché forniscano alla

controllante quotata tutte le notizie necessarie per adeguarsi agli obblighi di informazione

al pubblico previsti dalla legge.

2) Sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici

di comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da

associazioni di categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di

attenersi.

In sostanza il compito principale del collegio sindacale e di controllare sull'osservanza della legge e

dello statuto e di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.

La vigilanza sull'osservanza della legge dello statuto rappresenta un controllo di pura legittimità e

riguarda ogni aspetto della vita sociale.

Ne sono espressione la legittimazione del collegio sindacale a impugnare le deliberazioni

assembleari annullabili e doveri imposti dai sindaci dalla legislazione antiriciclaggio. Nell'S.p.A.

aperte c'è anche il dovere di vigilanza sull'osservanza delle regole in materia di operazioni con parti

correlate.

La vigilanza del rispetto dei principi di corretta amministrazione ha come oggetto di valutazione da

parte dei sindaci il merito dell'amministrazione, mentre il criterio di valutazione devono essere

145

principi di corretta amministrazione, cioè se gli amministratori nello svolgimento della loro attività

si attengono o no ai criteri di diligenza prescritti dalla legge.

I sindaci non possono sindacare se sia meglio accettare l'offerta del fornitore Giacomo o quella del

fornitore Aldo, ma devono censurare gli amministratori che non abbiano valutato tutti gli elementi

necessari prima di prendere la decisione.

L'attenzione dei sindaci deve focalizzarsi soprattutto sulle procedure interne alla società

accertando che esse siano congegnate, mantenute ed effettivamente funzionino in modo tale da

consentire l'assunzione di scelte ponderate e consapevoli.

Composizione e nomina

Nelle società non quotate

Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci; devono anche

essere nominati due sindaci supplenti.

Almeno un membro effettivo e uno supplente devono essere scelti fra gli iscritti nel registro dei

revisori legali dei conti istituito presso il ministero dell'economia; i restanti membri, se non iscritti

nel registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli altri professionali degli avvocati, dei dottori

commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali e dei consulenti del lavoro offra ai professori

universitari di ruolo in materia economico giuridiche.

Qualora il collegio sindacale svolge al controllo contabile e tutti i sindaci devono essere iscritti nel

registro dei legali dei conti.

Nelle società quotate

nelle società con azioni quotate la legge si limita a stabilire il numero minimo dei componenti del

collegio: tre membri effettivi e due supplenti. I requisiti di onorabilità e professionalità sono

stabiliti con regolamento del ministro della giustizia.

Le cause di ineleggibilità per cui dei soggetti non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se

eletti, decadono dall'ufficio sono:

1) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382.

2) Il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli

amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori

delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a

comune controllo.

3) Coloro che sono legate alla società o alle società da questa controllate o alle società che la

controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un

rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, o da altri rapporti

di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

Le ipotesi 1 e 2 valgono anche per le società quotate; invece la 3 l'ineleggibilità è estesa anche

all'esistenza di rapporti di contiguità con gli amministratori della società e con i soggetti di cui al

146

punto due. Sostanzialmente nelle quotate si ha ineleggibilità anche nel caso in cui il rapporto

professionale sia non continuativo.

Con i requisiti dei numeri 2:03 si evita che possa assumere la carica di sindaco un soggetto che per

motivi personali o lavorativi non sia indipendente.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali dei conti e la perdita dei requisiti

previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio di sindaco.

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità

e i limiti e criteri per il cumulo degli incarichi.

Non sono previsti i limiti al cumulo degli incarichi per i sindaci, però, al momento della nomina dei

sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli incarichi di

amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società.

Per le società con azioni quotate la Consob stabilisce i limiti al cumulo degli incarichi di

amministrazione controllo che i componenti degli organi di controllo possono assumere. I

componenti degli organi di controllo di tali società informano la Consob e il pubblico circa gli

incarichi di amministrazione controllo da essi rivestiti presso altre società e la Consob dichiara la

decadenza degli incarichi assunti dopo il raggiungimento del numero massimo previsto.

La nomina dei sindaci spetta all'assemblea con il sistema maggioritario o con regole particolari.

Fanno eccezione a questo principio:

1) La nomina dei primi sindaci nell'atto costitutivo.

2) La possibilità che lo statuto preveda la nomina di un sindaco da parte dei portatori degli

strumenti finanziari si cui all’art. 2346.6 e 2349.

3) La possibilità che la legge o lo statuto permettano di nominare uno o più sindaci allo stato

o a enti pubblici, siano o no azionisti della Società.

Nelle società con azioni quotate un membro effettivo va eletto dalla minoranza attraverso il voto

di lista e assegnando alla Consob il potere di stabilire con regolamento le modalità per l'elezione di

un membro effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza.

A differenza di quanto si è visto per gli amministratori, la legge non prevede né consente la

fissazione di una soglia per la presentazione delle liste.

Anche per il collegio sindacale si applicano le quote rosa.

La nomina dei sindaci e la cessazione dall'ufficio devono essere iscritte, a cura degli

amministratori, nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni.

I sindaci restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La loro cessazione dalla carica

per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito. 147

Oltre alla scadenza del termine sono causa di cessazione:

1) La morte.

2) La revoca da parte dell'assemblea che, a differenza di quella per gli amministratori, è

possibile solo per giusta causa e va approvata con decreto dal tribunale, sentito

l'interessato.

3) La rinuncia del sindaco.

4) La decadenza non sanzionatoria: se si verifica in corso di carica una causa di ineleggibilità.

5) La decadenza sanzionatoria: quando il sindaco non partecipa senza giustificato motivo alle

assemblee o a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato

esecutivo o a due riunioni del collegio sindacale in un esercizio.

In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età.

I nuovi sindaci restano in carica fino all'assemblea successiva, la quale provvede alla sostituzione

definitiva.

I nuovi nominati scadono insieme con quelli incarica.

In caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta fino alla prima assemblea successiva

dal sindaco più anziano. Se con i sindaci supplenti non si completa collegio sindacale, deve essere

convocata l'assemblea perché provveda l'integrazione del collegio medesimo.

Per evitare che una determinazione ex post del compenso possa essere strumento di premio

castigo per il sindaco, la retribuzione annuale dei sindaci deve essere determinata dall'assemblea

all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio. Può anche essere effettuata per

relationem alle tariffe professionali.

Ci sono tre aspetti di differenziazione rispetto agli amministratori, motivati dal fine di preservare

l'indipendenza di giudizio dei sindaci:

1) La durata fissa predeterminata dell'incarico.

2) La revocabilità solo per giusta causa.

3) La predeterminazione del compenso per l'intera durata dell'incarico.

Doveri e poteri

I sindaci hanno una serie di poteri che si configura anche come doveri considerato che sono

attribuiti per la tutela dell'interesse altrui:

La partecipazione alle riunioni degli altri organi sociali

I sindaci devono partecipare alle assemblee e alle riunioni del consiglio di amministrazione e del

comitato esecutivo. Se i sindaci rimangono assenti ingiustificati per un periodo protratto nel

tempo vengono colpiti dalla decadenza.

In tutte le S.p.A. gli organi devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale,

almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione e

sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla Società e dalle sue controllate.

Nelle società con azioni quotate gli amministratori devono riferire tempestivamente, almeno ogni

tre mesi, al collegio sindacale sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico

148

effettuate dalla società e dalle società controllate; in particolare sulle operazioni nelle quali essi

abbiano un interesse, per conto proprio di terzi, o che siano influenzate dal soggetto che esercita

l'attività di direzione e coordinamento.

La richiesta di notizie agli amministratori

Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche riguardo alle società

controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.

Nelle società con azioni quotate questo potere può essere esercitato anche dal singolo sindaco ed

è possibile fare richiesta direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società

controllate.

Lo scambio di informazioni con altri controllori

Il collegio può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in

merito ai sistemi di amministrazione controllo e all'andamento generale dell'attività sociale. Il

collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano tempestivamente le

informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti.

Nelle società con azioni quotate i preposti al controllo interno riferiscono anche al collegio

sindacale di propria iniziativa o su richiesta anche di uno solo dei sindaci.

Ispezioni e controlli

I sindaci possono procedere in qualsiasi momento, anche individualmente, ad atti di ispezione e di

controllo.

La convocazione di organi sociali

Il collegio sindacale può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione,

convocare l'assemblea qualora nell'esecuzione del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante

gravità e sia necessario provvedere urgentemente.

Nelle società con azioni quotate il potere di convocazione non è subordinato l'esistenza di fatti

censurabili e all'urgenza e spetta pure in relazione al consiglio di amministrazione e al comitato

esecutivo.

È esercitabile anche da due sindaci per quanto riguarda l'assemblea e dal singolo sindaco per gli

altri organi sociali.

I sindaci di società con azioni non quotate, sotto la propria responsabilità e a proprie spese,

possono avvalersi di loro dipendenti ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste

dall'articolo 2399; però l'organo amministrativo può rifiutare questi soggetti l'accesso a

informazioni riservate.

