Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Marchetti, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Clarich

Il diritto amministrativo e le sue fonti

Premessa

Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico interno che ha ad oggetto l'organizzazione e l'attività della Pubblica Amministrazione. In particolare, riguarda i rapporti che quest'ultima instaura con i soggetti privati nell'esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività.

Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo

Stato amministrativo

Consideriamo il caso francese. La nascita dello Stato moderno, con l'unificazione del potere politico del re, andò di pari passo con la formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in periferia, posti alle dirette dipendenze del sovrano (gli intendenti del re) e contrapposti a poteri locali. Nell'esperienza francese, lo Stato assoluto si definiva già come Stato amministrativo. Era inoltre uno Stato che estendeva il suo raggio di azione a numerosi campi.

Nel corso del XVIII secolo, lo Stato assoluto assunse i caratteri dell'assolutismo illuminato, cioè detto Stato di polizia, offrendo ai propri sudditi provvidenze di vario genere. L'espansione dei compiti dello Stato e l'attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati del sovrano e agli apparati burocratici stabili portarono poco a poco all'emersione della funzione amministrativa come funzione autonoma, non più compresa in quella giudiziaria.

La Rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali approvate nei decenni successivi portarono alla nascita del modello dello Stato di diritto (o Stato costituzionale).

Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo

Oggi lo Stato di diritto è uno dei principi fondanti dell'Unione europea, insieme a quelli della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza e del rispetto dei diritti umani citati dall'art. 2 del Trattato sull'Unione europea. Lo Stato di diritto si basa su alcuni elementi strutturali:

• Lo Stato di diritto prevede il trasferimento della titolarità della sovranità dal rex legibus solutus a un parlamento eletto da un corpo elettorale, prima ristretto poi a suffragio universale.
• Si fonda sul principio della separazione dei poteri, per togliere il monopolio del potere al sovrano assoluto, e in più per evitare abusi a danno dei cittadini. Secondo la tripartizione dei poteri (teorizzata da Montesquieu) il potere legislativo spetta a un parlamento elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocratici da esso dipendenti e il potere giudiziario a una magistratura indipendente. Il potere esecutivo in questo modo viene sottoposto alla legge, cioè alla supremazia del parlamento, che è l'espressione della volontà popolare.
• Un terzo elemento strutturale è l'inserimento nelle Costituzioni di riserve di legge. Queste escludono o limitano anzitutto il potere normativo del governo. Infatti, il potere regolamentare dell'esecutivo, è ammesso esclusivamente nelle materie non sottoposte a riserva di legge assoluta. Nelle materie coperte da riserva di legge relativa, esso si può compiere solo nel rispetto dei limiti e dei principi stabiliti dalla legge (regolamenti esecutivi).
• Il principio di legalità è al centro dell'intera costruzione del diritto amministrativo. Per far sì che sia effettiva la sottoposizione del potere esecutivo alla legge e la garanzia dei diritti di libertà, lo Stato di diritto richiede che al cittadino sia riconosciuta la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della pubblica amministrazione davanti a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo.

Lo Stato di diritto costituisce un modello e un ideale al quale tendere e che sempre si rinnova. Per esempio, in Italia la Costituzione del 1948, la legge 7 Agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo e il Codice del processo amministrativo del 2010 hanno contribuito ad avvicinarci sempre più a tale ideale.

Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Nel XIX secolo nacque lo Stato guardiano notturno che aveva due compiti: la garanzia dell'ordine pubblico interno e la difesa del territorio da potenziali nemici esterni. Dunque, alla società civile e al mercato spettava lo svolgimento delle attività economiche e la cura di altri interessi della collettività (es. sanità). La visione liberista e liberale di questo Stato entrarono in crisi verso la fine del XIX, inizio XX secolo.

Queste trasformazioni portarono il passaggio a un modello di Stato detto Stato interventista, Stato sociale o Stato del benessere (Welfare State). I primi interventi furono attuati dalla Germania bismarckiana e nell'Italia giolittiana. Nel corso del secolo si ebbero grandi sviluppi che portarono lo Stato ad intervenire sempre più nei vari settori, in particolare nelle attività economiche e sociali, le quali portarono a un aumento della spesa pubblica.

Lo Stato imprenditore si trasformò via via in Stato regolatore, il quale rinuncia cioè a dirigere o gestire direttamente attività economiche e sociali e si fa invece carico di predisporre soltanto le regole e gli strumenti di controllo necessari affinché l'attività dei privati non vada a ledere interessi pubblici rilevanti. Però, con la crisi del 2008, che ha colpito anzitutto gli Stati Uniti, si è visto le carenze strutturali di tale modello. Per far sì che si evitasse un crollo del sistema finanziario, sono state attuate misure di intervento pubblico diretto e indiretto, utilizzando un gran numero di risorse pubbliche. A livello europeo è stato introdotto il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF).

Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l'Inghilterra e gli Stati Uniti

A partire dalla seconda metà del XX secolo, con l'ulteriore sviluppo del Welfare State, le Corti inglesi presero coscienza dell'esistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e iniziarono a operare un sindacato giurisdizionale più intenso sull'attività dell'esecutivo. Però, il diritto amministrativo inglese non può ancora essere paragonato, per estensione e organicità, a quello degli ordinamenti continentali.

Anche negli Stati Uniti lo sviluppo dello Stato regolatore avvenne in epoca recente. Esso rappresentò una variante originale di intervento pubblico che si sviluppò proprio negli Stati Uniti, un Paese che respinse sempre interventi diretti dei pubblici poteri nella gestione, nella socializzazione o collettivizzazione di imprese.

Administrative Procedure Act

Nel 1946 venne approvato l'Administrative Procedure Act che costituisce uno dei modelli principali di legge sul procedimento amministrativo. Questa legge, da una parte, legittimò e consolidò il modello delle agenzie di regolazione; dall'altra, sottopose la loro attività a una serie di regole procedurali che costituiscono l'ossatura del diritto amministrativo negli Stati Uniti.

Negli anni Ottanta lo Stato regolatore fu oggetto di ripensamento. Furono introdotte misure che servirono a controllare e limitare l'attività delle Agenzie e a operare una riduzione della quantità e intrusività della regolazione esistente (deregulation). Fu attuata la semplificazione delle procedure burocratiche e promosso il ritiro dello Stato dalle politiche interventiste.

L'evoluzione della pubblica amministrazione in Italia

In Italia, in epoca di Cavour, venne adottato il modello dell'amministrazione per ministeri. All'inizio del XX secolo, in epoca giolittiana, furono potenziate le strutture ministeriali e istituite le prime aziende ed enti pubblici nazionali (INA, INPS). Negli anni Venti e Trenta, con la svolta autoritaria, iniziò il processo di pubblicizzazione di molte attività economiche e sociali con l'istituzione di numerosi enti pubblici.

La Costituzione del 1948 incorporò un modello interventista nei rapporti tra Stato, società ed economia, dando importanza non solo ai diritti di libertà e di proprietà di stampo liberale, ma anche sui diritti sociali. L'espansione dei pubblici poteri continuò negli anni Sessanta e Settanta. Nel 1962 venne nazionalizzato il settore dell'energia elettrica e istituito un ente pubblico economico (ENEL) per la gestione in regime di monopolio di tutte le attività della filiera (produzione, trasmissione ecc.).

A partire dagli anni Novanta del secolo scorso, anche in Italia lo Stato imprenditore entrò in crisi dati i suoi costi meno sostenibili in una fase di crisi della finanza pubblica. Vennero così avviati processi di liberalizzazione, imposti da direttive europee, e di privatizzazione di imprese ritenute non strategiche. Si fece strada così lo Stato regolatore che comportò un riassetto complessivo degli apparati amministrativi.

Gli anni Novanta del XX secolo videro anche affermarsi una concezione dello Stato che favorisce processi di decentramento e valorizza le autonomie territoriali e funzionali. In particolare, le regioni e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri. Il processo terminò con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, regioni, province e comuni) in base al principio della sussidiarietà verticale.

La crisi economica e finanziaria in atto nel nostro Paese ha favorito, soprattutto tra il 2011 e il 2012, processi di razionalizzazione degli apparati e di adozione di meccanismi di spending review che servono a contenere i costi e a ridurre gli sprechi. A fine 2012 è stata approvata la legge anticorruzione (l. 190/2012) che impone alle amministrazioni l'adozione di misure di prevenzione e obblighi di pubblicità.

Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo

Premessa

Oggetto del diritto amministrativo sono l'organizzazione, l'attività della pubblica amministrazione e i principi speciali che le regolano.

La sociologia

La sociologia analizza le relazioni fattuali di potere interne e esterne agli apparati burocratici e la varietà dei bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. Il potere è un fenomeno sociale prima ancora che giuridico presente in ogni collettività un minimo organizzata.

Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e “regulation”

Le scienze politiche ed economiche analizzano le situazioni nelle quali è giustificato l'intervento dei pubblici poteri sotto forma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha avuto impulso la teoria della regolazione pubblica (o regulation), che ha vari significati, riferita all'intervento dei poteri pubblici in campo sociale e economico.

