Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Montalenti, libro consigliato Corso di Diritto Commerciale di Presti e Rescigno

Capitolo 2: L'imprenditore

Introduzione

Linguaggio comune ed espressioni giuridiche: impresa, imprenditore ed azienda.

Impresa: attività che fa assumere ad un soggetto la qualità di imprenditore. Azienda: complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 255).

Corrispondono schematicamente:

• Imprenditore  soggetto.
• Azienda  oggetto.
• Impresa  attività.

La valenza della nozione di imprenditore

La definizione di imprenditore è dettata dall’art. 2082. La nozione serve per individuare i soggetti con queste caratteristiche ai quali va applicata una particolare disciplina. La definizione di imprenditore non è univoca ed in certe materie (es. fiscale) è utilizzata in altre accezioni.

Lo statuto generale dell’imprenditore è la raccolta di norme relative all’azienda, ai segni distintivi, alla concorrenza, ai consorzi ed alla tutela dei consumatori. Esso si applica a qualsiasi tipo di imprenditore. Il codice civile, nel suo disegno originario, suddivide la figura dell’imprenditore in base al:

• Oggetto dell’attività esercitata:
  • Imprenditore commerciale.
  • Imprenditore agricolo.
• Dimensioni dell’attività:
  • Piccolo imprenditore.
  • Medio/grande imprenditore.
• Natura del soggetto che esercita l’attività:
  • Imprenditore individuale.
  • Imprenditore collettivo.
• Natura del soggetto che esercita l’attività:
  • Imprenditore privato.
  • Imprenditore pubblico.

Nella pratica esistono divisioni ulteriori alle quali si applicano statuti speciali (es. impresa bancaria o editoriale). È importante specificare che le società fanno parte degli imprenditori (per i quali non si intende sempre e solo la singola persona fisica) e gli si applicano tutte le norme degli stessi.

La nozione di imprenditore

Art. 2082: “l’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Si dice che questa norma definisca l’impresa, in quanto è collegata per relazione all’imprenditore. Non basta una semplice impresa commerciale per poter parlare di impresa ma è necessario che sussistano dei requisiti minimi:

Attività di produzione o di scambio di beni o servizi

È necessario lo svolgimento di un’attività: una serie di atti tra loro collegati da un fine unitario rappresentato dalla produzione o scambio di beni o servizi. Da questa finalizzazione si desuma che l’impresa è un’attività creatrice di nuova ricchezza, derivante dalla produzione di prodotti e servizi. Non è impresa quella che ha come unica finalità il godimento dei beni. Es. chi affitta una casa di sua proprietà non è un imprenditore, se però si utilizza la stessa casa come residence lo si diventa (se sussistono anche gli altri requisiti richiesti dal 2082).

Per il riconoscimento del titolo di imprenditore è sufficiente che sussista l’oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, a prescindere dalle intenzioni del soggetto e dell’effettiva sorte che i beni avranno. Es. quindi è considerata impresa l’impresa per conto proprio (è un’attività per autoconsumo).

Economica

Un’attività può essere qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico: con modalità che, con giudizio preventivo ed astratto, consentano almeno la copertura dei costi con i ricavi. Questa precisazione ha due effetti:

1. Per la nozione di impresa non sono richiesti lucro oggettivo (scopo di avere più ricavi che spese) e lucro soggettivo (ripartizione del lucro tra i titolari dell’attività). Quindi possono essere imprenditori le associazioni, le cooperative pure, le imprese pubbliche di erogazione di servizi pubblici. Non sono imprese tutte quelle attività svolte istituzionalmente in perdita: beneficienza, erogazione pubblici servizi a tariffe politiche.
2. Le attività non-profit sono considerabili imprese. Es. ONLUS. Le imprese sociali sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un’attività economica di produzione o di scambio di beni o di servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale. Esse non devono redistribuire utili tra i partecipanti, ma devono reinvestirli nello svolgimento dell’attività istituzionale o a incremento del patrimonio. Sono soggette all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese e alle procedure concorsuali.