Nelle società con azioni quotate, previa comunicazione al presidente del consiglio di

amministrazione, il collegio o anche il singolo componente può avvalersi di dipendenti della

società per l'espletamento delle proprie funzioni.

La possibilità di avvalersi, anche individualmente, di propri dipendenti e ausiliari, sotto la propria

responsabilità e a proprie spese, e finalizzata alla valutazione dell'adeguatezza e dell’affidabilità

149

del sistema amministrativo contabile; in questo caso la società può rifiutare solo agli ausiliari, ma

non ai dipendenti, l'accesso a informazioni riservate.

Il collegio sindacale deve indagare sulle denunce presentate dai soci. In particolare:

1) ogni socio può denunciare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve

tenerne conto nella relazione all'assemblea.

2) però se la denuncia è fatta da tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale (1/50

nelle S.p.A. aperte), il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunciati e

presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea.

Il collegio sindacale deve convocare l’assemblea se la denuncia risulta sia fondata e vi sia

necessità urgente di provvedere.

Lo statuto può prevedere per questa denuncia percentuali minori di partecipazione.

Gli strumenti di reazione dei sindaci

Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che deve essere depositata

presso la sede sociale nei 15 giorni che precedono l'assemblea convocata per l'approvazione del

bilancio.

Con questo rapporto il collegio:

1) riferisce ai soci sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività svolta nell'adempimento dei

propri doveri.

2) Formula le sue osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione, in

particolare riguardo l'eventuale disapplicazione di una norma di legge incompatibile con la

rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale finanziaria della società.

3) Nelle S.p.A. aperte riferisce sull'osservanza delle regole in tema di operazioni con parti

correlate.

Se il collegio sindacale ravvisi il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro

doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società

o a una o più società controllate, il collegio sindacale è legittimato a presentare al tribunale la

relativa denuncia.

Il collegio sindacale, con la maggioranza di 2/3 dei suoi componenti, può promuovere l'azione di

responsabilità sociale contro gli amministratori in tutte le S.p.A..

Per le sole società con azioni quotate in Italia, il collegio sindacale è tenuto a comunicare senza

indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza e a trasmettere i relativi

verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione.

Se la Consob ha il fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri di vigilanza

del collegio sindacale può denunciare i fatti al tribunale. 150

Il funzionamento

salvo i casi sopra indicati in cui ai sindaci sono assegnati poteri individuali, l'organo sindacale opera

collegialmente.

Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea; nelle società con azioni quotate

deve essere scelto tra i sindaci eletti dalla minoranza se c'è un solo sindaco di minoranza, la

presidenza gli spetta automaticamente.

Le riunioni del collegio devono avvenire almeno ogni 90 giorni e possono svolgersi, se lo statuto lo

consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione.

L'assenza ingiustificata due riunioni nell'esercizio comporta la decadenza sanzionatori a.

Le riunioni sono regolarmente costituite con la presenza della maggioranza dei sindaci e le

delibere assunte a maggioranza assoluta dei presenti.

Il sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.

Deve essere redatto un verbale delle riunioni che viene trascritto nel libro previsto e sottoscritto

dagli intervenuti; nello stesso libro devono risultare anche gli accertamenti compiuti dei sindaci.

La responsabilità

I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesti dalla natura

dell'incarico.

A loro carico sono previste:

1) La responsabilità esclusiva: se non osservano l'obbligo di verità nelle loro attestazioni o

non conservano il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del

loro ufficio.

2) La responsabilità concorrente: i sindaci rispondono solidamente con gli amministratori per

i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se si avessero

vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

La responsabilità concorrente presuppone:

a. che vi sia stato un inadempimento ai loro doveri da parte degli amministratori.

b. Che ciò abbia provocato un danno.

c. Che, se i sindaci avessero vigilato con la professionalità e la diligenza richiesta dalla

natura dell'incarico, il danno non si sarebbe prodotto.

d. Che i sindaci siano stati inadempienti.

L'onere probatorio è in capo all'attore.

All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano le disposizioni previste per gli

amministratori dagli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis. 151

Il controllo contabile

in materia di revisione legale dei conti, prima della revisione la distinzione fondamentale era

quella tra società con azioni quotate e le altre società. Attualmente l'asse divisorio corre tra le

S.p.A. ordinarie e gli enti di interesse pubblico (la disciplina è più dura).

Sono enti di interesse pubblico:

1) Le società con azioni quotate e quelle che hanno richiesto la quotazione.

2) Le società che emettono strumenti finanziari che sono diffusi tra il pubblico in maniera

rilevante.

3) Le banche e le assicurazioni.

4) Gli istituti di pagamento e quelli di moneta elettronica.

5) Gli intermediari finanziari.

6) Le società di gestione dei mercati regolamentati, di gestione dei sistemi di compensazione

e di garanzia nonché di gestione accentrata di strumenti finanziari.

La Consob può, d'intesa con la Banca d'Italia, individuare con regolamento le società qualificate

commenti di interesse pubblico.

Negli enti di interesse pubblico è previsto un apposito comitato per il controllo interno e la

revisione contabile che deve vigilare:

1) sul processo di informativa finanziaria.

2) Sull'efficacia dei sistemi di controllo interno, di revisione interna e di gestione del rischio.

3) Sulla revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati.

4) Sull'indipendenza del revisore dei conti.

Sostanzialmente il comitato per il controllo interno la revisione contabile rappresenta, all'interno

della società, il revisore legale dei conti e per questo deve fornire alla società, a scadenza annuale,

una relazione sulle questioni fondamentali emerse in sede di revisione legale, e in particolare sulle

carenze significative rilevate nel sistema di controllo interno in relazione al processo di informativa

finanziaria.

Per evitare una proliferazione degli organi di controllo il comitato si identifica con il collegio

sindacale.

Per quanto riguarda la revisione contabile delle società controllate ( società con azioni quotate)

aventi sede legale in stati i cui ordinamenti non garantiscono la trasparenza della costituzione,

sono state fissate delle regole della situazione patrimoniale e finanziaria e della gestione della

società (paradisi legali).

Revisori e società di revisione

La riforma ha generalizzato per tutte le S.p.A. l'attribuzione del controllo contabile a un revisore

esterno. Oggi qualunque S.p.A., anche quelle definite come enti di interesse pubblico, può

152

attribuire l'incarico ossia a un revisore persona fisica sia a una società di revisione scelti

nell'ambito dei soggetti iscritti nell'apposito registro tenuto dal ministero dell'economia.

I revisori che non hanno incarichi di revisione su enti di interesse pubblico vengono vigilati dal

ministero dell'economia.

I revisori che hanno incarichi di revisione su enti di interesse pubblico invece sono vigilati dal

ministero dell'economia e dalla Consob effettua il controlli sull'organizzazione e sull'attività per

verificare l'indipendenza e l'idoneità tecnica del revisore.

Per l'importanza che riveste nella disciplina della revisione legale bisogna subito introdurre la

nozione di rete: la rete e l'effettiva modalità organizzativa adottata da molti revisori legali e per le

principali società di revisione che operano in regime di oligopolio.

La rete è la struttura alla quale appartiene il revisore, finalizzata alla cooperazione e che persegue

la condivisione degli utili o dei costi o fa capo a una proprietà, un controllo o una direzione comuni

e condivide prassi procedure comuni di controllo della qualità, la stessa strategia aziendale, uno

stesso nome o una parte rilevante delle risorse professionali.

Nomina, durata, cessazione e compenso

salva indicazioni iniziale in sede di atto costitutivo, l'incarico di revisione e conferito, previo parere

del collegio sindacale, dall'assemblea che determina anche il corrispettivo per l'intera durata

dell'incarico.

Nelle società con azioni quotate, se l'organo di revisione non viene nominato, la società deve

informare tempestivamente la Consob indicando le cause che hanno determinato il ritardo nel

conferimento dell'incarico.

Il revisore nominato all'obbligo di consultare il precedente revisore al fine di ottenere ogni

informazione utile in merito alla società che conferisce l'incarico.

A tutela dell'indipendenza e obiettività del revisore, il corrispettivo per l'incarico va determinato in

modo da garantire la qualità e l'affidabilità dei lavori sulla base delle risorse professionali e delle

ore di lavoro analiticamente preventivate e non può essere subordinata ad alcuna condizione né

essere stabilito in funzione dei risultati della revisione né dipendere in alcun modo dalla

prestazione di servizi diversi dalla revisione alla società che conferisce l'incarico o ad altra società

appartenenti al medesimo gruppo da parte del revisore o di altri soggetti appartenenti alla sua

rete.

L'incarico ha durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio.

Negli enti di interesse pubblico, l'incarico alla durata fissa di nuovi esercizi per le società di

revisione e di sette anni per i revisori legali persone fisiche; e non può essere rinnovato se non

siano decorsi almeno tre anni dalla data di cessazione del precedente.