Si distinguono due modelli di regolazione pubblica, la prima indirizzava a promuovere scopi sociali (social regulation – per es. la tutela della salute); la seconda indirizzata a massimizzare l'efficienza economica e il benessere dei consumatori (economic regulation). La regolazione economica considera l'istituzione di apparati pubblici come rimedio per le situazioni di insuccesso o di “fallimento del mercato” (market failures). I principali casi di fallimento del mercato che giustificano l'intervento dei poteri pubblici sono:

• I monopoli naturali, come le infrastrutture non facilmente duplicabili (es. le reti di trasporto ferroviarie). Esse pongono chi gestisce l'attività in una situazione di “potere di mercato” che impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale e che consentono extraprofitti dovuti alla rendita di posizione. I rimedi più frequenti consistono nel sottoporre l'impresa monopolista a una serie di vincoli, come il controllo dei prezzi ecc.
• I cosiddetti beni pubblici, come la difesa esterna o l'ordine pubblico, dei quali beneficia l'intera collettività, inclusi coloro che non sarebbero disponibili a farsi carico di una quota proporzionale di costi (freeriders).
• Le esternalità negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici vanno a vantaggio dell'impresa, ma i cui costi gravano sull'intera collettività.
• Le asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche qualitative essenziali di questi ultimi, come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese quotate in borsa e piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti proposti.
• Le esigenze di coordinamento per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico stradale che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al cui rispetto sono proposte autorità pubbliche.

La scienza del diritto amministrativo

Con l'evolversi dei rapporti politici e sociali e con l'espandersi della legislazione amministrativa soprattutto a partire dagli anni Trenta del XX secolo, la scienza del diritto amministrativo estese il proprio campo di indagine a fenomeni nascenti come l'ordinamento di credito, gli enti pubblici, l'impresa pubblica, ecc. Verso la fine del secolo emerse anche una prospettiva volta a operare un riequilibrio nel rapporto tra Stato e cittadino con due modalità principali. Il potenziamento delle garanzie formali e sostanziali a favore di quest'ultimo; l'impiego di nuovi moduli consensuali di regolamentazione dei rapporti privati e pubblica amministrazione.

Gli anni Novanta del secolo scorso, segnati dall'introduzione della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e dall'influenza del diritto europeo in particolare nel settore dei servizi pubblici, costituiscono idealmente una rottura tra la concezione più autoritaria del diritto amministrativo che privilegia il punto di vista dell'amministrazione e pone l'accento sui poteri unilaterali attribuiti a quest'ultima e un nuovo paradigma interpretativo. Quest'ultimo valorizza la posizione del cittadino, titolare ormai di diversi diritti e garanzie all'interno del rapporto procedimentale, ed enfatizza la sottoposizione del potere al principio di legalità inteso in senso più rigoroso.

Il diritto amministrativo resta sempre il diritto dell'autorità del potere pubblico per la cura degli interessi della collettività ma ha perso i connotati di un diritto autoritario.

Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

Il diritto amministrativo e il diritto costituzionale

Anche se il diritto costituzionale e il diritto amministrativo riguardano rami differenti, sono strettamente collegati. I legami da analizzare sono due: in primo luogo, il diritto amministrativo, per riprendere l'espressione di F. Werner, non è altro che il diritto costituzionale reso concreto, cioè preso nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell'ordinamento.

Per esempio, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, con lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione stabilito dall'art. 21 Cost. è condizionato dalla legislazione amministrativa sul sistema radiotelevisivo e sulla stampa.

Un secondo legame tra diritto costituzionale e diritto amministrativo è riassunto dall'affermazione di uno dei maggiori giuristi tedeschi del primo Novecento (Otto Mayer) secondo il quale “il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta”. Questo ci fa capire il disallineamento temporale dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative.

Il diritto europeo

Il diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto 5 profili principali: la legislazione amministrativa, l'attività, l'organizzazione, la finanza, la tutela giurisdizionale.

• L'art. 117, comma 1, Cost. stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle regioni deve essere esercitata nel rispetto, oltre che dalla Costituzione, “dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario”.
• L'art. 1.1, l. 241/1990 include tra i principi generali dell'attività amministrativa (economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità), anche “i principi generali dell'ordinamento comunitario”. Quest'ultimi si ricavano sia dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, sia dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea.
• La pubblica amministrazione è citata anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, che adesso è stato inserito come protocollo allegato al trattato di Lisbona e che ha valore giuridico allo stesso modo del Trattato.
• Il diritto europeo condiziona l'assetto organizzativo e funzionale degli apparati pubblici. Infatti, in Italia sono state istituite molte agenzie e autorità indipendenti dalle direttive europee. Per esempio, il sistema europeo delle banche centrali del quale fanno parte in modo organico le banche nazionali.
• Il diritto europeo impone, poi, agli Stati membri vincoli sempre più pressanti alla finanza pubblica che condizionano l'operatività delle pubbliche amministrazioni e l'attuazione dei loro programmi di intervento.
• Infine, il diritto europeo esercita un'influenza anche sul diritto processuale amministrativo. Il Codice del processo amministrativo, adottato con il d.lgs. 2 luglio 2010, stabilisce che la giurisdizione amministrativa assicuri...