Professionale

Svolgere professionalmente un’attività significa esercitarla in modo abituale, non occasionale. Non deve essere l’occupazione esclusiva, e neppure quella principale, del soggetto in questione; ma deve comunque essere un’attività svolta ripetutamente nel tempo, anche se stagionalmente (es. gestione stabilimento balneare). È sufficiente anche un solo affare se esso comporti una pluralità di operazione coordinate fra loro.

Organizzata

È l’elemento di più difficile individuazione tra quelli indicati nel 2082. Dal 2055 capiamo che per organizzazione si intende il coordinamento dei fattori della produzione, che vedono al loro vertice l’imprenditore. Affinché un’impresa si possa definire organizzata è necessario che sussista almeno uno di questi elementi:

• L’imprenditore dispone di dipendenti e collaboratori occasionali.
• L’imprenditore si avvale di appositi locali, impianti, macchinari.
• L’imprenditore utilizza capitali propri, delle banche o dei risparmiatori.

Ci si è rifiutati di abrogare l’organizzazione come caratteristica distintiva dell’impresa perché è l’unico elemento che distingue il lavoratore autonomo dal piccolo imprenditore. Questa distinzione si ha anche a livello contrattuale:

• Imprenditore  il contratto tipico è l’appalto (art. 1655: l’appaltatore assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio).
• Lavoratore autonomo  il contratto tipico è il contratto d’opera (art. 2222).

La distinzione a livello pratico tra lavoratore autonomo e imprenditore si ha all’art. 2083: il piccolo imprenditore è colui che organizza l’attività col lavoro prevalente proprio e dei propri familiari; ovviamente per l’imprenditore medio - grande questo principio non vale più. Sostanzialmente il problema si risolve accomunando la disciplina del piccolo imprenditore con quella del lavoratore autonomo, ponendo l’esenzione dal fallimento.

La liceità

La qualificazione di una data attività come impresa prescinde dalla sua liceità. Sono considerate imprese anche quelle attività che violano gli obblighi. Gli effetti non si ripercuotono sulla qualificazione di impresa dell’attività, ma si producono solo sul piano dell’inadempimento dell’obbligo violato. Allo stesso modo avviene nei casi in cui l’esercizio dell’impresa sia violato a coloro che svolgono una determinata professione (es. avvocati e notai); le conseguenze di un’eventuale violazione sono confinate al piano disciplinare nell’albo professionale.

Si adotta la stessa soluzione anche nel caso in cui l’illiceità consista nello svolgimento di un’attività in mancanza dell’autorizzazione richiesta dalla legge, oppure dove si tratti di un’attività criminosa (impresa immorale). Dal principio che nessuno può trarre arricchimento dal proprio illecito al soggetto verrà applicata la disciplina dell’imprenditore solo per quanto riguarda le responsabilità e sanzioni. Es. il pappone non può chiedere tutela se qualcuno gli ruba le prostitute, però se non può adempiere alle obbligazioni è sottoposto a fallimento. Ovviamente il terzo a conoscenza dell’illiceità dell’oggetto del contratto non potrà avvalersi delle regole di responsabilità.

Le professioni intellettuali

Art. 2238: ai professionisti intellettuali si applicano anche le disposizioni in tema di impresa se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa. Es. è imprenditore il chirurgo che lavora nella clinica privata che gestisce. La libera professione però non è impresa: al sopracitato chirurgo si applica la disciplina dell’imprenditore in quanto titolare della clinica, ma si applica la disciplina del libero professionista per quanto concerne la sua attività medica.

Questa esenzione ha motivo socio-politici e non di coerenza col sistema, infatti i liberi professionisti hanno tutte le caratteristiche necessarie per poter essere definiti imprenditori. Oggi la tendenza a livello europeo, e di conseguenza anche in Italia, è quella di ricomprendere le professioni intellettuali nell’attività di impresa. Oggi è pacifico che al professionista intellettuale si applica la disciplina dell’imprenditore se egli svolge prevalentemente l’attività commerciale piuttosto che dei contratti d’opera intellettuale.