Se l'incarico è stato affidato a una società di revisione questa deve designare una persona fisica

come responsabile della revisione. Il responsabile della revisione dura al massimo sette anni e

153

non può essere rinnovato, neppure per conto di una diversa società di revisione, prima che siano

passati due anni.

L'incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale, con

contestuale conferimento dell'incarico ad altro soggetto.

Il revisore può dimettersi dall'incarico, salvo il risarcimento del danno e nei tempi e modi tali da

consentire alla società di provvedere a trovare un altro revisore e dopo aver sentito la Consob.

Il revisore continua a esercitare le sue funzioni fino a quando la deliberazione di conferimento dei

nuovi incarico non è divenuta efficace e non oltre sei mesi dalla data delle dimissioni o della

risoluzione del contratto.

La società sottoposta a revisione e il revisore hanno l'obbligo di informare tempestivamente il

ministero dell'economia e la Consob in ordine alla revoca, alle dimissioni o alla risoluzione

consensuale del contratto.

La legge non prevede più specifiche cause di ineleggibilità e di decadenza dei revisori, ma pone

una serie di principi a garanzia della loro indipendenza e obiettività:

In generale

C'è il divieto di effettuare la revisione legale quando tra il revisore e la società sussistano relazioni

finanziarie, di affari, di lavoro o di altro genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla

prestazione di servizi diversi dalla revisione contabile.

In presenza di situazioni che rischiano di compromettere l'indipendenza il revisore deve adottare

misure volte a ridurre tali rischi e deve astenersi dallo svolgimento dell'incarico. Inoltre deve

documentare nelle carte di lavoro tutti i rischi rilevanti per la sua indipendenza nonché le misure

adottate per limitare tali rischi.

Soci amministratori della società di revisione legale o di un'affiliata non possono intervenire

nell'espletamento della revisione legale in modo suscettibile di compromettere l'indipendenza e

l'obiettività del responsabile della revisione.

I soggetti abilitati all'esercizio della revisione legale dei conti devono rispettare i principi di

deontologia professionale, riservatezza, segreto professionale, indipendenza e obiettività elaborati

da associazioni e ordini professionali e approvati dal ministro dell'economia.

Negli enti di interesse pubblico

in questo caso le situazioni che possono compromettere l'indipendenza non sono lasciata

l'apprezzamento del revisore, ma vengono stabilite dalla Consob con apposito regolamento

unitamente alle misure da adottare per rimuovere tali situazioni. 154

Esiste una lista nera di servizi non-audit che il revisore, le entità legali appartenente alla sua rete,

soci, amministratori, sindaci e dipendenti della società di revisione non possono prestare in favore

dell'ente che ha conferito l'incarico di revisione o di società appartenente al suo gruppo.

Questi sono i servizi:

1) Di tenuta dei libri contabili e di quelli relativi alle registrazioni contabili o alle relazioni di

bilancio.

2) Di progettazione e realizzazione dei sistemi informativi contabili.

3) Di valutazione e stima ed emissione di pareri pro veritate.

4) Attuariali.

5) Di gestione esterna dei servizi di controllo interno.

6) Di consulenza e servizi in materia di organizzazione aziendale diretti alla selezione,

formazione e gestione del personale.

7) Di intermediazione di titoli, consulenza per l'investimento o servizi bancari di investimento.

8) Di prestazione di difesa giudiziale.

9) Di altri servizi attività, anche di consulenza, non collegate alla revisione, individuati dalla

Consob.

Sono previste ulteriori cautele per evitare un'eccessiva familiarità tra società revisionate i soggetti

che svolgono l'attività di revisione:

Il revisore legale, il responsabile della revisione e coloro che hanno preso parte con funzioni di

direzione e supervisione alla revisione del bilancio di un enti di interesse pubblico non possono:

1) esercitare funzioni di amministrazione o controllo nell'ente che ha conferito l'incarico di

revisione.

2) Prestare lavoro autonomo subordinato in favore di tale ente svolgendo funzioni dirigenziali

di rilievo, se non sia decorso almeno un biennio dalla conclusione dell'incarico, o dal

momento in cui abbiano cessato di essere soci, amministratori, componenti degli organi di

controllo o dipendenti della società.

Chi è stato amministratore, componenti degli organi di controllo, direttore generale o responsabile

della redazione dei documenti contabili societari presso un enti di interesse pubblico non può

esercitare la revisione legale dei bilanci dell'ente ne nelle società da essa controllate o che la

controllano, se non sia decorso almeno un biennio dalla cessazione dei suddetti incarichi o

rapporti di lavoro.

I revisori con incarichi da enti di interesse pubblico devono pubblicizzare annualmente sul proprio

sito Internet, una relazione di trasparenza contenente una serie di informazioni:

1) la descrizione della forma giuridica.

2) La descrizione della struttura proprietaria e di governo.

3) La struttura dell'eventuale rete di appartenenza e delle disposizioni giuridiche e strutturali

che la regolano.

4) La descrizione del sistema di controllo interno della qualità e una dichiarazione dell'organo

di amministrazione o di direzione, in ordine all'efficacia del suo funzionamento. 155

5) L'indicazione della data in cui è stato svolto l'ultimo controllo della qualità.

6) L'elenco degli enti di interesse pubblico clienti.

7) Una dichiarazione relativa all'adozione di misure idonee a garantire l'indipendenza che

confermi che è stata effettuata una verifica interna della conformità alle disposizioni in

materia di indipendenza.

8) Una dichiarazione relativa all'adozione di misure idonee a garantire la formazione

continua.

9) Informazioni finanziarie relative alle dimensioni operative, che indicano almeno al fatturato

totale suddiviso tra corrispettivi per la revisione legale.

10) Informazioni sulla base di calcolo della remunerazione dei soci.

I controlli di qualità sono dei presidi dell'efficienza e dell'indipendenza della revisione legale dei

conti ai quali i revisori sono sottoposti: almeno ogni sei anni o oppresse si tratta di soggetti che

svolgono l'attività su enti di interesse pubblico.

Il controllo è effettuato da persone fisiche selezionate dal ministero dell'economia d'intesa con la

Consob, e comprende una verifica dei documenti di revisione selezionati, la valutazione della

conformità ai principi di revisione e ai requisiti di indipendenza applicabili, della quantità e qualità

delle risorse impiegate, dei corrispettivi per la revisione, nonché del sistema interno di controllo

della qualità nella società di revisione legale.

I revisori sono tenuti a effettuare gli interventi correttivi indicati dal controllore, in caso di

inosservanza, possono essere sanzionati dal ministero dell'economia o dalla Consob.

Funzioni, doveri e poteri

Le funzioni del revisore legale dei conti consistono:

1) Nel verificare la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta da rilevazione nelle

scritture contabili dei fatti di gestione nelle scritture contabili.

2) Nell'esprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio

consolidato.

La relazione va adattata e sottoscritta dal responsabile della revisione e deve attenersi alla

seguente tipologia:

a. Giudizio positivo senza rilievi: viene fatto se il bilancio di esercizio è conforme

alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione e si rappresenta in modo

veritiero e corretto la situazione patrimoniale finanziaria e il risultato economico

dell'esercizio.

b. Giudizio positivo con rilievi.

c. Giudizio negativo.

d. Impossibilità di esprimere un giudizio.

La relazione deve contenere richiami di informativa che sono poste all'attenzione dei

destinatari e deve esprimere alcun giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con

il bilancio. 156

In tutti i casi in cui non venga dato un giudizio positivo senza rilievi il revisore deve esporre

analiticamente nella relazione i motivi della propria decisione.

Nelle società con azioni quotate, nel caso in cui si abbia un giudizio negativo o si sia

nell'impossibilità di esprimere un giudizio è necessario informare immediatamente la

Consob.

La relazione sul bilancio e depositata presso la sede sociale durante i 15 giorni che

precedono l'assemblea e, successivamente, presso il registro delle imprese insieme alla

copia del bilancio.

La relazione del revisore non vincola in alcun modo i componenti dell'organo competente

per l'approvazione del bilancio.

Gli effetti del giudizio sul bilancio incidono sulla legittimazione a impugnare la deliberazione

dell'assemblea per vizi attinenti alla mancata conformità del bilancio alle norme che ne

disciplinano i criteri di redazione.

Possono impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui revisore non ha formulato

rilievi solo i soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale; questo vale sia per i vizi

procedurali che determinano l'annullabilità, sia per quelli relativi al contenuto del bilancio

approvato che determinano la nullità per deliberazione.

Per le società con azioni quotate in Italia, la soglia di legittimazione la stessa, ma si applica pure nel

caso in cui la società di revisione abbia formulato giudizio positivo con rilievi.

La Consob è legittimata ad impugnare entro sei mesi dalla data di deposito del bilancio presso il

registro delle imprese.

I revisori svolgono ulteriori compiti in occasione di operazioni di finanza straordinaria: per le

società con azioni quotate il revisore esprime in luogo del collegio sindacale, il parere sulla

congruità del prezzo di emissione nel caso di esclusione o limitazione del diritto d'opzione.

L'attività di revisione legale è una svolta in conformità ai principi di revisione che sono elaborati da

associazioni ordini professionali e dalla Consob.

Il revisore ha diritto di ottenere dagli amministratori della società sottoposta revisione documenti

e notizie utile alla sua attività e può procedere ad accertamenti, controlli, esame di atti e di

documentazione.

Per esprimere il giudizio sul bilancio consolidato, il revisore legale dei conti della capogruppo

riceve i documenti di revisione dai soggetti incaricati della revisione delle società controllate e può

chiedere ai suddetti soggetti o agli amministratori delle società controllate ulteriori documenti.

Il revisore della capogruppo è interamente responsabile del giudizio espresso sul bilancio

consolidato.

Il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale si scambiano tempestivamente le

informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti. 157

Nelle società con azioni quotate il revisore in forma senza indugio la Consob e l'organo interno di

controllo dei fatti ritenuti censurabili rilevati nello svolgimento dell'attività di revisione.

Dopo la riforma il revisore non è più obbligato a tenere un apposito libro, però deve conservare

per 10 anni dalla data della relazione di revisione i documenti e le carte di lavoro relativi agli

incarichi di revisione legale svolti.

Il revisore incaricato della revisione del bilancio consolidato deve conservare copia dei documenti

delle carte di lavoro relativi al lavoro di revisione svolto dei revisori degli enti di revisione dei paesi

extracomunitari o deve concordare con detti soggetti l'accesso a tale documentazione.

La responsabilità

I soggetti incaricati del controllo contabile rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei

confronti della società K con ferito l'incarico, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti

dall'inadempimento ai loro doveri.

Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al

danno cagionato.

Nel caso di società di revisione, con essa rispondono in solido anche il responsabile della revisione

ed i dipendenti che hanno collaborato all'attività di revisione contabile. Anche in questo caso

ciascuno è responsabile entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato.

L'obbligazione del revisore non è di risultato, ma di mezzi; cioè non risponde per il semplice fatto

di avere rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso, ma solo se tale giudizio sia

stato rilasciato senza osservare la perizia e diligenza richiesta a un soggetto altamente

professionale.

L'azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio

d'esercizio o consolidato emessa al termine dell'attività di revisione cui si riferisce l'azione di

risarcimento.

I controlli esterni

L'autorità giudiziaria

Dopo l'abolizione dell'omologazione, l'unica forma di controllo giudiziale sulla vita dell'S.p.A. e

quella disciplinata dall'articolo 2409:

Se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione

che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soggetti legittimati

possono denunciare i fatti al tribunale. È necessario sia la presenza di una gravi irregolarità ma

anche che essa sia pregiudizievole, almeno potenzialmente, per la società.

Sono legittimati alla denuncia, che va effettuata con ricorso notificato agli amministratori ed alla

società: 158

1) i soci che rappresentano 1/10 (1/20 nelle società aperte).

2) L'organo interno di controllo: collegio sindacale, consiglio di sorveglianza o comitato per il

controllo sulla gestione.

3) Il pubblico ministero: solo nelle S.p.A. aperte.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e sindaci, può ordinare l'ispezione

dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinando l'alla prestazione di

una cauzione.

Il provvedimento è reclamabile.

L'ultima spiaggia per evitare l'ispezione e che il tribunale non può ordinarla e deve sospendere per

un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci

con soggetti di adeguata professionalità, che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni

sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività

compiute.

Se le violazioni denunciate sussistono o se gli accertamenti e le attività correttive compiute dagli

amministratori e sindaci risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli

opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni.

Nei casi più gravi il tribunale può revocare gli amministratori, ed eventualmente anche i sindaci,

nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i

sindaci, che però è un'azione poco efficace in quanto, quando la società viene restituita ai soci allo

scadere dell'incarico dell'amministratore (dura periodi brevi), essa può rinunciare e transigere

l'azione.

Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo

ha nominato e convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o

per proporre la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura

concorsuale. La scelta dipende dalla possibilità che, sanate le irregolarità che avevano condotto

all'amministrazione giudiziaria, la società sia o no in grado di essere rimessa sul mercato in

condizioni di equilibrio economico.

Altri controlli esterni

Controlli esterni ulteriori sono effettuati dalle autorità di vigilanza preposta ai diversi settori.

Le principali sono:

1) Banca d'Italia: per le S.p.A. bancarie e quelle esercenti attività di intermediazione

finanziaria.

2) Isvap: per le S.p.A. assicurative.

3) Consob: per le S.p.A. svolgenti attività di intermediazione nel mercato mobiliare e per le

S.p.A. emittenti strumenti finanziari quotati. 159

La disciplina di questi controlli sostituisce parte dello statuto speciale delle società appartenenti a

tali settori.

LEZIONE 28: S.P.A.: I SISTEMI

ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E

CONTROLLO

Il sistema dualistico

lo statuto può prevedere che l'amministrazione e controllo siano esercitati da un consiglio di

gestione e da un consiglio di sorveglianza invece che da un un organo amministrativo ed al collegio

sindacale.

Questo è il sistema dualistico, che si basa sulla nomina di secondo grado dei componenti del

consiglio di gestione (gestori); questo dovrebbe consentire una netta separazione tra proprietà

(dei soci) e potere (degli organi sociali) in grado di attuare una migliore specializzazione dei ruoli

soprattutto nelle società di rilevanti dimensioni.

L'assemblea

Il sistema dualistico comporta anzitutto una modifica delle competenze dell'assemblea ordinaria.

Essa:

1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza.

2) Determina il compenso a essi spettante, se non è stabilito nello statuto.

3) Delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

4) Delibera sulla distribuzione degli utili.

5) Nomina il revisore.

6) Delibera l'azione di responsabilità contro i gestori.

7) Stabilisce il compenso dei gestori se lo statuto lo prevede.

8) Approva il bilancio di esercizio:

a. In caso di sua mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza.

b. Qualora lo richieda almeno 1/3 dei componenti del consiglio di gestione o di quello

di sorveglianza.

9) Tutti gli altri casi in cui l'assemblea ordinaria è competente anche nel sistema tradizionale.

Anche se l'assemblea ordinaria non è competente per l'approvazione del bilancio, essa deve

comunque essere convocata almeno una volta all'anno entro i consueti termini (120 o 180 giorni

160

dalla chiusura dell'esercizio); in questa occasione il consiglio di sorveglianza deve riferire per

iscritto ai soci sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati.

Per quanto riguarda l'assemblea straordinaria non ci sono differenze rispetto al sistema

tradizionale; al consiglio di gestione o al consiglio di sorveglianza può essere attribuita la

competenza per quelle modificazioni statutarie che sono sorpresi all'assemblea.

Il consiglio di gestione

Il consiglio di gestione è regolato da alcune disposizioni specifiche che in parte derogano, in parte

ripetono e in parte espressamente richiamano quanto previsto nel sistema ordinario in tema di

organo amministrativo.

Le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori nel sistema tradizionale si applicano al

consiglio di gestione.

Le norme del codice civile che fanno riferimento agli amministratori trovano applicazione anche i

componenti del consiglio di gestione.

Una serie di norme previste per il consiglio di amministrazione si applicano al consiglio di gestione

e le norme che fanno riferimento consiglio di amministrazione, all'organo amministrativo e agli

amministratori si applicano anche al consiglio di gestione e i suoi componenti.

Nel sistema dualistico il consiglio di gestione rappresenta il pendant dell'organo amministrativo in

quello tradizionale.

La gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione.

Lo statuto può prevedere che il consiglio di sorveglianza dei liberi in ordine alle operazioni

strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposto dal consiglio di gestione,

fermo in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti.

Il consiglio di gestione e un organo necessariamente collegiale: i suoi componenti, anche non soci,

non possono essere meno di due. All'interno del consiglio non può essere costituito un comitato

esecutivo, però è possibile la delega di attribuzioni a uno o più dei suoi componenti. Si può quindi

distinguere tra l'gestori esecutivi e non esecutivi; a meno che la possibilità di delega non venga

interpretata come facoltà di deroga al metodo collegiale con attribuzione gestori di poteri

disgiunti.

Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale, fatta eccezione per la

sostituzione del consiglio di sorveglianza all'assemblea come elettore naturale. Anche nel sistema

dualistico si può avere un gestori indipendente nominato dai portatori di strumenti finanziari

nonché gestori nominati dallo Stato o enti pubblici.

Nelle società con azioni quotate, se il consiglio di gestione e composto da più di quattro membri,

almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci oltre ai requisiti

previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da

associazioni di categoria.