L’imputazione dell’impresa

Impresa e spendita del nome

Il criterio di attribuzione della qualità di imprenditore è quello della spendita del nome, in base al quale atto è imputato al soggetto in nome del quale è stato compiuto. Se chi compie un atto per conto altrui senza spenderne il nome è come se lo concludesse a nome proprio e gli effetti saranno a lui imputati. Viceversa, se spende il nome di un soggetto, gli effetti si produrranno in capo a quest’ultimo se chi spende il nome aveva il potere di compiere atti in suo nome. Il potere di rappresentanza si può ottenere per legge, per procura o per un particolare rapporto esistente tra rappresentato e rappresentante.

Quindi per l’attribuzione di titolo di imprenditore diciamo che è imprenditore chi svolge materialmente l’attività senza spendere il nome altrui. Se invece il soggetto spende il nome altrui, allora sarà il soggetto del quale si spende il nome ad essere considerato imprenditore.

Ci sono altri criteri per attribuire la qualità di imprenditore oltre alla spendita del nome?

Nel caso in cui il soggetto di cui si spende il nome sia un prestanome sarà comunque considerato l’imprenditore, anche se gli effetti si producono occultamente in capo al dominus occulto.

Il problema nel caso dei prestanome e degli imprenditori occulti sorge quando l’imprenditore fallisce ed i creditori si devono soddisfare ed i beni dell’impresa non sono sufficienti. Una parte della dottrina dice che dovrebbe rispondere anche l’imprenditore occulto perché:

1. C’è un collegamento necessario tra potere e responsabilità: però questo principio non esiste nel nostro ordinamento per via degli art. 2291 (nella società a nome collettivo rispondono illimitatamente tutti i soci, anche quelli che non amministrano) e 2325 (ammette la limitazione di responsabilità per il socio unico di società di capitali).
2. Teoria dell’imprenditore occulto: si basava sul vecchio 147 del libro fallimentare, dove si diceva che, in caso di fallimento di società con soci illimitatamente responsabili, rispondevano anche i soci scoperti successivamente.
3. Attuale formulazione del 147.4 libro del fallimento: conferma la fallibilità dei soci occulti delle società palesi, aggiungendo che, dopo il fallimento dell’imprenditore individuale, è possibile dichiarare il fallimento della società occulta alla quale l’impresa sia riferibile.
4. Tentativo di generalizzare art. 2208 (l’imprenditore risponde delle obbligazioni assunte dall’institore per atti pertinenti all’esercizio dell’impresa anche se quest’ultimo omette di spenderne il nome). Non è stata accettata perché è una norma applicabile a specifici atti e non generale.

La giurisprudenza ha rifiutato tutte queste motivazioni ed ha detto che l’attività occulta del dominus è da considerarsi come impresa fiancheggiatrice: impresa la cui attività consiste nel finanziamento e nella direzione dell’impresa principale. Il dominus potrà essere dichiarato fallito in caso di insolvenza dell’impresa fiancheggiatrice e non di quella principale.

Questa soluzione ha dei problemi:

1. Non è detto che se l’impresa principale è insolvente, lo debba essere anche quella fiancheggiatrice.
2. Possono soddisfarsi col patrimonio del dominus solo coloro che vantano dei crediti verso di lui e non i creditori dell’impresa principale. Sostanzialmente si potranno soddisfare solo i creditori forti (coloro che hanno ottenuto garanzie personali durante la contrattazione).

Quando la veste del prestanome è assunta da una società parliamo di società di comodo: in genere sono società di capitali. Oggi sono permesse sia le srl che le spa unipersonali (composte da un unico socio): anche se c’è un unico socio le attività sono attribuite tutte all’ente e non risponde col proprio patrimonio in caso di fallimento. Molteplici sono gli abusi che si fanno di questo istituto: es. utilizzo dei beni societari come se fossero propri (nella pratica lo sono) senza avere la carica di amministratore.