A differenza del sistema tradizionale, non è prevista la presenza necessaria di membri di

minoranza. 161

Nelle società con azioni quotate in quelle a controllo pubblico la regola dell'equilibrio tra generi

nelle proporzioni già viste si applica solo se il consiglio ha almeno tre componenti.

Alle cause di ineleggibilità degli amministratori si aggiunge quella ulteriore data dalla carica di

consigliere di sorveglianza della società.

La durata della carica non può eccedere i 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del

consiglio di sorveglianza convocato per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio

della carica. Salvo diversa disposizione dello statuto, i gestori sono rieleggibili.

Al consiglio di sorveglianza spettano la nomina e la revoca dei gestori. Può avvenire in qualunque

tempo, pure se si tratta dei primi gestori nominati nell'atto costitutivo, ma se manca la giusta

causa il gestore revocato ha diritto al risarcimento del danno. Anche la sostituzione dei gestori

cessati anzitempo dalla carica tocca al consiglio di sorveglianza che deve provvedervi senza

indugio.

Il funzionamento e le decisioni del consiglio di gestione sono disciplinati dalle norme sul consiglio

di amministrazione; ma l'impugnazione delle deliberazioni e proponibile anche dal consiglio di

sorveglianza.

La responsabilità dei componenti del consiglio di gestione è regolata come quella degli

amministratori. Per quanto riguarda l'azione sociale alla legittimazione dell'assemblea e della

minoranza qualificata si aggiunge quella del consiglio di sorveglianza. La relativa deliberazione

assunta dalla maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza e, se e presa a

maggioranza dei due terzi, importa la revoca dall'ufficio dei gestori contro cui è proposta, e

provvede alla sostituzione.

Il termine di prescrizione dell'azione è fissato in cinque anni dalla cessazione del gestore dalla

carica.

Il consiglio di sorveglianza può transigere l'azione di responsabilità e può anche rinunciarvi, purché

ciò avvenga approvato dalla maggioranza assoluta dei suoi componenti e non si opponga la

percentuale dei soci indicata all’art. 2393.ultimo comma.

La legge non è chiara per cui poniamo due ipotesi:

1) se l'opposizione può manifestarsi in forma extra assembleare l'interprete è chiamato a

ricostruire la disciplina dell'informazione i soci e dei modi e tempi nei quali tale opposizione

deve pervenire.

2) Se la norma comporta la necessità di convocare un'assemblea si potrebbe avere il

paradosso di una delibera che si opponga alla transazione o la rinuncia, ma che tuttavia

non le impedisca perché non si è raggiunto un quorum di almeno il 20% del capitale

sociale.

Mentre la transazione è possibile chiunque sia soggetto attore in giudizio, la rinuncia lo è solo per

l'azione deliberata dallo stesso consiglio di sorveglianza o dall'assemblea, ma non per quella

esercitata dalla minoranza. Analogamente la rinuncia è senza effetti sull'azione dei creditori e degli

organi fallimentari. 162

Il consiglio di sorveglianza

Ruolo e funzioni

Il consiglio di sorveglianza è l'organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le

competenze che nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle

dell'assemblea.

Il consiglio di sorveglianza:

1) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina anche il compenso,

salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea.

2) Approva il bilancio di esercizio e, se previsto, il bilancio consolidato.

3) Vigila sull'osservanza della legge dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta

amministrazione e in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo,

amministrativo e contabile adottato dalla Società e sul suo concreto funzionamento.

4) Promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del

consiglio di gestione.

5) Presenta la denuncia al tribunale.

6) Riferisce per iscritto lo almeno una volta all'anno l'assemblea sull'attività di vigilanza svolta,

sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati.

7) Se lo statuto lo prevede, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani finanziari e

industriali della società predisposto dal consiglio di gestione. Queste deliberazioni non

hanno un valore decisorio ma sono una autorizzazione o approvazione di quanto deciso

dall'organo gestorio.

Il consiglio di sorveglianza non può mai esercitare il controllo contabile che sempre

inderogabilmente svolto dal revisore esterno.

Negli enti di interesse pubblico il consiglio di sorveglianza si identifica con il comitato per il

controllo interno e la revisione contabile. Se gli vengono attribuite le funzioni di cui all'articolo

2409-terdecies.1 è necessario costituire un apposito comitato all'interno del consiglio di

sorveglianza nel quale deve essere presente almeno un soggetto iscritto nel registro dei revisori

legali.

Se questo comitato esiste e deve essere sentito preventivamente dal consiglio di sorveglianza

prima di formulare all'assemblea la proposta di conferimento dell'incarico di revisione legale dei

conti.

Il consiglio di sorveglianza e disciplinato:

1) da disposizioni specifiche che derogano e ripetono parzialmente quanto previsto nel

sistema ordinario in tema di collegio sindacale.

2) Da disposizioni che operano rinvii specifici alla disciplina del collegio sindacale o del

consiglio di amministrazione.

3) Dalle norme del codice civile che fanno riferimento i sindaci.

Composizione, nomina e durata 163

il numero dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinato dallo statuto, comunque in

misura non inferiore a tre; non è necessario che siano soci.

La nomina avviene con le stesse regole previste per l'organo amministrativo tradizionale: fatta

eccezione per i primi componenti che sono nominati nell'atto costitutivo, la relativa competenza

spetta all'assemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto.

I soci che sono componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni

riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza. La nomina è

soggetta alla stessa pubblicità prevista per quella dei sindaci.

Anche se consiglio di sorveglianza a competenze tipiche dell'assemblea, la legge non richiede che

nell'organo siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci detentori della

maggioranza dei voti assembleari. Quindi il sistema dualistico consente di sottrarre certe decisioni

come la nomina dei gestori e l'approvazione del bilancio a ogni discussione con soggetti esterni al

gruppo di comando.

La durata della carica e uguale a quella del collegio sindacale: tre esercizi con scadenza alla data

dell'assemblea di bilancio.

Fino alla sostituzione dei componenti restano in carica in regime di prorogatio.

I componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili.

In materia di revoca si applica la regola propria degli amministratori: è possibile revocare in

qualunque tempo, con diritto al solo risarcimento del danno in mancanza di giusta causa. Questa

norma però è temperata dalla richiesta di una maggioranza particolare per la validità della

delibera assembleare di revoca (1/5 del capitale sociale).

Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza,

l'assemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione.

Almeno un componente del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori

contabili e non può essere eletto chi:

1) si trova nelle condizioni previste dall'articolo 2382.

2) È componente del consiglio di gestione.

3) È legato alla società o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune

controllo da un rapporto di lavoro da un rapporto continuativo di consulenza o di

prestazione d'opera retribuita che ne comprometta l'indipendenza.

Questo punto è leggermente diverso dalla disciplina prevista per i sindaci:

a. non è causa di ineleggibilità la sussistenza di un rapporto con la società

controllante.

b. Eventuali rapporti con la società, le sue controllate o le società soggette a

comune controllo precludono la nomina solo si danno luogo a una relazione tale

da compromettere l'indipendenza del soggetto. 164

c. Non sono richiamati come motivi di ineleggibilità gli altri rapporti di natura

patrimoniale.

Queste diversità sono dettate dal fatto che il consiglio di sorveglianza, a differenza del collegio

sindacale, non è solo organo di controllo, ma anche di alta direzione.

Ai componenti del consiglio di sorveglianza non si applica la disciplina per la quale non possono

essere eletti i sindaci il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della

società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro quarto grado degli amministratori

delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a

comune controllo.

Facciamo un’osservazione: il sistema dualistico può rappresentare un utile strumento di passaggio

generazionale morbido nel governo della società, ma solo a condizione che siano consentite

strutture del tipo figli gestori-genitori sorveglianti.

Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di

onorabilità, professionalità ed indipendenza e prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza,

nonché cause di incompatibilità i limiti e i criteri per il cumulo degli incarichi.

Al momento della nomina dei componenti del consiglio di sorveglianza e prima dell'accettazione

dell'incarico, si sono resi noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione di controllo da essi

ricoperti presso altre società.

Il compenso dei componenti è regolato come quello dei sindaci.

Il funzionamento

il consiglio di sorveglianza opera secondo un metodo collegiale. Il suo presidente è eletto

dall'assemblea e lo statuto nelle termine poteri.

Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche utilizzando mezzi di telecomunicazione.

Quorum costitutivo >50% dei membri.

Quorum deliberativo >50% dei membri presenti.

Il dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.

Deve essere redatto lo un verbale delle riunioni, che viene trascritto nel registro del consiglio e

sottoscritto dagli intervenuti.

Per le impugnazioni si applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di amministrazione

nel sistema tradizionale: possono essere impugnate dai consiglieri di sorveglianza assenti o

dissenzienti con accentuazione della stabilità delle relative delibere anche quando essi abbiano per

oggetto argomenti che nel sistema tradizionale sono di competenza dell'assemblea ordinaria.

Non è previsto nulla in tema di interessi personali dei componenti dell'organo nell'operazione

della Società.