Il nuovo 2476 prevede che nella srl ci sia la responsabilità solidale con gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato atti dannosi, sia dalle norme in materia di direzione e coordinamento di società. Le norme in materia di direzione e coordinamento di società prevedono una responsabilità delle società e degli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società e violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di queste, arrechino una lesione all’integrità del loro patrimonio cagionando un pregiudizio ai loro creditori.

La capacità per l’esercizio dell’impresa

Nell’impresa commerciale la regola è che, salvo il caso del minore emancipato, non può essere intrapresa una nuova attività da parte dei soggetti privi di capacità, ma può essere continuata un’impresa preesistente, se il tribunale rilascia l’autorizzazione. Nel caso in cui il tribunale non dia l’assenso l’impresa esercitata dal padre in nome del minore, è attribuita al genitore. L’attività, anche se ha tutte le caratteristiche dell’impresa e gli atti rimangono validi, non rende l’incapace un imprenditore.

L’autorizzazione del tribunale permette all’incapace di compiere tutti gli atti (ordinaria e straordinaria amministrazione) senza chiedere ulteriori autorizzazioni. Nel caso in cui si autorizza l’impresa è il minore che acquista la qualità di imprenditore godendone i vantaggi e gli svantaggi (anche il fallimento). Però le conseguenze personali non vengono attribuite a lui ma si tende a farle gravare sul rappresentante legale.

Per quanto riguarda l’impresa agricola non viene detto nulla, quindi si pensa che l’incapace possa continuare l’impresa ma non iniziarne una nuova, ed il legale debba chiedere autorizzazione per tutti gli atti che fuoriescono dall’ordinaria amministrazione.

L'inizio e la fine dell'impresa

Quando si acquista e si perde il titolo di imprenditore?

1. Si acquista il titolo di imprenditore con l’effettivo inizio dell’attività e si smette di esserlo con la sua effettiva cessazione (vale il principio di effettività).
2. Si acquista con l’iscrizione o la cancellazione del soggetto dal registro delle imprese, o con la nascita e l’estinzione del soggetto.

Nel nostro ordinamento la soluzione varia a seconda che il soggetto sia una persona fisica o giuridica. L’applicazione del principio di effettività, per quanto riguarda l’inizio dell’impresa è pacifico solo per le persone fisiche. Invece per le società si dice che sono imprenditori sin dal momento della costituzione, a prescindere da eventuali attività svolte.

Per l’imprenditore persona fisica l’attività inizia dal momento in cui non è più possibile equivocare la destinazione della sua attività. Es. il salumiere diventa imprenditore nel momento in cui acquista il locale, gli strumenti, assume il personale per svolgere l’attività, e non dal momento dell’inaugurazione del negozio. È pacifico che la cessazione dell’impresa individuale coincide con la dissoluzione dell’apparato aziendale, e non con la decisione di chiudere e la messa in liquidazione dell’impresa.

La principale conseguenza pratica della cessazione dell’impresa individuale si sottrae a questa regola: l’imprenditore non può più essere dichiarato fallito decorso un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese, salvo che i creditori o il pubblico ministero dimostrino che l’attività è continuata anche dopo la cancellazione.

Per le società l’estinzione dell’impresa sociale coincide con l’estinzione della società: il termine annuale decorre dal momento della cancellazione della società dal registro delle imprese. Art. 2495: si ha l’estinzione della società quando è cancellata dal registro delle imprese. Si ha cancellazione di ufficio quando si verifichino determinate situazioni (decesso, irreperibilità, mancato compimento degli atti di gestione per un triennio), in presenza delle quali l’ufficio del registro delle imprese deve avviare un procedimento che porta alla cancellazione in caso di inadempimento.