La deliberazione con cui viene approvato il bilancio di esercizio può essere impugnata anche dei

soci, oltre che dai consiglieri assenti dissenzienti. 165

Poteri e doveri

I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione

e devono partecipare alle assemblee. Non è richiamata la decadenza sanzionatorie previste a

carico dei sindaci per la mancata partecipazione a tali riunioni.

Il consiglio di sorveglianza:

1) può chiedere ai gestori notizie, anche con riferimento società controllate, sull'andamento

delle operazioni sociali osso determinati affari. Può anche scambiare informazioni con i

corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione

controllo e all'andamento generale dell'attività sociale; scambia tempestivamente le

informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti con i soggetti incaricati del

controllo contabile.

2) In caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte dei gestori, il consiglio di

sorveglianza deve convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge.

Previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione, può convocare l'assemblea

qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi

sia urgente necessità di provvedere.

Il consiglio di sorveglianza e legittimato a impugnare le deliberazioni assembleari annullabili e a

prendere i provvedimenti conseguenti all'annullamento o alla nullità delle deliberazioni. Al

consiglio di sorveglianza si applica la norma sulla denuncia da parte dei soci di fatti censurabili (art.

2408).

La responsabilità

i componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere ai loro doveri con la diligenza

richiesta dalla natura dell'incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio

di gestione per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero

vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

La limitazione alla sola azione sociale di responsabilità a opera della società appare eccessiva:

sicuramente spendibile l'azione del socio singolo o terzo direttamente danneggiato, mentre è

dubbia l'esser ci dà abilità dell'azione sociale da parte della minoranza.

Il consiglio di sorveglianza nelle società con azioni quotate

come il collegio sindacale, anche il consiglio di sorveglianza subisce alcuna variazione di disciplina

in relazione alle società con azioni quotate:

1) Le norme del TUF che fanno riferimento al collegio sindacale, ai sindaci e all'organo che

svolge la funzione di controllo si applicano anche al consiglio di sorveglianza e ha i suoi

componenti.

La Consob stabilisce con regolamento le modalità per l'elezione, con un voto di lista, di una

componente del consiglio di sorveglianza da parte dei soci di minoranza che non siano ricollegabili,

166

neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato ho votato la lista risultata prima per

numero di voti.

La Consob stabilisce anche i limiti al cumulo degli incarichi.

I requisiti di indipendenza e di onorabilità sono gli stessi previsti per il collegio sindacale, però la

legge non prescrive che il presidente dell'organo sia scelto tra i componenti nominati dalle

minoranze.

Anche per il consiglio di sorveglianza si applicano le quote rosa previste per il collegio sindacale.

Le cause di ineleggibilità sono esattamente ricalcate su quelle previste per il collegio sindacale.

Non possono essere eletti nel consiglio di sorveglianza:

1) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382.

2) Il coniuge, i parenti e gli affini entro quarto grado degli amministratori della società, gli

amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro quarto grado degli amministratori delle

società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a

comune controllo.

3) Coloro che sono legate alla società o alle società da questa controllate o alle società che la

controllano o a quelle sottoposte a comune controllo o agli amministratori della società.

I compiti del consiglio sono, oltre alle ordinarie competenze, di:

1) Vigilare sull'adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate rispettare gli

obblighi informativi.

2) Vigilare sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da

codici di comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da

associazioni di categoria, cui la società dichiara di attenersi. Almeno un componente del

consiglio di sorveglianza deve partecipare alle riunioni del consiglio di gestione.

3) Di approvare la relazione sulla remunerazione su proposta del consiglio di gestione.

Nelle società con azioni quotate in Italia, il consiglio di sorveglianza e tenuto comunicare senza

indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza e a trasmettere i relativi

verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti ogni altra utile documentazione.

Se la Consob ha il fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri del consiglio

di sorveglianza, può denunciare i fatti al tribunale.

I gestori devono riferire tempestivamente al consiglio di sorveglianza con periodicità almeno

trimestrale sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario

patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate, con particolare riguardo alle

operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio di terzi, o che siano influenzate

dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento.

I componenti del consiglio di sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere notizie ai

consiglieri di gestione, anche con riferimento società controllate, sull'andamento delle operazioni

sociali osso determinati affari, o rivolgere le stesse richieste di informazioni direttamente agli

167

ordini di amministrazione di controllo delle società controllate; le relative notizie sono fornite a

tutti i componenti del consiglio di sorveglianza.

L'organo può procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo nonché scambiare

informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di

amministrazione controllo e all'andamento generale dell'attività sociale.

I componenti del consiglio di sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere al presidente

la convocazione dell'organo, indicando gli argomenti da trattare.

La riunione deve essere convocata senza ritardo.

Il consiglio di sorveglianza può, previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione,

convocare direttamente l'assemblea dei soci e il consiglio di gestione.

Il consiglio di gestione può avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie

funzioni.

Il sistema monistico

Un'altra alternativa alla struttura tradizionale è il sistema monistico, dove l'amministrazione e il

controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un apposito

comitato costituito al suo interno.

La caratteristica principale di questa struttura organizzativa e la nomina di secondo grado dei

componenti del comitato di controllo che vengono scelti dal consiglio di amministrazione nel suo

ambito tra coloro che sono in possesso di determinati requisiti.

Questo modello di governo societario vende a privilegiare la circolazione delle informazioni tra

l'organo amministrativo e il comitato deputato al controllo, conseguendo risparmi di tempo e di

costi; il dazio da pagare è il pericolo derivante dalla maggiore contiguità tra controllori e

controllati.

L'assemblea

Nel sistema monistico l'assemblea non presenta alcuna particolarità rispetto a quello tradizionale,

con la sola eccezione che determinate prerogative che nel sistema tradizionale appartengono al

collegio sindacale nel sistema monistico appartengono all’assemblea:

1) La legittimazione a impugnare le delibere assembleari.

2) La convocazione dell'assemblea.

La ragione dipende dal fatto che il comitato di controllo è considerato un'articolazione del

consiglio di amministrazione, il quale è legittimato all'impugnazione alla convocazione.

Il consiglio di amministrazione

Al consiglio di amministrazione si applicano le disposizioni che fanno riferimento agli

amministratori.

Ai componenti del consiglio di amministrazione si applicano le norme del codice che fanno

riferimento agli amministratori. 168

Il consiglio di amministrazione e tipicamente plurimi personale: è necessariamente un collegio

composto da almeno tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo +1.

Almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei

requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e di quelli previsti dai codici di comportamento

redatti da associazioni di categoria o da società di gestione dei mercati regolamentati, se lo statuto

lo prevede.

Nelle società con azioni quotate, fermo restando che almeno 1/3 degli amministratori deve avere

requisiti di indipendenza, perlomeno uno dei componenti del consiglio e espressa dalla lista di

minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo,

neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato la lista risultata prima per numero di

voti; il componente così eletto deve essere in possesso dei requisiti di onorabilità, professionalità e

indipendenza e il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica.

Al momento della nomina dei componenti del consiglio di amministrazione e prima

dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di

controllo da essi ricoperti presso altre società.

Il comitato di controllo sulla gestione

La composizione

Il comitato di controllo sulla gestione è disciplinato dall’art. 2409-octiesdecies.

Ai componenti del comitato di controllo sulla gestione si applicano le norme del codice che fanno

riferimento i sindaci.

Per le S.p.A. quotate le norme del TUF che fanno riferimento al collegio sindacale, ai sindaci e

all'organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche al comitato per il controllo sulla

gestione e ai suoi componenti.

La determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla

gestione spetta al consiglio di amministrazione; lo statuto può rimettere la nomina all'assemblea.

Nell'S.p.A. aperte il numero dei componenti del comitato non può essere inferiore a tre.

I componenti del comitato possono essere solo amministratori:

1) in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti

di indipendenza.

2) Che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe o

particolari cariche e comunque non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla

gestione dell'impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate.

Almeno uno dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra gli

iscritti nel registro dei revisori contabili.

Solo gli amministratori che sono contemporaneamente indipendenti e non esecutivi possono

essere chiamati a far parte del comitato di controllo. 169

Però nel consiglio possono esserci anche amministratori indipendenti e non esecutivi che non

fanno parte del comitato.

Nella sistema monistico il consiglio deve necessariamente delegare le proprie attribuzioni gestori è

a un comitato esecutivo o a uno o più dei suoi componenti; in caso contrario i membri del

comitato parteciperebbero alla gestione in quanto amministratori.

Se viene meno un componente del comitato per il controllo sulla gestione, il consiglio di

amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo scegliendo tra gli amministratori rimanenti

in possesso dei requisiti previsti; se ciò non è possibile, provvede senza indugio scegliendo persona

provvista dei suddetti requisiti.

Le funzioni

Il comitato per il controllo sulla gestione:

1) Elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei componenti, il presidente.

2) Vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo

interno e del sistema amministrativo contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare

correttamente i fatti di gestione.

3) Svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare

riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile.

Quindi il comitato ha dei compiti di vigilanza ridotti rispetto a quelli degli organi di controllo negli

altri sistemi.

È possibile che alcuni tra vengano affidati dal consiglio ulteriori compiti rispetto a quelli previsti

dalla legge.

Il comitato non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre inderogabilmente svolto dal

revisore esterno.

Negli enti di interesse pubblico e il comitato per il controllo sulla gestione si identifica con il

comitato per il controllo interno e la revisione contabile.

Si applicano le norme sul collegio sindacale solo per quanto riguarda:

1) La frequenza delle riunioni, il quorum applicativo e la verbalizzazione.

2) La partecipazione alle riunioni degli altri organi sociali.

3) Denuncia di irregolarità da parte dei soci. Il comitato è legittimato a presentare al tribunale

la denuncia di gravi irregolarità.

Per tutti gli altri aspetti si applica la disciplina degli amministratori è quella dei sindaci.

Il comitato di controllo nelle società con azioni quotate

La Consob stabilisce con regolamento i limiti al cumulo degli incarichi.

I requisiti di indipendenza e di onorabilità sono gli stessi previsti per il collegio sindacale.

L'amministratore eletto dei soci di minoranza fa parte di diritto del comitato e a lui spetta la

presidenza. 170

Non è prevista una quota di riserva per gli amministratori appartenenti al genere meno

rappresentato.

Le cause di ineleggibilità sono le stesse dell'articolo 2399.1 con l'eccezione del fatto che

l’ineleggibilità scatta anche se il rapporto non è continuativo.

Alle ordinarie competenze del comitato si aggiungono quelle di vigilare sull'adeguatezza delle

disposizioni impartite dalla società alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi e

sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di

comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da associazioni di

categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi.

Nelle società con azioni quotate in Italia, il comitato di controllo è tenuto a comunicare senza

indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza e a trasmettere i relativi

verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione.

Se la Consob ha il fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri di vigilanza

del comitato, può denunciare i fatti al tribunale.

Gli organi delegati devono riferire tempestivamente, con periodicità almeno trimestrale, al

comitato di controllo sull'attività svolta e le operazioni di maggior rilievo economico, finanziario

patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate, con particolare riguardo alle

operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano

influenzate dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento.

I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere agli

amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle

operazioni sociali o su determinati affari, ovvero rivolge alle medesime richieste di informazione

direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società controllate; le relative

notizie sono fornite a tutti i componenti del comitato.

Il comitato di controllo, o un componente dello stesso appositamente delegato, può procedere in

qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo nonché scambiare informazioni con i

corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione controllo e

all'andamento generale dell'attività sociale.

I preposti al controllo interno sono tenuti a riferire pure al comitato di propria iniziativa o su

richiesta anche di uno solo dei componenti dell'organo.

I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere al presidente la

convocazione del comitato, indicando gli argomenti da trattare; la riunione deve essere convocata

senza ritardo.

Riguardo agli altri organi, il comitato di controllo può, previa comunicazione al presidente del

consiglio di amministrazione, convocare il consiglio o il comitato esecutivo.

Il comitato di controllo, sempre previa comunicazione, può avvalersi di dipendenti della società

per l'espletamento delle proprie funzioni. 171

I poteri di convocazione di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche dal singolo

membro del comitato.

LEZIONE 29: S.P.A.: LE MODIFICAZIONI

STATUTARIE. LA SOCIETA’ IN

ACCOMANDITA PER AZIONI

Procedimento, pubblicità ed effetti delle modificazioni statutarie

Le modifiche statutarie sono svincolata dall'ordinario requisito del consenso di tutti i contraenti,

ma sono rimesse alla volontà della maggioranza qualificata delle parti.

E’ l'assemblea straordinaria che ha la competenza di modificare lo statuto.

Le ipotesi eccezionali in cui può provvedere un organo diverso:

1) Lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di

sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti:

a. la fusione.

b. l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie.

c. l'indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società.

d. La riduzione del capitale in caso di recesso del socio.

e. Gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative.

f. Il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.

2) Lo statuto, determinandone le condizioni temporali (al massimo 5 anni) e operative, può

attribuire agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni

convertibili o di aumentare il capitale.

3) L'organo deputato all'approvazione del bilancio (assemblea ordinaria o consiglio di

sorveglianza) o all'autorità giudiziaria hanno una competenza eccezionale a deliberare la

riduzione obbligatoria per perdite rilevanti del capitale sociale. Nella stessa ipotesi, se le

azioni non hanno valore nominale, lo statuto o una deliberazione assembleare adottata

con le maggioranze richieste per l'assemblea straordinaria possono assegnare la

competenza al consiglio di amministrazione.

La delibera di modificazione statutaria, sia dell'assemblea sia di altro organo, deve essere sempre

verbalizzata dal notaio il quale, entro 30 giorni, verificata l'adempimento delle condizioni stabilite

dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese allegando le eventuali autorizzazioni

richieste.

Allo stesso modo di come avviene in fase di costituzione della società, l'ufficio del registro delle

imprese iscrive la delibera nel registro dopo aver verificato la regolarità formale del documento.

172

Dopo ogni modifica il testo integrale aggiornato dello statuto deve essere depositato nel registro

delle imprese.

Il notaio, in sede di atto costitutivo, deve procedere contestualmente al controllo di legalità

dell'atto e deve rifiutarsi di stipularlo se sia illegittimo; se lo stipula, deve procedere all'iscrizione.

Il controllo notarile per le modificazioni statutarie è successivo in quanto il notaio verbalizzante si

limita a prendere atto della deliberazione assunta, solo in seguito procede alla verifica dei requisiti

di legge e, se reputa che sussistano, procede all'iscrizione.

Se invece il notaio ritenga non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione

tempestiva, comunque non oltre 30 giorni, agli amministratori, i quali, nei 30 giorni successivi,

possono:

1) Convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti.

2) Ricorrere al tribunale.

In mancanza di una di queste due iniziative la deliberazione è definitivamente inefficace.

Se gli amministratori attribuiscono la competenza al tribunale, esso deve verificare l'adempimento

delle condizioni richieste dalla legge. In caso positivo ordina l'iscrizione nel registro delle imprese

con decreto soggetto reclamo (sostanzialmente si tratta della vecchia omologazione).

La deliberazione di modifica statutaria produce i suoi effetti soltanto dopo l'iscrizione.

La natura costitutiva dell'iscrizione della deliberazione modificativa dello statuto non esclude

l'adozione di delibera o comportamenti fondati su una modificazione non ancora iscritta: l'efficacia

della delibera o dell’atto attuativo è subordinata all'iscrizione della modifica statutaria.

Il diritto di recesso

il metodo maggioritario fa sì che le deliberazioni assembleari prese in conformità della legge

dell'atto costitutivo vincolano tutti soci, anche se non intervenuti o dissenzienti.

A volte è possibile mitigare l'applicazione del principio maggioritario dando la possibilità ai soci

non consenzienti la possibilità di recedere dalla società: essi, anche quando non hanno il potere di

impedire l'assunzione della decisione che non condividono, possono uscire dalla società ottenendo

il rimborso del controvalore del loro investimento azionario.

Mentre nel 1942 il diritto di recesso era previsto solo in 3 casi: cambiamento dell'oggetto sociale,

trasformazione e trasferimento della sede all'estero (era un numerus clausus), oggi la dottrina si

mostra il netto favore per l'istituto della recesso prevedendo come sue cause anche ipotesi che

esulano dal tradizionale ambito del mancato consenso deliberazioni assembleari di modifica

statutaria. 173

Le cause

Le cause di recesso possono distinguersi in legali ( si dividono in inderogabili e derogabili) e

statutarie.

Le cause legali inderogabili di recesso

Le cause inderogabili di recesso si individuano nel fatto di non aver concorso con il proprio voto

favorevole alle seguenti deliberazioni:

1) modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo

dell'attività della società.

2) Trasformazione della società.

3) Trasferimento della sede sociale all'estero.

4) Revoca dello stato di liquidazione.

5) Eliminazione di una o più cause di recesso legali derogabili oppure statutarie.

6) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso.

7) Modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Per tutte queste ipotesi è nullo ogni patto volto a escludere o rendere più gravoso l'esercizio del

diritto di recesso.

Ulteriore cause legali inderogabili di recesso sono previste in altre norme e dipendenti dal

mancato consenso del socio sono:

1) nell'S.p.A. quotate la deliberazione che comporta l'esclusione dalla quotazione.

2) L'introduzione o la soppressione nell'atto costitutivo di una clausola compromissoria,

possibile solo nelle S.p.A. chiuse, che devolva ad arbitri la risoluzione delle liti sociali.

Una causa legale inderogabile di recesso indipendente da una deliberazione è:

1) la durata a tempo indeterminato della società, salvo che si tratti di azioni quotate.

Si ha una causa di recesso legale inderogabile nel caso in cui lo statuto contenga:

1) clausole statutarie che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di

organi sociali o di altri soci. L'espressa previsione del diritto di recesso è condizione di

efficacia della clausola.

Restano salve le ipotesi di recesso previste per le società soggette ad attività di direzione e

coordinamento.

Le cause legali derogabili di recesso

Le cause di recesso legali ma derogabili, cioè che possono essere escluse dallo statuto, sono:

1) la proroga del termine.

2) L'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari. 174

Le cause di recesso statutarie

Solo nelle S.p.A. chiuse lo statuto può prevedere ulteriori cause di recesso. Non è comunque

possibile utilizzare illimitatamente l'autonomia negoziale.

L'esercizio

la legittimazione all'esercizio del recesso spetta di regola a quei soci che non hanno concorso con il

proprio voto favorevole alle deliberazioni appena citate; oltre ai soci dissenzienti spetta anche ai

soci assenti e agli astenuti.

Nelle società con azioni in gestione accentrata sono considerati assenti i soggetti che abbiano

ottenuto la registrazione in conto dopo la data prevista e fissa la legittimazione all'intervento e al

voto, e prima dell'apertura dei lavori dell'assemblea.

La legge ammette espressamente il recesso parziale, cioè la possibilità di non estinguere, ma

ridurre, l'investimento.

Il diritto di recesso va esercitato mediante lettera raccomandata spedita entro 15 giorni

dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l'indicazione delle

generalità del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del

numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto viene esercitato.

Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso va esercitato entro 30 giorni

dalla sua conoscenza da parte del socio.

Sono previsti termini speciali:

1) per l'ipotesi dell'introduzione o soppressione di clausola compromissoria, ove la scadenza è

di 90 giorni.

2) Per il caso della società ha durata indeterminata, dove il preavviso è stabilito in almeno 180

giorni che lo statuto può elevare fino a un massimo di un anno.

In attesa della liquidazione, le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono

essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale (considerato che i termini di

liquidazione non sono brevi e l’esito è molto incerto, è prevedibile che questa necessaria

immobilizzazione delle azioni possa disincentivare l’uso del recesso).

Il recesso non può essere esercitato se entro 90 giorni la società revoca la delibera che lo legittima

o se la società viene sciolta. In questi casi, se il recesso è già stato esercitato, perde efficacia.

La norma consente ai soci minoritari di far valere il recesso come strumento di pressione su una

maggioranza non solo ex ante, ma anche ex post: la maggioranza potrebbe revocare la

deliberazione dopo aver appurato in concreto il costo della recesso. 175

La liquidazione delle azioni

Il valore di liquidazione delle azioni, cioè l'importo che il socio preceduto ha diritto di ricevere, è

determinato dagli amministratori.

Gli amministratori determinano il valore della liquidazione dopo:

1) Aver sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale

dei conti.

2) Aver tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive

reddituali.

3) Aver considerato l'eventuale valore di mercato delle azioni.

Se si tratta di azioni quotate il valore della liquidazione è determinato facendo esclusivo

riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la

pubblicazione o la ricezione dell'avviso di convocazione dell'assemblea le cui deliberazioni

legittimano il recesso.

Lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli

elementi dell'attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori

risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, oltre che agli elementi suscettibili di

valutazione patrimoniale da tenere in considerazione.

Per assicurare ai soci la possibilità di esprimere in assemblea un voto consapevole anche delle sue

implicazioni indirette è stata elaborata una disposizione secondo la quale i soci, nei 15 giorni

precedenti alla data fissata per l'assemblea, hanno diritto di conoscere, prendere visione e

ottenere a proprie spese.

La determinazione degli amministratori può essere contestata dal socio, purché contestualmente

alla dichiarazione di recesso. In questo caso il valore di liquidazione è determinato entro 90 giorni

dall'esercizio del diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale.

Questo esperto provvede anche sulle spese su istanza della parte più diligente.

Determinato un valore, bisogna passare alla liquidazione vera e propria che si svolge con un

procedimento volto a contemperare il diritto del socio preceduto con le ragioni della società e dei

suoi creditori.

La liquidazione si divide in 4 fasi principali:

1) L'opzione ai soci.

2) Il collocamento presso terzi.

3) L'acquisto della società con riserve disponibili.

4) La riduzione del capitale. 176

L'opzione ai soci

Prima di tutto gli amministratori devono offrire in opzione le azioni del socio recedente agli altri

soci (e ai possessori di obbligazioni convertibili sulla base del rapporto di cambio) in proporzione al

numero delle azioni possedute.

L'offerta di opzione va depositata presso il registro delle imprese entro 15 giorni dalla

determinazione definitiva del valore di liquidazione e per il suo esercizio deve essere concesso un

termine non inferiore a 30 giorni dal deposito dell'offerta.

Coloro che esercitano l'opzione hanno diritto di prelazione nell'acquisto dell'azioni che siano

rimaste inoptate.

Collocamento presso terzi

Qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni della recedente, gli amministratori

possono collocarle presso terzi; nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il

collocamento avviene mediante offerta nei mercati medesimi.

Se non si riesce a collocare le azioni nei pressi soci nei pressi terzi, diviene necessario l'intervento

della società e intaccare suo patrimonio.

Bisogna distinguere due casi.

L'acquisto della società con riserve disponibili

qualora la società abbia sufficienti riserve disponibili, deve provvedere all'acquisto dell'azioni

anche in deroga a ditte del 10º del capitale sociale.

La riduzione del capitale

In caso contrario, gli amministratori devono convocare l'assemblea straordinaria per deliberare la

riduzione del capitale sociale o deliberare lo scioglimento della società.

Se la deliberazione di riduzione del capitale sociale non viene accolta dai creditori, la società si

scioglie.

Schema:

1) se è possibile la liquidazione del socio recedente deve avvenire senza intaccare il

patrimonio della società.

2) Se questo non è possibile per mancanza di acquirenti, la società è obbligata alla

liquidazione con rimborso delle azioni mediante loro acquisto se può provvedere

utilizzando riserve disponibili

3) se invece la liquidazione incide sulla parte indisponibile del patrimonio netto occorre

ridurre formalmente il capitale e i creditori vengono tutelati tramite il diritto di opporsi

qualora reputi no che vi sia pericolo di pregiudizio alle loro ragioni.

4) L'opposizione, se accolta, comporta lo scioglimento del società. 177

Le operazioni sul capitale

Le modificazioni statutarie più rilevanti sono quelle che variano l'importo del capitale sociale

determinato nell'atto costitutivo (capitale nominale), che è una misura nominale fissa che indica

la parte assolutamente indisponibile del patrimonio della società.

Le modificazioni ammesse dalla legge sono sia quelle in aumento sia quelle in diminuzione.

Entrambe possono essere:

1) Reali: comportano un aumento o una riduzione del patrimonio della società.

2) Nominali: non incidono sul patrimonio della società o perché si limitano a una diversa

allocazione delle poste di patrimonio netto (aumento nominale o gratuito del capitale) o

perché sono causate da una perdita patrimoniale già verificatasi (riduzione nominale o per

perdite).

L'aumento di capitale

la competenza ad aumentare il capitale spetta all'assemblea straordinaria in quanto modifica dello

statuto. Però, sia per l'aumento reale che per quello nominale, lo statuto può attribuire agli

amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare

determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nella

registro delle imprese. Questa facoltà può essere attribuita anche successivamente mediante la

modifica dello statuto per la durata massima di cinque anni decorrenti dalla data della

deliberazione.

Se la delega si estende alla possibilità di escludere o limitare il diritto di opzione, la delibera va

preceduta dal deposito delle relazioni previste e deve essere approvata con la maggioranza di oltre

la metà del capitale sociale in ogni convocazione.

Se il potere di escludere o limitare il diritto di opzione viene delegato gli amministratori, è

necessario che lo statuto determini criteri cui essi devono attenersi.

Il verbale della delibera consiliare di aumento di capitale va redatto da notaio ed iscritto presso il

registro delle imprese.

L'utilità della delega agli amministratori dell'aumento di capitale e di ottenere la maggiore velocità

del procedimento rispetto a quello assembleare coniugando più efficacemente le esigenze

finanziarie della società con l'andamento del mercato dei capitali.

L’aumento gratuito (aumento nominale)

L’assemblea può delibera l’aumento gratuito di capitale mediante imputazione a capitale di

riserve o degli altri fondi iscritti in bilancio. Non si può usare la riserva legale che è indisponibile da

parte dei soci.

Il passaggio avviene tra voci del netto patrimoniale della società

l'aumento gratuito del capitale consiste nel sottoporre al massimo vincolo di indisponibilità una

parte del patrimonio netto, precedentemente disponibile da parte dei soci.

L'aumento gratuito può avvenire: 178


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Fabbo92

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Fabbo92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Montalenti Paolo.

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